TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CAPITÁN DE NAVÍO JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-055-13.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MEILING LEONELLA RONDÓN LEÓN, en su carácter de Defensora Privada del Teniente JOSÉ DANIEL AREVALO ROJAS, contra el auto de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, dictado por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, mediante el cual según la recurrente, calificó de forma errada la aprehensión en flagrancia y decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido y omitió imponerlo de la posibilidad de acogerse a la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto en los artículos 523 y 524 numeral 2 y sancionado en el artículo 525, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en los artículos 439 numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Teniente JOSÉ DANIEL AREVALO ROJAS, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 18. 469.010, plaza del 5102 Escuadrón de Caballería Motorizada “Cnel Hermenegildo Mujica Ramos”, ubicado en Santa Elena de Uairen, estado Bolívar, actualmente privado judicialmente de libertad en el Departamento de Procesados Militares de Oriente “La Pica”, Maturín estado, Monagas.

DEFENSORA PRIVADA: Abogada MEILING LEONELLA RONDÓN LEÓN, titular de la cédula identidad N° V.- 8.754.352 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 42.241.

MINISTERIO PÚBLICO: Capitán THIELEN JOSÉ BELLORÍN CAMPOS, Fiscal Militar Cuadragésimo Tercero con Competencia Nacional.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha treinta de octubre de dos mil trece, la Abogada MEILING LEONELLA RONDÓN LEÓN, en su carácter de Defensora Privada del Teniente JOSÉ DANIEL AREVALO ROJAS, fundamentada en los artículos 439 numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, dictado por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, en los siguientes términos:

“…DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA
Considera la recurrente que la decisión del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en ciudad Bolívar, Estado Bolívar, califica de manera errada la flagrancia de la detención de mi patrocinado, ciudadano TENIENTE ARÉVALO ROJAS JOSÉ DANIEL, atendiendo a un criterio doctrinario que apunta a la consideración de la deserción como un delito continuo o permanente. En tal sentido del texto del auto que aquí se recurre expresa:

“En virtud de lo expuesto y vista la solicitud del Ministerio Público para que se califique la detención como flagrante, se hace necesario establecer las circunstancias que prevé la ley para considerar que un hecho se ha cometido de manera flagrante. En tal sentido se observa que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la aprehensión se tendrá como flagrante cuando un hecho punible se esté cometiendo o acaba de cometerse, por tal motivo y en razón de la forma como se produjo la aprehensión y siendo un delito cuyas características lo convierte en lo que la doctrina ha llamado un delito continuo o permanente, el cual es definido por MANUEL OSORIO, en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, de la siguiente manera: “Según Soler, aquel en que todos sus momentos de su duración pueden imputarse como consumación, o, como dice Carrara, se trata del delito en que la prolongación indefinida de la consumación del delito de deserción perdura mientras existe una separación ilegal del servicio, sin justificación alguna, siendo evidente que en los presuntos hechos sometidos a la consideración de quien aquí decide, que el TENIENTE JOSE DANIEL AREVALO ROJAS, titular de la cédula de identidad V-18.469.010, permaneció separado del servicio por más de UN (01) AÑO Y DOS (02) MESES, sin la debida autorización ni justificación por parte de su comando, lo que podría constituir a todas luces un acto de indisciplina militar que ocasiona un impacto muy negativo en el personal, ya que constituye un mal ejemplo ante superiores y subalternos.

Por lo antes expuesto se califica como flagrante la detención del TENIENTE JOSE DANIEL AREVALO ROJAS, titular de la cédula de identidad V-18.469.010 plaza del 5102 Escuadrón de Caballería Motorizada “Cnel Hermenegildo Mujica Ramos” Santa Elena de Uairen Estado Bolívar, al momento de presentarse a su Unidad después de heber (sic) permanecido más de UN (01) AÑO Y DOS (02) MESES, ausente sin permiso de su Unidad”.

En atención a lo antes señalado, la recurrente considera importante destacar, que el Código Orgánico Procesal Penal, norma adjetiva aplicable a la jurisdicción especial penal militar por mandato expreso, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 234, define lo que debe entenderse por delito flagrante. Así, referida norma señala en su encabezamiento cuatro situaciones específicas que determinan que un delito pueda ser calificado como cometido en flagrancia, a saber: Delito es flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va asistida de actitudes humanas que permiten reconocer el acaecimiento del mismo y que crean en las personas la certeza, o la presunción que se está cometiendo un delito. Es también considerado como delito flagrante, aquel que acaba de perpetrarse no se precisa si se refiere a un segundo, un minuto, una hora, posterior al momento del cometimiento del delito. En este sentido considera la actora, que debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a la ocurrencia del hecho considerado como delito. Es decir, el delito se cometió y seguidamente se percibió alguna situación que permitió relacionar de manera inmediata el delito cometido con la persona que lo ejecutó. En tercer lugar, se considera, según la ley, un delito como flagrante cuando el sujeto sospechoso se observe perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público. Y como última situación para considerar que el delito flagrante, ocurre cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor.

En el caso que nos ocupa, el delito imputado por el Ministerio Público Militar a mi defendido, es la Deserción, previsto y sancionado en el artículo 523, 524 numeral 2. Atendiendo a los supuestos de flagrancia antes descritos y considerando la normativa sustantiva penal militar, observa la recurrente que el Código Orgánico de Justicia Militar, respecto de la deserción, considera cometido el delito al concurrir una serie de circunstancias objetivas y formales, previstas, para el caso de los oficiales adscritos a la Fuerza Armada Nacional, en el artículo 524. En tal sentido, la Deserción se entiende cometida cuando se materialicen indistintamente las circunstancias previstas en cada uno de los supuestos de la norma antes señalada. En lo que respecta a mi defendido, la Fiscalía Militar invoca como acaecido el supuesto previsto en el numeral 2 de la norma in comento, de tal manera que esta Defensa considera que la materialización de la Deserción viene dada en el momento que el oficial falta seis (06) días consecutivos al lugar donde la Superioridad le haya fijado su residencia, entendiéndose como tal, la unidad militar a la que se encuentre adscrito, y que ello se desprenda, aunque expresamente no lo establezca dicha norma, de los documentos legalmente idóneos para asentar dicho alejamiento ilegal del servicio, es decir, los partes postales correspondientes.

No entiende ni comparte esta defensa, la adopción por parte del órgano jurisdiccional del criterio doctrinario de considerar la hipótesis de que la Deserción es un delito continuo y permanente en el que en todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación, para calificar la flagrancia de la aprehensión de mi defendido, solicitada por el Ministerio Público, alejándose de la consideración formal del Delito y de las circunstancias objetivas que contempla la norma acerca de cuándo se estima cometido y causando un gravamen irreparable en mi defendido por cuanto fue sometido a una aprehensión inmediata, al presentarse voluntariamente a su unidad Militar con la intención de hacer frente a su situación, poner en conocimiento a sus superiores de los motivos que lo llevaron a ausentarse indebidamente de su Comando y a enmendar de alguna manera el daño que pudiese haber ocasionado a la institución castrense con su conducta y subsiguientemente a una medida preventiva de privación judicial de libertad, contraviniendo así a lo previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al principio de Afirmación a la Libertad, el cual señala el carácter excepcional de la privación de la libertad, el artículo 233 del Código Orgánico procesal Penal, relativo a la interpretación restrictiva, estableciendo: “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente”. De esta manera, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, se fija como consecuencia y regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.

Lo afirmado anteriormente se sustenta en el acta Policial S/N de fecha 21 de octubre de 2013, suscrita por los ciudadanos Capitán Jhoan Cherubini Sánchez, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.897.769, Sargento Mayor de Segunda, Jesús Noel Pérez, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.563.710 y Cabo Segundo José Padilla Rauseo, titular de la Cédula de Identidad N° 24.848.530, la cual fue invocada en el escrito de solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad incoado por la representación fiscal militar, y que corre inserta al folio treinta y dos (32) de la causa, como elemento de convicción para solicitar la calificación de flagrancia y, donde se señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión del imputado, en la cual expresamente se refleja que el mismo se presentó en su Unidad Militar de adscripción para la fecha 21 de octubre del presente año.

Por otra parte, considera la recurrente que se violentó el debido proceso, desatendiendo lo dicho por nuestro más alto Tribunal, cuando en sentencia N°333, de fecha 14-03-2001 con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, de la Sala Constitucional, ha señalado:

“(…) Las violaciones del debido proceso no solo tienen lugar cuando se minimiza o cercena a una parte su derecho de defensa, sino también cuando se vulnera el orden procesal o se inaplica las instituciones que rigen el proceso y que es de esperar que tengan eficacia”.

DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

(…) En este sentido, la Defensa debe invocar que del contenido del acta policial S/N de fecha 21 de octubre de 2013, suscrita por los ciudadanos Capitán Jhoann Cherubini Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº V-12.897.769, Sargento Mayor de Segunda, Jesús Noel Pérez, titular de la cédula de identidad Nº 12.536.710 y Cabo Segundo José Padilla Rauseo, titular de la cédula de identidad Nº 24.848.530, la cual fue invocada en el escrito de solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad incoada por la representación fiscal militar, y corre inserta al folio treinta y dos (32) de la causa, como elemento de convicción para solicitar la calificación de flagrancia y, donde se señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión del imputado, en la cual expresamente se refleja que el mismo se presentó en su Unidad Militar de adscripción para la fecha 21 de octubre del presente año de manera voluntaria. Ello desvirtúa la posibilidad de un peligro de fuga, aunado a que de las actas de investigación se desprende que mi defendido había comunicado a sus Superiores, la existencia de problemas familiares que venían afectándolo emocionalmente y que poco a poco lo condujeron a tomar la decisión de ausentarse sin debida autorización de su unidad militar de adscripción. Igualmente, de las actas de investigación que conforman la causa in comento, no se observa evidenciado que la unidad militar a la que se encontraba asignado mi defendido, haya tomado acciones contundentes para determinar las circunstancias particulares que venían afectando a mi patrocinado y que obstaculizaban su adecuado desenvolvimiento en el servicio.

Por otra parte, considera la recurrente que la condición de efectivo militar del imputado reafirma el alejamiento de un posible criterio de peligro de fuga por cuanto denota su arraigo en el país, circunstancia ésta que debió ser tomada en consideración por el órgano jurisdiccional respecto del peligro de fuga, a los fines de acordar la aplicación de una medida menos gravosa a favor de mi patrocinado.

DE LA DESAPLICACIÓN DE PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES

(…) esta Defensa denuncia violaciones al debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva que causan gravamen irreparable al imputado, a tenor de lo siguiente:

El artículo 517 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenada relación con el artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, consagran la especialidad de la Jurisdicción Especial y como consecuencia de ello deberá aplicar la normativa especial que rija la materia penal militar. Ahora bien, la recurrente considera necesario resaltar lo previsto en las Disposiciones Transitorias del Código Orgánico de Justicia Militar, en su artículo 502 (…) Dicha disposición se encuentra plenamente vigente en virtud de que no ha sido promulgada ninguna norma que la sustituya o derogue, conforme a lo previsto por el artículo 218 de nuestra Carta Magna, que prevé que las leyes solo se derogan por otras leyes y salvo las excepciones establecidas en la Constitución, podrán ser reformadas total o parcialmente.

De lo anterior se infiere que el Código Orgánico Procesal Penal, tiene plena vigencia y aplicabilidad en el ámbito de la justicia castrense, y que en tal sentido, si nos remitimos al referido cuerpo adjetivo penal, específicamente a la normativa referente a los procedimientos Especiales, el Titulo I consagra en sus Disposiciones Preliminares y el Titulo II, el Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves. En consecuencia, por aplicación del artículo 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, quiere decir que es procedente dentro de la jurisdicción militar la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, ya que la misma nos remite de manera expresa a la aplicación de los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, hay que destacar que el artículo 261 Constitucional es concatenado con el artículo 593 del Código Orgánico de Justicia Militar, que taxativamente establece que la Jurisdicción Penal militar será ejercida por la organización establecida en este Código (…). Así que la propia Constitución ha establecido que la legislación penal militar, como parte integrante del Poder Judicial, tiene su propia y especial organización y sus modalidades dentro del sistema de justicia militar. De esta manera, el Código Orgánico de Justicia Militar señala que las funciones de los denominados Tribunales de Control lo ejercerán los Juzgados Militares de Primera Instancia, equiparándolos a la Jurisdicción Ordinaria, es decir, ellos cumplirán las mismas funciones de los Tribunales Estatales en funciones de Control. En este mismo orden de ideas, es importante reflejar que solo se habla de Juzgados Militares de Primera Instancia. No se establece regulación de ningún tipo, relacionada con la creación de Tribunales Militares de Municipio en funciones de Control, como así lo ha hecho la Jurisdicción Ordinaria.

Considerando lo anteriormente expuesto, es claro para la recurrente que los Juzgados Militares de Primera Instancia, se equiparan a los Juzgados de Control de la jurisdicción Ordinaria y por tanto cumplirán funciones análogas a los Tribunales de Primera Instancia Estadales en funciones de Control, y por tanto, siendo que la resolución Nº 2012-0034, emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de Diciembre de 2012, le atribuye a los Tribunales de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control, competencia para el conocimiento y Juzgamiento de los Delitos menos Graves, los Juzgados Militares de Primera Instancia, deben conocer y juzgar los Delitos Militares menos graves.

(…)

En tal sentido, habiendo expresado los anteriores alegatos, y considerando el auto motivado que se impugna mediante el presente recurso de apelación, se observa que el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, al momento de la celebración de la audiencia de presentación de mi defendido para decidir la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerarlo incurso en el delito militar de Deserción, cuya pena, a tenor de lo previsto en el artículo 525 del Código Orgánico de Justicia Militar, es de dos a cuatro años de prisión, ubicando en tal sentido a tal delito, dentro de la hipótesis de los denominados Delitos Menos Graves. En virtud de ello, atendiendo a los más amplios postulados del debido proceso constitucionalmente previsto y garantizado en nuestra Carta Magna, por mandato de la normativa penal adjetiva vigente, aplicable como es claro, en la jurisdicción militar y en atención a lo previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no excluye de manera expresa a la jurisdicción especial penal militar de la aplicación del procedimiento para delitos menos graves, observa la recurrente que el órgano jurisdiccional dejó de aplicar un procedimiento previsto en la norma adjetiva que rige la jurisdicción penal militar y que por lo demás no es facultativo para el juez anunciar al imputado la procedencia de su aplicación en atención al carácter excepcional de la privación de la libertad y la afirmación del principio de libertad vigentes en el proceso penal venezolano.

En atención a lo expuesto, es evidente la violación de la ley por inobservancia y desaplicación del procedimiento para delitos menos graves previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico, en concordancia con el quebrantamiento de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Considera esta defensa que el tribunal A quo, violo y quebranto la normativa señalada y lo referido al principio del Debido Proceso constitucional y el derecho a la defensa, toda vez que en ningún momento el tribunal que decidió la privación de libertad de mi defendido, no salvaguardó los aspectos definitorios del debido proceso consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los Tratados, Convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República trayendo como consecuencia directa a mi patrocinado, que la afirmación de su libertad quedara menoscabada e imperando como regla la privación de la libertad, considerada por nuestra legislación como una medida excepcional, cuando la finalidad del proceso o su prosecución se encuentran en riesgo.

(…)

Considera la recurrente como importante destacar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental, lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sub-legales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas. En este sentido, el control difuso de la constitucionalidad, redunda en una mayor protección de la Constitución e impide la aplicación generalizada de normas inconstitucionales o bien la desaplicación de normas ajustadas al Texto Fundamental, en perjuicio de la seguridad jurídica y del orden público constitucional, por ello no es posible que el juez desaplique normas procedimentales previstas que redundan en la protección de un derecho que es de orden público, como lo constituye la afirmación de la libertad. Como bien ha dejado sentado nuestro máximo Tribunal en sentencia de la Sala de Casación Penal N° 607 de fecha 20 de octubre de 2005, “El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis, la indefensión en sentido Constitucional, se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa”.

II
DEL PETITORIO

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos quien aquí suscribe, ejerce formalmente el RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal, en contra del Auto dictado en fecha 24 de octubre de 2013, por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control de Ciudad Bolívar, en el cual calificó de forma errada la aprehensión en Flagrancia y decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido TENIENTE ARÉVALO ROJAS JOSÉ DANIEL Y, gravemente, omitió imponerlo de la posibilidad de acogerse a la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos menos graves previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, violentando de manera evidente el Debido Proceso considerando esta Defensa que estamos en presencia de un error grave e inexcusable por parte del juzgador. En consecuencia, solicito muy respetuosamente a los miembros de esta Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, sea admitida la presente Apelación y subsiguientemente declarada con lugar, acordando la nulidad del Auto apelado, reponiendo la causa a la oportunidad de celebración de una nueva audiencia en la que se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito).

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha siete de noviembre de dos mil trece, el Capitán THIELEN JOSÉ BELLORÍN CAMPOS, Fiscal Militar Cuadragésimo Tercero con Competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos:

“…I
DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA

(…) la recurrente, considera el delito de deserción como aquel que se ejecutó en un periodo determinado, que en el caso de narras (sic) el mismo se materializó en fecha 22 de agosto de 2012 cuando su unidad lo pasó en el parte especial como presunto desertor sin captura, por haber transcurrido seis días desde que Salió de las instalaciones militares sin informar a su superior u otro militar y menos aun sin autorización para ello; ahora bien, desde ese momento inicial de la separación indebida es cuando se perpetra el delito militar de deserción y, continua durante el tiempo que se mantenga dicha separación indebida el cual duró en el presente caso hasta el 21 de Octubre de 2013, es decir un (01) año y Dos (02) meses tiempo durante el cual su unidad lo tenia en el parte como Desertor, hasta el momento que se presenta en la unidad e inmediatamente es aprehendido por las autoridades militares, cumpliéndose así lo estipulado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal referente al delito flagrante como aquel que acaba de cometerse, cumpliéndose del todo lo previsto en la Ley Adjetiva Penal en este tipo de procedimiento. Por otro lado expresa la accionante que el Teniente Arévalo Rojas José Daniel se presentó en la unidad (…) en este particular se pregunta quien preside la acción penal ¿Es que acaso los delitos cometidos por militares, deben resolverse o justificarse ante la unidad o ante su superior, para que esta establezca hipotéticamente cual (sic) será la forma de resarcirlo o enmendarlo?, pareciere que la Defensa Privada desconoce el procedimiento judicial ante un hecho delictivo, por tales circunstancias comparto el criterio del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control de declarar la aprehensión como Flagrante, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió la aprehensión y que para el momento de la misma, el delito se acaba de cometer por parte del sujeto activo, atendiendo a la naturaleza del delito el cual forma parte de los llamados delitos permanentes por cuanto se inicia su perpetración desde el momento que el militar no se presenta en su unidad hasta seis días después sin justificación alguna y que se sigue consumando hasta el momento que cése (sic) tal ausencia.
II
De la Privación Judicial Privativa de Libertad

Señala la recurrente que en el acta policial S/N de fecha 21 de Octubre de 2013 la cual es presentada como prueba por la vindicta Pública Militar, se evidencia que el sujeto activo se presentó voluntariamente a la unidad y con ello se desvirtúa la posibilidad de un peligro de fuga, de igual forma señaló la Defensa que el imputado se había comunicado con superiores manifestándoles tener problemas personales que lo afectaban emocionalmente y que motivaron su decisión de ausentarse sin autorización de su unidad militar, además el hecho que la unidad militar no tomó acciones contundentes para determinar las circunstancias particulares que afectaban al imputado las cuales obstaculizaron su adecuado desenvolvimiento en el servicio.

Frente a esta afirmación, debo manifestar que el imputado en la presente causa siendo oficial en servicio activo mantuvo una conducta reincidente en ausentarse de su unidad por largos periodos que iban desde un día hasta una semana, tiempo durante el cual su Comandante (sic) unidad trataron de localizarlo siendo contactado y llamado a presentarse en la unidad, en varias oportunidades, esto según declaraciones de los testigos las cuales reposan en el cuaderno de investigación, sin embargo la última ausencia indebida no fue posible localizarlo y/o contactarlo, por lo cual se notificó al Ministerio Público Militar de tal hecho y transcurrieron un año y dos meses cuando se tuvo noticias nuevamente del oficial, esto, sin conocer su comando a que actividad se dedicó durante ese tiempo, sin conocer donde residía, con quien convivía, mucho menos si se encontraba en el País o fuera de él o si pertenecía a un grupo subversivo o se dedicaba a negocios ilícitos utilizando sus conocimientos como militar, sus conocimientos de la organización militar y la capacidad de reacción, defensa y ataque de la 5102 Escuadrón de Caballería Motorizada “Cnel. Hermenegildo Mujica Ramos” del cual era plaza, empleando el carnet y uniforme militar. De tal forma que la simple pretensión de presentarse en su unidad no es una garantía de su intención de retomar a la vida militar en condiciones normales y menos aun pretender tener la confianza que una vez depositaron sus superiores en él y el propio Estado Venezolano, esto hasta tanto se aclaren estas interrogantes. Por lo tanto al no estar claramente evidenciado su domicilio o residencia habitual, así como la facultad de permanecer oculto tal como lo demostró durante un año y dos meses que estuvo de desertor, es por lo que no posee arraigo en el país tal como lo señala el ordinal 1° del artículo 237; en cuanto al ordinal 2° del mismo artículo, tenemos que la pena a llegar a imponerse es de cuatro años en su límite máximo lo que hace procedente una medida privativa de libertad, y de acuerdo a las previsiones del ordinal 3° del mismo artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que la separación indebida de un militar profesional, causa graves daños a su unidad al no contar con uno de sus integrantes para cumplir la misión asignada y, en este caso al ser un oficial acrecienta tal daño, todo vez que este profesional tenía el cargo de armero y parquero de unidad y era el Comandante del Tercer Pelotón de Caballería del 5102 Escuadrón de Caballería Motorizada “Cnel. Hermenegildo Mujica Ramos”, unidad acantonada en la población de Santa Elena de Uairén, unidad geográficamente alejada de la capital del Estado Bolívar aproximadamente a diez horas de carretera con la República Federal de Brasil, lo que le otorga a esta unidad militar, una importancia en cuanto a seguridad y Defensa, por tal razón la acción del sujeto activo de desprenderse de sus responsabilidades como militar activo por más de un año, afectan por una parte a la Seguridad y Defensa del Estado Venezolano en esa zona del País, por otra parte afecta directamente la subordinación y la disciplina militar que son dos pilares fundamentales en los que descansa la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, al desconocer a su superior jerárquico así como las leyes y reglamentos que rigen a los militares, constituyendo un mal ejemplo para los subalternos y, en este caso, este oficial tenia personal de Tropa Profesional y Tropa Alistada bajo su mando quienes fueron testigos de su propia conducta. Por estas circunstancias, las cuales fueron analizadas acertadamente por el Juzgador, es por lo que concuerdo con la procedencia de la medida Judicial Privativa de Libertad acordada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control.

III
DE LA DESAPLICACIÓN DE (sic) PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES.

En cuanto a este particular, la accionante, manifestó que hubo una violación de la Ley por inobservancia y desaplicación del procedimiento para delitos menos graves previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y quebrantamiento del artículo 49 Constitucional referente al debido proceso y al derecho a la defensa (…).

(…)

Si bien es cierto que el delito de Deserción tiene previsto una pena cuyo límite máximo es cuatro años de prisión, no es menos cierto que este tipo penal de acuerdo a su naturaleza, afecta gravemente la Disciplina y la Subordinación que son dos pilares fundamentales en los que descansa la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, tanto es así que el constituyente lo reflejó en la norma suprema en el artículo 328 (…).

(…)

Siendo así, entendemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la norma suprema y está por encima de otras Leyes, por lo tanto el delito militar de Deserción no solamente viola una norma legal, sino que afecta un mandato constitucional por lo tanto no pudiésemos hablar de un delito menos grave tal como lo señala el artículo 354 de la norma adjetiva penal, sino que nos encontramos en el cometimiento de un delito de naturaleza gravísima, que afecta directamente los pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por consiguiente no se debe aplicar tal procedimiento especial en cuanto a los delitos militares.

Por tales argumentos, considero que el juzgador actuó conforme al debido proceso al no violentársele algún derecho del imputado, sino por el contrario se mantuvieron en todo momento las garantías procesales en la presente causa.

IV
PETITORIO

De acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar explanados anteriormente, y las razones de derecho comentada (sic) en el presente escrito, es por lo que solicito sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación incoado por la ciudadana Abogada Meiling Leonella Rondón León, Defensora Privada del Imputado Teniente Arévalo Rojas José Daniel, titular de la cédula de identidad N° V-18.469.010, según causa N° FM43-051-2013, por esta presuntamente incurso en el delito militar de Deserción Previsto en el artículo 523 y 524 ordinal 2° y sancionado en el artículo 525 del Código Orgánico de Justicia Militar, por carecer de fundamento legal que lo sustente y en consecuencia, sea ratificada la declaración de delito flagrante y la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado supra identificado por parte del tribunal militar Décimo Séptimo de Control, de igual forma sea declarado sin lugar la solicitud de aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves previsto en el Código Orgánico Procesal Penal solicitado por la Defensa Privada…” (Negrillas mayúsculas y subrayado del escrito).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La recurrente señala como primera denuncia del recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, dictado por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, la errada calificación de flagrancia en la detención del TENIENTE JOSÉ DANIEL ARÉVALO ROJAS, por cuanto en su escrito atendió “… a un criterio doctrinario que apunta a la consideración de la deserción como un delito continuo o permanente (…) en el que en todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación, para calificar la flagrancia de la aprehensión…”.

En este sentido y ahondando en los conceptos doctrinarios aludidos, encontramos que el autor SOLER, S (1963) Derecho Penal Argentino. Parte General. Tomo II (Tercera edición). Tipografía Editora Argentina. Buenos Aires, sostiene que sólo puede hablarse de delito permanente “…cuando la acción delictiva misma permite, por sus características, que se la pueda prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que sea idénticamente violatoria del derecho en cada uno de sus momentos...”, de manera que la definición de delito permanente hace referencia a una nota de continuidad durante su permanencia en el tiempo.

Por otro lado RANIERI, S. (1975). Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de Jorge Guerrero. Ed. Temis, S. A., Bogotá, sostiene que los delitos permanentes son:

“... aquellos en que al comienzo de la consumación le sigue un estado antijurídico duradero por la prolongación de la conducta voluntaria del sujeto, de modo que el delito se agota solo cuando aquella se suspende (...) en estos delitos el hecho lo caracteriza el estado antijurídico duradero que lo prolonga en el tiempo la conducta del sujeto, quien puede hacerlo cesar, y que, en la estructura del delito, se pone como requisito necesario...”.

De lo anteriormente señalado puede entenderse que en el delito permanente todos los momentos constitutivos de la continuidad o permanencia se entienden como su consumación. Ahora bien, es importante no confundir los delitos permanentes con los delitos de efectos permanentes, ya que estos últimos son delitos instantáneos cuyos efectos se prolongan indefinidamente en el tiempo.

La diferencia principal entre los delitos permanentes y los de efectos permanentes, está relacionada con el momento de consumación, pues los delitos permanentes se mantienen durante la permanencia de la acción delictiva y en los delitos de efectos permanentes subsiste la situación antijurídica pues su consumación es instantánea.

Una vez establecida la noción de delitos permanentes, importa ahora establecer la relación entre tales delitos y la flagrancia, para tal fin se hace necesario hacer mención al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante como:

“ (…) el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…”.

A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha veintinueve de abril de dos mil tres, con ponencia del Magistrado Ponente Doctor Rafael Pérez Perdomo, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

“Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia. Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:
1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.
2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y
3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.
El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención”.

Sobre este particular, vale extraer parte de la sentencia Nº 272 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha quince de febrero de dos mil siete, con ponencia de la Magistrada DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, que estableció lo siguiente:

“…El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105)…”

En el extracto anteriormente transcrito, asentó la Sala Constitucional que el concepto de flagrancia que se venía sosteniendo sugería una separación entre la detención in fraganti y el delito, que en ningún respecto era ajustada porque se hacía hincapié en la detención del individuo “cuando lo importante era la comisión del delito”. Quedó entonces establecida la distinción entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, concibiendo a aquél como un estado probatorio, cuyas consecuencias jurídicas son: 1) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial y 2) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, a la luz del artículo 44.1 Constitucional, se refiere, a la sola aprehensión del individuo.

Ahora bien, para entrar a conocer la denuncia alegada por la recurrente sobre la calificación de flagrancia del delito militar de deserción, este Alto Tribunal Militar, considera necesario conocer el pronunciamiento del tribunal a quo el cual es del tenor siguiente:

“… En tal sentido se observa que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la aprehensión se tendrá como flagrante cuando un hecho punible se esté cometiendo o acaba de cometerse, por tal motivo y en razón de la forma como se produjo la aprehensión y siendo un delito continuo o permanente, el cual es definido por MANUEL OSSORIO, en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, de la siguiente manera: “Según Soler, aquel en que todos sus momentos de su duración pueden imputarse como consumación, o, como dice Carrara, se trata del delito en que la prolongación indefinida de la consumación o de la violación jurídica constituye su característica esencial”. Según el criterio anterior se puede decir entonces que la consumación del delito de deserción perdura mientras existe una separación ilegal del servicio, sin justificación alguna, siendo evidente que en los presuntos hechos sometidos a la consideración de quien aquí decide, que el TENIENTE JOSE DANIEL AREVALO ROJAS, titular de la cédula de identidad V- 18.469.010, permaneció separado del servicio por más de UN (01) AÑO Y DOS (02) MESES, sin la debida autorización ni justificación por parte de su comando, lo que podría constituir a todas luces un acto de indisciplina militar que ocasiona un impacto muy negativo en el personal ya que constituye un mal ejemplo ante superiores y subalternos.

Por lo antes expuesto se califica como flagrante la detención del TENIENTE JOSE DANIEL AREVALO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V- 18.469.010, plaza del 5102 Escuadrón de Caballería Motorizada “Cnel Hermenegildo Mujica Ramos” Santa Elena de Uairen Estado Bolívar, al momento de presentarse a su unidad después de heber (sic) permanecido más de UN (01) AÑO Y DOS (02) MESES, ausente sin permiso de su Unidad.

En virtud de la solicitud realizada por el Ministerio Público Militar y vista la complejidad del caso, se acuerda en el presente proceso la aplicación del Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Esta Corte Marcial al examinar el texto del auto impugnado, observa que el sentenciador consideró la deserción como un delito continuo o permanente, en virtud de que el delito perdura mientras exista una separación ilegal del servicio, ahora bien, considerando que la permanencia como ya quedó establecido anteriormente indica un comportamiento que se está ejecutando o perpetrando, o en todo caso de algo que acaba de cesar en su permanencia y la flagrancia tiene que ver con la inmediatez y con la posibilidad de detectar el delito en el mismo momento en que se está cometiendo, es decir, que existe mientras dura su permanencia, puede entenderse entonces que existe una compatibilidad entre la permanencia y la institución procesal de la flagrancia y en el presente caso el delito que se le imputa al Teniente JOSÉ DANIEL AREVALO ROJAS, es el de deserción que según el artículo 523 del Código Orgánico de Justicia Militar “Comete delito de deserción el militar que se separe ilegalmente del servicio activo; y para su determinación será suficiente que de los actos practicados se desprenda la intención de cometer el delito.”, con base en esto puede entenderse que este delito es permanente, pues como ya se estableció precedentemente consiste no sólo en procurar el concierto en la resolución de actuar, sino en la permanencia de esa resolución, criterio este sostenido por esta alzada y que permite concluir que los delitos permanentes son flagrantes, entonces siendo el delito de Deserción un delito de ejecución permanente la detención en consecuencia es flagrante, por lo que considera este Alto Tribunal que la razón no asiste al recurrente en la presente denuncia y lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la misma. Así se declara.

Alega la recurrente en su segunda denuncia la inexistencia del peligro de fuga en la que se sustenta la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, debido a que del contenido del acta policial S/N de fecha veintiuno de octubre de dos mil trece, suscrita por los ciudadanos Capitán Jhoann Cherubini Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº V-12.897.769, Sargento Mayor de Segunda, Jesús Noel Pérez, titular de la cédula de identidad Nº 12.536.710 y Cabo Segundo José Padilla Rauseo, titular de la cédula de identidad Nº 24.848.530, se desprende que su defendido se presentó voluntariamente a la unidad militar a la cual se encontraba asignado.

Precisada como ha sido la denuncia formulada por la recurrente, este Alto Tribunal Militar, estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no es menos cierto, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

Al respecto, esta Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 numeral 1 del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental, el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema penal acusatorio, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha treinta de octubre de dos mil diez, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo 44 de la Constitución...” .

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud, proceder en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“(…) Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte Marcial pasa de seguidas a realizar un examen riguroso del auto de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, dictado por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“Ahora bien al analizar el asunto sometido a consideración de este Órgano Jurisdiccional, se puede apreciar que el hecho que se atribuye al imputado reviste carácter penal, merece pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito; existiendo además elementos de convicción para presumir que el imputado es el autor del hecho; y existen razones en este caso en concreto, para presumir que existe peligro de fuga, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3 (sic); y el artículo 237 ordinales 3° del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
En cuanto a la magnitud del daño causado, previsto en el artículo 237 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos se circunscriben a la Separación Ilegal del Servicio por parte del Teniente JOSE DANIEL AREVALO ROJAS, titular de la cédula de identidad V- 18.469.010, lo cual constituye un grave daño a la Disciplina como uno de los pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional, además de constituir un mal ejemplo para el resto del personal militar (…)”.

Evidencia esta Alzada, del contenido del auto recurrido, que el juez de instancia, estimó acreditados todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como observó la presencia de los extremos exigidos en el artículo 237 eiusdem, referentes al peligro de fuga, en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta la magnitud del daño causado y sobre la base de dichas razones, decretó la privación judicial preventiva de libertad del Teniente JOSÉ DANIEL AREVALO ROJAS.

Con relación, al alegato de la defensa, en cuanto a la violación de derechos y garantías constitucionales de su defendido por el decreto de la medida privativa de libertad, observa esta Alzada, que el a quo en su decisión toma en cuenta los tres extremos o supuestos del artículo in comento, en tal sentido, respecto al primero y segundo supuesto del citado artículo, el tribunal de instancia consideró la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público Militar como el delito militar de DESERCIÓN, previsto en los artículos 523 y 524 numeral 2 y sancionado en el artículo 525, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo la instancia dejó constancia clara de la existencia de los elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal del imputado, como lo es el acta policial S/N de fecha veintiuno de octubre de dos mil trece, suscrita por los ciudadanos Capitán Jhoann Cherubini Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº V-12.897.769, Sargento Mayor de Segunda Jesús Noel Pérez, titular de la cédula de identidad Nº 12.536.710 y Cabo Segundo José Padilla Rauseo, titular de la cédula de identidad Nº 24.848.530 y en cuanto al tercer requisito referido al peligro de fuga, el juez a quo estimó que el mismo se presume en virtud que el tipo de delito que se le atribuye al imputado de marras, es de los establecidos en el Capítulo V del Código Orgánico de Justicia Militar, Contra los Deberes y el Honor Militar, ello en razón a la magnitud del daño ocasionado ya que atenta contra la disciplina, la obediencia y la subordinación, deberes fundamentales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

En armonía con lo señalado, esta Alzada considera necesario citar al autor NÚÑEZ S, en su ponencia denominada El Principio De Proporcionalidad y el Proceso Penal, dictada en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el diecisiete y dieciocho de junio de dos mil ocho, en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (…) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige que dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar (…)”.

Al respecto, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“(…) La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho.
(…)
Por lo que las condiciones que deben darse son: 1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el (sic) peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.”

Precisa esta Alzada que el auto recurrido está ajustado a derecho, por cuanto se evidencia de actas que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del referido imputado, en la comisión del hecho punible que se le atribuye ello en razón de lo antes explanado, por lo que la medida de coerción personal decretada por el a quo, cumple con todos los requisitos, tal como lo preceptúa la norma penal adjetiva en sus artículos 236, 237 y 238.

Por tal razón puede concluirse que el auto impugnado no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, en virtud de que el juez de control en esta etapa inicial del proceso, debe evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público y la Defensa, observándose en el presente caso que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto la medida de privación judicial impuesta por el juez de instancia, en esta fase del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que esta Alzada considera ajustado a derecho declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara.

En su tercera denuncia la recurrente, abogada MEILING LEONELLA RONDÓN LEÓN alega la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, causando un gravamen irreparable al Teniente JOSÉ DANIEL AREVALO ROJAS, originada por la omisión de la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves.

Al respecto, esta Alzada considera oportuno traer a colación jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, referidas al derecho a la defensa y el debido proceso y artículos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, de los cuales podemos observar que los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela han sido examinados por la Sala Constitucional en diferentes fallos.

En sentencia N° 23 de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con fecha veintitrés de enero de dos mil dos, con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, explicó que:

“El Derecho a la Defensa y al Debido Proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia aplicables a cualquier clase de procedimiento. El Derecho al Debido Proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al Derecho a la Defensa la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oiga y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del Derecho a la Defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.

Asimismo, en sentencia N° 345 de fecha treinta y uno de marzo dos mil cinco, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, explico el derecho a la tutela judicial efectiva, de la siguiente manera:

“(…) Todas las personas llamadas a un proceso, o que de laguna (sic) otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable ya que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos”.

En sentencia N° 403, de fecha cinco de abril de dos mil cinco, la Sala de Casación Penal profundizó mas sobre la tutela judicial efectiva, y con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO señaló:

“(…) la tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, e incluye además toda una serie de aspectos relacionados, como lo son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación”.

Es así como este Alto Tribunal Militar, evidencia que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, así como de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele la misma a los órganos de administración de justicia, quienes tienen el deber y la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten.

En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los jueces y tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. La tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos.

Ahora bien, en el auto recurrido se desprende que el juez de instancia al momento de realizar el respectivo dictamen judicial, dictó cuatro pronunciamientos de los cuales se observa que en el primero expresa “CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público Militar por lo tanto se decreta la calificación de flagrancia, por considerar que los hechos atribuidos a los imputados (sic) constituyen la presunta comisión del delito militar de DESERCIÓN (…)”. En relación al segundo pronunciamiento el mismo decide “Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario en el presente Proceso.”; en cuanto al tercer pronunciamiento “SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Pública Militar referente a que se decrete a su representado una Medida Menos Gravosa” y en el cuarto pronunciamiento “DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano TENIENTE JOSE AREVALO ROJAS (…)”, evidenciando esta Alzada que el juez de control no realizó pronunciamiento alguno en cuanto al procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, sin embargo, tampoco consta en el contenido del auto recurrido ni tampoco en el acta de la audiencia de presentación, alguna petición realizada por parte del Ministerio Público ni de la Defensa Privada durante su exposición en el acto de audiencia de presentación solicitando la aplicación del procedimiento especial, por lo cual el juez a quo no estaba obligado a pronunciarse sobre el mismo.

En tal sentido, este Alto Tribunal Militar, considera que el Juez Militar del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, no incurrió en violaciones al debido proceso ni la tutela judicial efectiva, ya que ni el Ministerio Público ni la Defensa Privada, durante su exposición en la audiencia de presentación, plantearon al juez la posibilidad de la aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves al Teniente JOSÉ DANIEL AREVALO ROJAS, es decir, ello no fue materia sujeta a decisión en la audiencia, por consiguiente al no alegarse dicha incidencia mal podría decirse que el juez a quo omitió pronunciarse sobre la aplicación del mencionado procedimiento especial, toda vez que la obligación de decidir que recae sobre los jueces radica solo sobre aquellos aspectos sometidos a su conocimiento y lo alegado y probado por las partes y no sobre asuntos que no fueron materia del debate, en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara.

En mérito de las consideraciones antes esbozadas este Alto Tribunal Militar estima que el recurso de apelación presentado por la Abogada MEILING LEONELLA RONDÓN LEÓN, en su carácter de Defensora Privada del Teniente JOSÉ DANIEL AREVALO ROJAS, debe ser declarado SIN LUGAR, y en consecuencia es procedente CONFIRMAR la decisión contenida en el acta de la audiencia de presentación de imputado de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, dictada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar y ratificar la medida de coerción personal dictada por el Tribunal de instancia. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MEILING LEONELLA RONDÓN LEÓN, en su carácter de Defensora Privada del Teniente JOSÉ DANIEL AREVALO ROJAS, contra el auto de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, dictado por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, mediante el cual según la recurrente, calificó de forma errada la aprehensión en flagrancia y decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido y omitió imponerlo de la posibilidad de acogerse a la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto en los artículos 523 y 524 numeral 2 y sancionado en el artículo 525, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en los artículos 439 numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del Teniente JOSÉ DANIEL AREVALO ROJAS.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley y líbrense boletas de notificación a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil trece. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE DIVISION

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONEL CORONEL

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar estado Bolívar, mediante oficio Nº CJPM-CM- 268-13, igualmente se participó a la ciudadana Almirante en Jefe CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 269-13.

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE