TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CAPITÁN DE NAVÍO JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-062-13.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ GREGORIO OCANTO CARRASCO, en su carácter de Defensor Privado del Sargento Segundo ERICK MANUEL RUÍZ COLMENAREZ, fundamentado en los artículos 439 numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha diecinueve de noviembre de dos mil trece, mediante el cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto en el artículo 523 y sancionado en los artículo 527 ordinal 1° y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Sargento Segundo ERICK MANUEL RUÍZ COLMENAREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.263.274, plaza del Destacamento Miranda-Este del Regimiento Miranda Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, actualmente privado judicialmente de libertad en el Centro Nacional de Procesados Militares, Ramo Verde, Los Teques.

DEFENSOR PRIVADO: Abogado JOSÉ GREGORIO OCANTO CARRASCO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 71.902 y con domicilio procesal en la carrera 16 entre las calles 24 y 25, Centro Cívico Profesional, piso 1, oficina 04, Barquisimeto, estado Lara.

MINISTERIO PÚBLICO: Capitán RUBEN MADRID CONTRERAS, Fiscal Militar Segundo con competencia nacional y ALFÉREZ DE NAVÍO YUSNAGRY DAHILIS PEREZ MARQUEZ, Fiscal Auxiliar Militar.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha tres de diciembre de dos mil trece, el Abogado JOSÉ GREGORIO OCANTO CARRASCO, en su carácter de Defensor Privado del Sargento Segundo ERICK MANUEL RUÍZ COLMENAREZ, fundamentado en los artículos 439 numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha diecinueve de noviembre de dos mil trece, en los siguientes términos:

“…CAPITULO II
DE LAS VIOLACIONES ESTABLECIDAS
Haciendo un análisis exhaustivo de la situación fáctica de los hechos, esta defensa técnica privada considera que a su defendido les (sic) violaron sus derechos fundamentales como son:
PRIMERO: La nulidad absoluta que se colige de la violación al debido proceso por la falta de imputación de mi defendido; ya que la representación fiscal pretende obviar esta formalidad procesal de imputación por el hecho de que se libró orden de aprehensión (el 11/07/2013, signada bajo el N° 232-13) contra mi defendido pero no consideró el sine quo nom (sic) del mismo como es el caso de la aprehensión. Que podemos demostrarle fehacientemente esta última (presentación voluntaria) con la boleta de notificación expedida el día de la celebración de la audiencia de presentación por el operador de justicia.
Aunado a lo que antecede el Ministerio Público no subsanó lo invocado por no traer a la audiencia menos al físico de la causa alguna acta donde se demuestre que mi defendido fue imputado de los hechos litigiosos.
Materializándose de esta forma la violación de los (sic) establecidos en el numeral 1ero del artículo 127, el cual cito: “Derechos. El imputado o imputada tendrán los siguientes derechos: 1ero Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan…” (…).
En el 2do parágrafo del artículo 236, el cual cito: “Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión el imputado o imputada será conducido ante el juez o jueza, para la audiencia de presentación…” (…).
(…)
SEGUNDO: Por no haberse realizado el acto procesal de imputación y no haberse aprehendido mi defendido esta defensa técnica considera improcedente la privación preventiva de libertad que recayó sobre mi defendido por no llenarse los extremo (sic) (la aprehensión previa a la presentación a la audiencia) del 236 del Código Orgánico Procesal Penal y menos se cumplió con el acto procesal del imputación).
(…)
TERCERO: En relación al peligro de fuga alegado por la vindicta pública bajo lo (sic) precepto del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al tenor siguiente:
Esto es contradictorio a la conducta aflorado (sic) por mi representado ya que siempre acudió al llamado que le hicieran como se evidencia en (sic) procedimiento administrativo signado bajo el N° GNB-CNGP-RM-SRH-073-12, donde de forma reiterada mi defendido manifestó su voluntad de irse de baja pero el comandante de la unidad castrense mantuvo conducta contumaz de no dar de baja a mi defendido como se colige en anexo que acompaño señalados con los literales “A, B y C”, los cuales fueron recibidos por el Capitán Montañez, Jefe de los Servicios de PEMOM de fecha 03/01/2013.
Aunado a esto la penalidad del delito imputado establecido en el artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar es de seis (06) meses a dos (02) años es decir no están en renglón de los delitos graves cuya penalidad máxima es igual o superior a los diez (10) años, situación está que el legislador patrio considera como elemento esencial del peligro de fuga, criterio compartido y reiterado por el Ministerio Público.
(…)
(…) el juez no solo debe considerar el daño causado por la pena a imponer para presumir el peligro de fuga, sino que debe realizar un análisis más allá de la pena que prevé la norma ya que a pesar de existir una sanción a imponer, no es de olvidar que la misma procede una vez que se desvirtué en sentencia definitivamente firme la presunción de inocencia como derecho inherente a todo imputado.
CUARTO: Nuestro ordenamiento jurídico le endosa al Ministerio Público la titularidad de la acción penal y además la cualidad de parte de buena fe por esta razón esta defensa considera necesario la explicación (sic) por qué el delito imputado a mi defendido, se ventiló como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que al momento de la audiencia estaba la Deserción en plena comisión (…) un tipo de delito de materialización instantánea ya que su perfeccionamiento se establece cuando han transcurrido más de veinte (20) días continuos sin que el sujeto castrense sin justa causa se haya presentado a su componente militar, por esta razón esta defensa no entiende el proseguir la causa por procedimiento ordinario.
QUINTO: En relación a la activación del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, el operador de justicia invocó lo establecido en el artículo 44 del prenombrado Código, cercenándolos (sic) el derecho a la defensa, al debido proceso y la igualdad de las partes ya que solo oyó a la representación fiscal, la que solo argumento que ella había solicitado que se prosiguiera por procedimiento ordinario, sin que el imputado se interrogara al respecto de lo indicado por la defensa para materializar el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esto contradictorio a la jurisprudencia patria y al mismo criterio reiterado del Ministerio Público.
CAPITULO III
DEL PETITUM FINAL
Por lo dilucidado a lo largo del presente recurso de apelación es por lo que acudo ante usted ciudadano juez para solicitarle:
1.- Que se deje sin efectos legales la privativa preventiva de libertad que recayó en la persona de mi prenombrado defendido.
2. Se declare con lugar la falta de materialización del acto procesal de imputación.
3. Que se reponga la causa al estado de imputación de mi prenombrado defendido.
4. Que cese la violación del debido proceso y el derecho a la defensa de mi prenombrado defendido. Y por último que el presente recurso sea admitido, sustanciado (sic) cuanto a derecho se refiere, agregarlo al expediente y declarado con lugar en la definitiva…” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito).

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha nueve de diciembre de dos mil trece, el Capitán RUBEN MADRID CONTRERAS y ALFÉREZ DE NAVÍO YUSNAGRY DAHILIS PEREZ MARQUEZ, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos:

“…II
DE LA DECISIÓN TOMADA POR EL ORGANO JURISDICCIONAL EN FUNCIONES DE CONTROL
Muy respetuosamente, quienes suscriben considera (sic) que la decisión tomada por el Juez de Control fue basada por elementos de convicción que fueron señalados por este Ministerio Público durante la celebración de la audiencia de presentación, en consecuencia una decisión ajustada a derecho respetando la lógica, los conocimientos científicos en nuestra norma penal adjetiva.
Es ese particular ciudadanos Magistrados, el asunto es que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que e (sic) propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales como lo son establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dicho (sic) supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación mas importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad o prisión provisional regulada en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, siendo esta la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como el Código Orgánico Procesal (…).
De allí que resulte valido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
El hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49, numeral 2° Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libértate.
(…)
IV
PETITORIO
Por todo lo anteriormente muy respetuosamente solicitamos a esa honorable Corte Marcial que declare SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado en su condición de defensor privado en contra de la decisión tomada por el Tribunal Militar Segundo de Primera Instancia en funciones de Control…” (Negrillas mayúsculas y subrayado del escrito).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La recurrente señala como primera denuncia del recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha diecinueve de noviembre dos mil trece, dictado por el Tribunal Militar Segundo de Control, con sede en Caracas, la violación del debido proceso por falta de imputación del ciudadano Sargento Segundo ERICK MANUEL RUÍZ COLMENAREZ.

En relación a la situación planteada por la defensa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1935/07, de fecha diecinueve de octubre de dos mil siete, con ponencia del Magistrado ARCADIO DE JESUS DELGADO ROSALES, asentó lo siguiente:

“Además, se observa que el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales del accionante, ya que si bien la Corte de Apelación erró al señalar en el caso de autos, que la audiencia oral de presentación constituía “…un indudable acto de imputación…”, ello no justifica para declarar su nulidad, pues, si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.”.

Es decir, si bien es cierto que la imputación formal debe realizarla el Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, dicho acto de imputación puede realizarse después de la audiencia de presentación, siempre que sea antes del acto conclusivo, en razón de lo cual en el caso de marras no resulta violatorio de los derechos constitucionales del imputado al mantener los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, dictada el diecinueve de noviembre de dos mil trece, en la audiencia de presentación, por el Tribunal Militar Segundo de Control, ya que, en dicha audiencia de presentación, el Fiscal Militar informó al Sargento Segundo ERICK MANUEL RUÍZ COLMENAREZ, en sede judicial, el motivo de su persecución procesal y los elementos de convicción que recaen sobre su persona, constituyendo este un acto de imputación.

De manera que, de acuerdo al contenido de la sentencia citada parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe cumplirse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal.

En todo caso se observa en el auto recurrido que el Ministerio Público expresó claramente durante la audiencia de presentación cuales son los elementos en contra del hoy imputado, la calificación jurídica, incluso se le informó de sus derechos constitucionales, el de declarar o guardar silencio, de manera pues que no existe infracción constitucional o procesal alguna que amerite la nulidad de las actuaciones judiciales y menos aun de la audiencia de presentación o su resolución, por lo que considera este Alto Tribunal que la razón no asiste al recurrente en la presente denuncia y lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la misma. Así se declara.

El recurrente en su segunda denuncia considera improcedente la medida de privación judicial preventiva de libertad que recayó sobre su defendido por no llenarse los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en su tercera denuncia alega el apelante que el tribunal a quo debió efectuar un análisis en conjunto del daño causado y de la pena a imponer para presumir el peligro de fuga, en virtud de ser “(…) contradictorio a la conducta aflorado (sic) por mi representado ya que siempre acudió al llamado que le hicieran como se evidencia en (sic) procedimiento administrativo signado bajo el N° GNB-CNGP-RM-SRH-073-12 (…)”.

Precisadas como han sido ambas denuncias formuladas por el recurrente y en virtud de que guardan relación, este Alto Tribunal Militar las resuelve conjuntamente siendo oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuye la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no es menos cierto, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

Al respecto, esta Alzada trae a colación el contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental, el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

Del contenido del artículo anteriormente citado, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema penal acusatorio, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las resultas del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha treinta de octubre de dos mil diez, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo 44 de la Constitución...” .

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, el sistema penal venezolano por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo en casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud, proceder en segundo término a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de buena conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“(…) Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte Marcial pasa de seguidas a realizar un examen riguroso del auto de fecha diecinueve de noviembre dos mil trece dictado por el Tribunal Militar Segundo de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“Al ciudadano imputado S/2Do RUIZ COLMENAREZ ERICK MANUEL, titular de la cédula de identidad V-22.263.274, quien se encuentra presuntamente incurso en el delito militar de DESERCIÓN, previsto en el artículo 523, 527 en su numeral 1° (sic) y sancionado en el artículo 528 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, no menos cierto es que de acuerdo al resultado de los argumentos presentados en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado a la que se contrae en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen presumir que el ciudadano imputado S/2DO RUIZ COLMENAREZ ERICK MANUEL, titular de la cédula de identidad V-22.263.274, están dados los supuestos para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, asimismo se refleja que el prenombrado Tropa Profesional, se encontraba evadido de su unidad de origen desde la fecha 14 de Octubre de 2012, hasta la presente tiene un tiempo evadido de su unidad de Un (01) Año, Un (01) Mes y 5 Días de permanencia arbitraria. El ciudadano S/2DO RUIZ COLMENAREZ ERICK MANUEL, titular de la cédula de identidad V-22.263.274, se presentó ante este Tribunal Militar después de librada la orden de aprehensión nacional en contra de su persona. (…)”.

Evidencia esta Alzada, del contenido del auto recurrido, que el juez de instancia, estimó acreditados todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como observó la presencia de los extremos exigidos en el artículo 237 eiusdem, referentes al peligro de fuga, en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta la magnitud del daño causado y sobre la base de dichas razones, decretó la privación judicial preventiva de libertad del Sargento Segundo ERICK MANUEL RUÍZ COLMENAREZ.

Con relación al alegato de la defensa, en cuanto a la violación de derechos y garantías constitucionales de su defendido por el decreto de la medida privativa de libertad, observa esta Alzada, que el a quo en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo in comento, en tal sentido, respecto al primero y segundo supuesto del citado artículo, el tribunal de instancia consideró la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público Militar como el delito militar de DESERCIÓN, previsto en los artículos 523 y 524 numeral 2 y sancionado en el artículo 525, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo la instancia dejó constancia clara de la existencia de los elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal del imputado y en cuanto al tercer requisito referido al peligro de fuga, el juez a quo estimó que el mismo se presume en virtud que el tipo de delito que se le atribuye al imputado de marras, es de los establecidos en el Capítulo V del Código Orgánico de Justicia Militar, Contra los Deberes y el Honor Militar, ello en razón a la magnitud del daño ocasionado ya que atenta contra la disciplina, la obediencia y la subordinación, deberes fundamentales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

En armonía con lo señalado, esta Alzada considera necesario citar al autor NÚÑEZ S, en su ponencia denominada El Principio De Proporcionalidad y el Proceso Penal, dictada en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el diecisiete y dieciocho de junio de dos mil ocho, en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (…) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige que dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar (…)”.

Al respecto, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“(…) La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho.
(…)
Por lo que las condiciones que deben darse son: 1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a surtir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el (sic) peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.”

Precisa esta Corte de Apelaciones que el auto recurrido está ajustado a derecho, por cuanto se evidencia de actas que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del referido imputado en la comisión del hecho punible que se le atribuye, ello en razón de lo antes explanado, por lo que la medida de coerción personal decretada por el a quo, cumple con todos los requisitos, tal como lo preceptúa la norma penal adjetiva en sus artículos 236, 237 y 238.

Por tal razón puede concluirse que el auto impugnado no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, en virtud de que el juez de control en esta etapa inicial del proceso, debe evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público y la Defensa, observándose en el presente caso que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por el juez de instancia, en esta fase del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que esta Alzada considera ajustado a derecho declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara.

En su cuarta denuncia el recurrente, abogado JOSÉ GREGORIO OCANTO CARRASCO alega la improcedencia de la aplicación del procedimiento ordinario acordado por el a quo en la audiencia de imputación, toda vez que en su criterio, estamos ante un procedimiento de aprehensión en flagrancia de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por ser la Deserción un delito de acción continua y el Fiscal de Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario.

En relación a ello, es preciso para este Alto Tribunal Militar, indicar que si bien el Ministerio Público está obligado a recolectar todos y cada uno de los elementos de convicción que inculpen o exculpen al imputado, a los fines de fundar el acto conclusivo de la investigación según sea el caso, dadas las circunstancias y cumplidos los requisitos a efectos de presentar a los imputados por la presunta comisión del delito flagrante así como para calificar la flagrancia por parte del juez o jueza de instancia, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador faculta al titular de la acción penal para requerir la aplicación del procedimiento que estime procedente, por cuanto es de su consideración la práctica de diligencias dirigidas a investigar y hacer constar la comisión del delito imputado y responsabilidad penal.

Es de recalcar entonces que, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal, tiene la potestad de solicitar al Órgano Jurisdiccional que califique o no la procedencia de la flagrancia, luego de verificar que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia; debe ser de igual manera este órgano, el llamado a determinar el procedimiento más conveniente para el mejor desarrollo de la investigación. En efecto, los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal, establecen:

“Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito”.

“Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del Aprehendido o Aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez o Jueza de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.

Si el Juez o Jueza de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, el o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en el tribunal de juicio, a los efectos que la defensa conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en los demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.” (…). (Subrayado de este Alto Tribunal Militar).

Entonces, conforme al contenido de las precitadas normas adjetivas, se desprende expresamente su carácter potestativo para el Representante Fiscal al utilizar el verbo “podrá” refiriéndose a la solicitud del procedimiento ordinario o abreviado según considere, toda vez que siendo el Fiscal del Ministerio Público, el titular de la acción penal, es quien está obligado a ejercerla, desarrollando para ello, los trámites que correspondan según la investigación; esto le permite como parte de buena fe, pronunciar su apreciación al caso valorando la investigación penal.

Acorde con lo supra expuesto, correspondiéndole al Ministerio Público, de acuerdo a las normas antes indicadas estimar la solicitud del procedimiento ordinario o abreviado según considere y en el presente asunto no fue desmesurada la solicitud de la Representación Fiscal, en cuanto a la necesidad de la prosecución del presente proceso penal seguido contra el encausado de autos, por la vía del procedimiento ordinario a los fines de continuar con la práctica de diligencias que permitan precisar las circunstancias de la comisión del delito investigado; por lo que concluye esta Alzada que no existe afinidad entre la pretensión aducida por el recurrente y el derecho aplicable, por lo que considera que la razón no asiste al recurrente en la presente denuncia y lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la misma. Así se declara.

Por otra parte, en la quinta denuncia del escrito recursivo, el recurrente refiere que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado el Juez de Control no impuso a su defendido de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, específicamente el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los efectos de resolver esta denuncia es necesario citar el último aparte del artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal que establece el procedimiento relacionado con la suspensión condicional del proceso, en la forma siguiente:

“La suspensión del proceso podrá solicitarse, en cualquier momento, luego de admitida la acusación presentada por el Ministerio Público y hasta antes de acordarse la apertura del juicio oral y público, o, en caso de procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes de la apertura del debate.”

Establece el artículo 312 de Código Orgánico Procesal Penal vigente, lo siguiente:

“... El Juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso…”.

A este respecto es oportuno traer a colación criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión de fecha once de noviembre de dos mil cinco, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, en la cual ha indicado lo siguiente:

“(…) Sin perjuicio del precedente pronunciamiento, se advierte que, en dicho juicio penal, tales opciones: principio de oportunidad, acuerdos reparatorios y suspensión condicional del proceso, no son admisibles, de conformidad con los artículos 37, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal, por razón de la cuantía del término máximo de la pena que la ley señala para el delito por el cual se juzga al actual quejoso, así como por la naturaleza de los bienes jurídicos que habrían resultado afectados por la acción punible que se le imputó al aquí recurrente y por la naturaleza dolosa de la conducta que se le atribuyó. Así las cosas, la opción alternativa al proceso que restaría al actual quejoso sería la de la admisión de los hechos, la cual, por cierto, se entenderá como tal alternativa, por interpretación extensiva de la Ley, ya que no está expresamente contenida en el Capítulo I, Título I, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, de acuerdo con el artículo 376 eiusdem, la admisión de los hechos sólo puede ser planteada en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación -procedimiento ordinario-, porque sólo así se puede tener certeza jurídica sobre los hechos –y de su respectiva calificación legal- en cuya comisión pueda admitirse alguna forma de participación, de suerte que no hubo, en el caso de autos, lesión constitucional alguna (…)”. (subrayado de este Alto Tribunal).

De conformidad con lo establecido en ambos artículos y en la jurisprudencia citada, la oportunidad procesal para imponer a los imputados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, en el procedimiento ordinario, específicamente la suspensión condicional del proceso, es en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación por el juez de control, de donde se infiere que en la audiencia de presentación, el juez de control no está obligado a informar a las partes sobre dichas medidas alternativas, como si lo está en el desarrollo de la audiencia preliminar. Así las cosas, en el caso de marras, el Juez Militar a quo no incurrió en violación legal alguna por cuanto su decisión estuvo ajustada a derecho; razón por la cual estima esta Alzada que no le asiste la razón a la parte apelante en lo que a esta denuncia se refiere. Así se declara.

En mérito de las consideraciones antes esbozadas este Alto Tribunal Militar estima que el recurso de apelación presentado por el Abogado JOSÉ GREGORIO OCANTO CARRASCO, en su carácter de Defensor Privado del Sargento Segundo ERICK MANUEL RUÍZ COLMENAREZ, debe ser declarado SIN LUGAR, y en consecuencia es procedente CONFIRMAR la decisión contenida en el acta de la audiencia de presentación de imputado de fecha diecinueve de noviembre de dos mil trece, dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital y ratificar la medida de coerción personal dictada por el Tribunal de instancia. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ GREGORIO OCANTO CARRASCO, en su carácter de Defensor Privado del Sargento Segundo ERICK MANUEL RUÍZ COLMENAREZ, fundamentado en los artículos 439 numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha diecinueve de noviembre de dos mil trece, mediante el cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto en el artículo 523 y sancionado en los artículo 527 ordinal 1° y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: CONFIRMA el auto dictado por el Tribunal Militar Segundo de Control, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del Sargento Segundo ERICK MANUEL RUÍZ COLMENAREZ.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley y líbrense boletas de notificación a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los treinta (30) días del mes de diciembre de dos mil trece. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE DIVISION

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONEL CORONEL

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante oficio Nº CJPM-CM- 286-13, igualmente se participó a la ciudadana Almirante en Jefe CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 287-13.

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE