TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CAPITÁN DE NAVÍO JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-055-13.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la Abogada MEILING LEONELLA RONDÓN LEÓN, en su carácter de Defensora Privada del Teniente JOSÉ DANIEL AREVALO ROJAS, fundamentado en los artículos 439 numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, dictado por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, mediante el cual según la recurrente, calificó de forma errada la aprehensión en flagrancia y decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido y omitió imponerlo de la posibilidad de acogerse a la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto en los artículos 523 y 524 numeral 2 y sancionado en el artículo 525, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Teniente JOSÉ DANIEL AREVALO ROJAS, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 18. 469.010, plaza del 5102 Escuadrón de Caballería Motorizada “Cnel Hermenegildo Mujica Ramos”, Santa Elena de Uairen, estado Bolívar, actualmente privado judicialmente de libertad en el Departamento de Procesados Militares de Oriente “La Pica”, Maturín estado Monagas.

DEFENSORA PRIVADA: Abogada MEILING LEONELLA RONDÓN LEÓN, titular de la cédula identidad N° V.- 8.754.352 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 42.241.

MINISTERIO PÚBLICO: Capitán THIELEN JOSÉ BELLORÍN CAMPOS, Fiscal Militar Cuadragésimo Tercero con Competencia Nacional.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha treinta de octubre de dos mil trece, la Abogada MEILING LEONELLA RONDÓN LEÓN, en su carácter de Defensora Privada del Teniente JOSÉ DANIEL AREVALO ROJAS, fundamentada en los artículos 439 numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, dictado por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, en los siguientes términos:

“…DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA
Considera la recurrente que la decisión del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en ciudad Bolívar, Estado Bolívar, califica de manera errada la flagrancia de la detención de mi patrocinado, ciudadano TENIENTE ARÉVALO ROJAS JOSÉ DANIEL, atendiendo a un criterio doctrinario que apunta a la consideración de la deserción como un delito continuo o permanente. En tal sentido del texto del auto que aquí se recurre expresa:

“En virtud de lo expuesto y vista la solicitud del Ministerio Público para que se califique la detención como flagrante, se hace necesario establecer las circunstancias que prevé la ley para considerar que un hecho se ha cometido de manera flagrante. En tal sentido se observa que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la aprehensión se tendrá como flagrante cuando un hecho punible se esté cometiendo o acaba de cometerse, por tal motivo y en razón de la forma como se produjo la aprehensión y siendo un delito cuyas características lo convierte en lo que la doctrina ha llamado un delito continuo o permanente, el cual es definido por MANUEL OSORIO, en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, de la siguiente manera: “Según Soler, aquel en que todos sus momentos de su duración pueden imputarse como consumación, o, como dice Carrara, se trata del delito en que la prolongación indefinida de la consumación del delito de deserción perdura mientras existe una separación ilegal del servicio, sin justificación alguna, siendo evidente que en los presuntos hechos sometidos a la consideración de quien aquí decide, que el TENIENTE JOSE DANIEL AREVALO ROJAS, titular de la cédula de identidad V-18.469.010, permaneció separado del servicio por más de UN (01) AÑO Y DOS (02) MESES, sin la debida autorización ni justificación por parte de su comando, lo que podría constituir a todas luces un acto de indisciplina militar que ocasiona un impacto muy negativo en el personal, ya que constituye un mal ejemplo ante superiores y subalternos.

Por lo antes expuesto se califica como flagrante la detención del TENIENTE JOSE DANIEL AREVALO ROJAS, titular de la cédula de identidad V-18.469.010 plaza del 5102 Escuadrón de Caballería Motorizada “Cnel Hermenegildo Mujica Ramos” Santa Elena de Uairen Estado Bolívar, al momento de presentarse a su Unidad después de heber (sic) permanecido más de UN (01) AÑO Y DOS (02) MESES, ausente sin permiso de su Unidad”.

En atención a lo antes señalado, la recurrente considera importante destacar, que el Código Orgánico Procesal Penal, norma adjetiva aplicable a la jurisdicción especial penal militar por mandato expreso, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 234, define lo que debe entenderse por delito flagrante. Así, referida norma señala en su encabezamiento cuatro situaciones específicas que determinan que un delito pueda ser calificado como cometido en flagrancia, a saber: Delito es flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va asistida de actitudes humanas que permiten reconocer el acaecimiento del mismo y que crean en las personas la certeza, o la presunción que se está cometiendo un delito. Es también considerado como delito flagrante, aquel que acaba de perpetrarse no se precisa si se refiere a un segundo, un minuto, una hora, posterior al momento del cometimiento del delito. En este sentido considera la actora, que debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a la ocurrencia del hecho considerado como delito. Es decir, el delito se cometió y seguidamente se percibió alguna situación que permitió relacionar de manera inmediata el delito cometido con la persona que lo ejecutó. En tercer lugar, se considera, según la ley, un delito como flagrante cuando el sujeto sospechoso se observe perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público. Y como última situación para considerar que el delito es flagrante, ocurre cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor.

En el caso que nos ocupa, el delito imputado por el Ministerio Público Militar a mi defendido, es la Deserción, previsto y sancionado en el artículo 523, 524 numeral 2. Atendiendo a los supuestos de flagrancia antes descritos y considerando la normativa sustantiva penal militar, observa la recurrente que el Código Orgánico de Justicia Militar, respecto de la deserción, considera cometido el delito al concurrir una serie de circunstancias objetivas y formales, previstas, para el caso de los oficiales adscritos a la Fuerza Armada Nacional, en el artículo 524. En tal sentido, la Deserción se entiende cometida cuando se materialicen indistintamente las circunstancias previstas en cada uno de los supuestos de la norma antes señalada. En lo que respecta a mi defendido, la Fiscalía Militar invoca como acaecido el supuesto previsto en el numeral 2 de la norma in comento, de tal manera que esta Defensa considera que la materialización de la Deserción viene dada en el momento que el oficial falta seis (06) días consecutivos al lugar donde la Superioridad le haya fijado su residencia, entendiéndose como tal, la unidad militar a la que se encuentre adscrito, y que ello se desprenda, aunque expresamente no lo establezca dicha norma, de los documentos legalmente idóneos para asentar dicho alejamiento ilegal del servicio, es decir, los partes postales correspondientes.

No entiende ni comparte esta defensa, la adopción por parte del órgano jurisdiccional del criterio doctrinario de considerar la hipótesis de que la Deserción es un delito continúo y permanente en el que en todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación, para calificar la flagrancia de la aprehensión de mi defendido, solicitada por el Ministerio Público, alejándose de la consideración formal del Delito y de las circunstancias objetivas que contempla la norma acerca de cuándo se estima cometido y causando un gravamen irreparable en mi defendido por cuanto fue sometido a una aprehensión inmediata, al presentarse voluntariamente a su unidad Militar con la intención de hacer frente a su situación, poner en conocimiento a sus superiores de los motivos que lo llevaron a ausentarse indebidamente de su Comando y a enmendar de alguna manera el daño que pudiese haber ocasionado a la institución castrense con su conducta y subsiguientemente a una medida preventiva de privación judicial de libertad, contraviniendo así a lo previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal , relativo al principio de Afirmación a la Libertad, el cual señala el carácter excepcional de la privación de la libertad, el artículo 233 del Código Orgánico procesal Penal, relativo a la interpretación restrictiva, estableciendo: “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente”. De esta manera, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, se fija como consecuencia y regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.

Lo afirmado anteriormente se sustenta en el acta Policial S/N de fecha 21 de octubre de 2013, suscrita por los ciudadanos Capitán Jhoan Cherubini Sánchez, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.897.769, Sargento Mayor de Segunda, Jesús Noel Pérez, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.563.710 y Cabo Segundo José Padilla Rauseo, titular de la Cédula de Identidad N° 24.848.530, la cual fue invocada en el escrito de solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad incoado por la representación fiscal militar, y que corre inserta al folio treinta y dos (32) de la causa, como elemento de convicción para solicitar la calificación de flagrancia y, donde se señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión del imputado, en la cual expresamente se refleja que el mismo se presentó en su Unidad Militar de adscripción para la fecha 21 de octubre del presente año.

Por otra parte, considera la recurrente que se violentó el debido proceso, desatendiendo lo dicho por nuestro más alto Tribunal, cuando en sentencia N°333, de fecha 14-03-2001 con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, de la Sala Constitucional, ha señalado:

“(…) Las violaciones del debido proceso no solo tienen lugar cuando se minimiza o cercena a una parte su derecho de defensa, sino también cuando se vulnera el orden procesal o se inaplica las instituciones que rigen el proceso y que es de esperar que tengan eficacia”.

DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

(…)

En este sentido, la Defensa debe invocar que del contenido del acta policial S/N de fecha 21 de octubre de 2013, suscrita por los ciudadanos Capitán Jhoann Cherubini Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº V-12.897.769, Sargento Mayor de Segunda, Jesús Noel Pérez, titular de la cédula de identidad Nº 12.536.710 y Cabo Segundo José Padilla Rauseo, titular de la cédula de identidad Nº 24.848.530, la cual fue invocada en el escrito de solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad incoada por la representación fiscal militar, y corre inserta al folio treinta y dos (32) de la causa, como elemento de convicción para solicitar la calificación de flagrancia y, donde se señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión del imputado, en la cual expresamente se refleja que el mismo se presentó en su Unidad Militar de adscripción para la fecha 21 de octubre del presente año de manera voluntaria. Ello desvirtúa la posibilidad de un peligro de fuga, aunado a que de las actas de investigación se desprende que mi defendido había comunicado a sus Superiores, la existencia de problemas familiares que venían afectándolo emocionalmente y que poco a poco lo condujeron a tomar la decisión de ausentarse sin debida autorización de su unidad militar de adscripción. Igualmente, de las actas de investigación que conforman la causa in comento, no se observa evidenciado que la unidad militar a la que se encontraba asignado mi defendido, haya tomado acciones contundentes pare determinar las circunstancias particulares que venían afectando a mi patrocinado y que obstaculizaban su adecuado desenvolvimiento en el servicio.

Por otra parte, considera la recurrente que la condición de efectivo militar del imputado reafirma el alejamiento de un posible criterio de peligro de fuga por cuanto denota su arraigo en el país, circunstancia ésta que debió ser tomada en consideración por el órgano jurisdiccional respecto del peligro de fuga, a los fines de acordar la aplicación de una medida menos gravosa a favor de mi patrocinado.

DE LA DESAPLICACIÓN DE PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES

(…) esta Defensa denuncia violaciones al debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva que causan gravamen irreparable al imputado, a tenor de lo siguiente:

El artículo 517 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenada relación con el artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, consagran la especialidad de la Jurisdicción Especial y como consecuencia de ello deberá aplicar la normativa especial que rija la materia penal militar. Ahora bien, la recurrente considera necesario resaltar lo previsto en las Disposiciones Transitorias del Código Orgánico de Justicia Militar, en su artículo 502 (…) Dicha disposición se encuentra plenamente vigente en virtud de que no ha sido promulgada ninguna norma que la sustituya o derogue, conforme a lo previsto por el artículo 218 de nuestra Carta Magna, que prevé que las leyes solo se derogan por otras leyes y salvo las excepciones establecidas en la Constitución, podrán ser reformadas total o parcialmente.

De lo anterior se infiere que el Código Orgánico Procesal Penal, tiene plena vigencia y aplicabilidad en el ámbito de la justicia castrense, y que en tal sentido, si nos remitimos al referido cuerpo adjetivo penal, específicamente a la normativa referente a los procedimientos Especiales, el Titulo I consagra en sus Disposiciones Preliminares y el Titulo II, el Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves. En consecuencia, por aplicación del artículo 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, quiere decir que es procedente dentro de la jurisdicción militar la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, ya que la misma nos remite de manera expresa a la aplicación de los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, hay que destacar que el artículo 261 Constitucional es concatenado con el artículo 593 del Código Orgánico de Justicia Militar, que taxativamente establece que la Jurisdicción Penal militar será ejercida por la organización establecida en este Código (…). Así que la propia Constitución ha establecido que la legislación penal militar, como parte integrante del Poder Judicial, tiene su propia y especial organización y sus modalidades dentro del sistema de justicia militar. De esta manera, el Código Orgánico de Justicia Militar señala que las funciones de los denominados Tribunales de Control lo ejercerán los Juzgados Militares de Primera Instancia, equiparándolos a la Jurisdicción Ordinaria, es decir, ellos cumplirán las mismas funciones de los Tribunales Estatales en funciones de Control. En este mismo orden de ideas, es importante reflejar que solo se habla de Juzgados Militares de Primera Instancia. No se establece regulación de ningún tipo, relacionada con la creación de Tribunales Militares de Municipio en funciones de Control, como así lo ha hecho la Jurisdicción Ordinaria.

Considerando lo anteriormente expuesto, es claro para la recurrente que los Juzgados Militares de Primera Instancia, se equiparan a los Juzgados de Control de la jurisdicción Ordinaria y por tanto cumplirán funciones análogas a los Tribunales de Primera Instancia Estadales en funciones de Control, y por tanto, siendo que la resolución Nº 2012-0034, emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de Diciembre de 2012, le atribuye a los Tribunales de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control, competencia para el conocimiento y Juzgamiento de los Delitos menos Graves, los Juzgados Militares de Primera Instancia, deben conocer y juzgar los Delitos Militares menos graves.

(…)

En tal sentido, habiendo expresado los anteriores alegatos, y considerando el auto motivado que se impugna mediante el presente recurso de apelación, se observa que el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, al momento de la celebración de la audiencia de presentación de mi defendido para decidir la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerarlo incurso en el delito militar de Deserción, cuya pena, a tenor de lo previsto en el artículo 525 del Código Orgánico de Justicia Militar, es de dos a cuatro años de prisión, ubicando en tal sentido a tal delito, dentro de la hipótesis de los denominados Delitos Menos Graves. En virtud de ello, atendiendo a los más amplios postulados del debido proceso constitucionalmente previsto y garantizado en nuestra Carta Magna, por mandato de la normativa penal adjetiva vigente, aplicable como es claro, en la jurisdicción militar y en atención a lo previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no excluye de manera expresa a la jurisdicción especial penal militar de la aplicación del procedimiento para delitos menos graves, observa la recurrente que el órgano jurisdiccional dejó de aplicar un procedimiento previsto en la norma adjetiva que rige la jurisdicción penal militar y que por lo demás no es facultativo para el juez anunciar al imputado la procedencia de su aplicación en atención al carácter excepcional de la privación de la libertad y la afirmación del principio de libertad vigentes en el proceso penal venezolano.

En atención a lo expuesto, es evidente la violación de la ley por inobservancia y desaplicación del procedimiento para delitos menos graves previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico, en concordancia con el quebrantamiento de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Considera esta defensa que el tribunal A quo, violo y quebranto la normativa señalada y lo referido al principio del Debido Proceso constitucional y el derecho a la defensa, toda vez que en ningún momento el tribunal que decidió la privación de libertad de mi defendido, no salvaguardó los aspectos definitorios del debido proceso consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los Tratados, Convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República trayendo como consecuencia directa a mi patrocinado, que la afirmación de su libertad quedara menoscabada e imperando como regla la privación de la libertad, considerada por nuestra legislación como una medida excepcional, cuando la finalidad del proceso o su prosecución se encuentran en riesgo.

(…)

Considera la recurrente como importante destacar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental, lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sub-legales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas. En este sentido, el control difuso de la constitucionalidad, redunda en una mayor protección de la Constitución e impide la aplicación generalizada de normas inconstitucionales o bien la desaplicación de normas ajustadas al Texto Fundamental, en perjuicio de la seguridad jurídica y del orden público constitucional, por ello no es posible que el juez desaplique normas procedimentales previstas que redundan en la protección de un derecho que es de orden público, como lo constituye la afirmación de la libertad. Como bien ha dejado sentado nuestro máximo Tribunal en sentencia de la Sala de Casación Penal N° 607 de fecha 20 de octubre de 2005, “El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis, la indefensión en sentido Constitucional, se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa”.

II
DEL PETITORIO

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos quien aquí suscribe, ejerce formalmente el RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal, en contra del Auto dictado en fecha 24 de octubre de 2013, por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control de Ciudad Bolívar, en el cual calificó de forma errada la aprehensión en Flagrancia y decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido TENIENTE ARÉVALO ROJAS JOSÉ DANIEL Y, gravemente, omitió imponerlo de la posibilidad de acogerse a la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos menos graves previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, violentando de manera evidente el Debido Proceso considerando esta Defensa que estamos en presencia de un error grave e inexcusable por parte del juzgador. En consecuencia, solicito muy respetuosamente a los miembros de esta Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, sea admitida la presente Apelación y subsiguientemente declarada con lugar, acordando la nulidad del Auto apelado, reponiendo la causa a la oportunidad de celebración de una nueva audiencia en la que se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito).

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha siete de noviembre de dos mil trece, el Capitán THIELEN JOSÉ BELLORÍN CAMPOS, Fiscal Militar Cuadragésimo Tercero con Competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos:

“…I
DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA

(…) la recurrente, considera el delito de deserción como aquel que se ejecutó en un periodo determinado, que en el caso de narras (sic) el mismo se materializó en fecha 22 de agosto de 2012 cuando su unidad lo pasó en el parte especial como presunto desertor sin captura, por haber transcurrido seis días desde que Salió de las instalaciones militares sin informar a su superior u otro militar y menos aun sin autorización para ello; ahora bien, desde ese momento inicial de la separación indebida es cuando se perpetra el delito militar de deserción y, continua durante el tiempo que se mantenga dicha separación indebida el cual duró en el presente caso hasta el 21 de Octubre de 2013, es decir un (01) año y Dos (02) meses tiempo durante el cual su unidad lo tenia en el parte como Desertor, hasta el momento que se presenta en la unidad e inmediatamente es aprehendido por las autoridades militares, cumpliéndose así lo estipulado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal referente al delito flagrante como aquel que acaba de cometerse, cumpliéndose del todo lo previsto en la Ley Adjetiva Penal en este tipo de procedimiento. Por otro lado expresa la accionante que el Teniente Arévalo Rojas José Daniel se presentó en la unidad (…) en este particular se pregunta quien preside la acción penal ¿Es que acaso los delitos cometidos por militares, deben resolverse o justificarse ante la unidad o ante su superior, para que esta establezca hipotéticamente cual (sic) será la forma de resarcirlo o enmendarlo?, pareciere que la Defensa Privada desconoce el procedimiento judicial ante un hecho delictivo, por tales circunstancias comparto el criterio del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control de declarar la aprehensión como Flagrante, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió la aprehensión y que para el momento de la misma, el delito se acaba de cometer por parte del sujeto activo, atendiendo a la naturaleza del delito el cual forma parte de los llamados delitos permanentes por cuanto se inicia su perpetración desde el momento que el militar no se presenta en su unidad hasta seis días después sin justificación alguna y que se sigue consumando hasta el momento que cése (sic) tal ausencia.
II
De la Privación Judicial Privativa de Libertad

Señala la recurrente que en el acta policial S/N de fecha 21 de Octubre de 2013 la cual es presentada como prueba por la vindicta Pública Militar, se evidencia que el sujeto activo se presentó voluntariamente a la unidad y con ello se desvirtúa la posibilidad de un peligro de fuga, de igual forma señaló la Defensa que el imputado se había comunicado con superiores manifestándoles tener problemas personales que lo afectaban emocionalmente y que motivaron su decisión de ausentarse sin autorización de su unidad militar, además el hecho que la unidad militar no tomó acciones contundentes para determinar las circunstancias particulares que afectaban al imputado las cuales obstaculizaron su adecuado desenvolvimiento en el servicio.

Frente a esta afirmación, debo manifestar que el imputado en la presente causa siendo oficial en servicio activo mantuvo una conducta reincidente en ausentarse de su unidad por largos periodos que iban desde un día hasta una semana, tiempo durante el cual su Comandante (sic) unidad trataron de localizarlo siendo contactado y llamado a presentarse en la unidad, en varias oportunidades, esto según declaraciones de los testigos las cuales reposan en el cuaderno de investigación, sin embargo la última ausencia indebida no fue posible localizarlo y/o contactarlo, por lo cual se notificó al Ministerio Público Militar de tal hecho y transcurrieron un año y dos meses cuando se tuvo noticias nuevamente del oficial, esto, sin conocer su comando a que actividad se dedicó durante ese tiempo, sin conocer donde residía, con quien convivía, mucho menos si se encontraba en el País o fuera de él o si pertenecía a un grupo subversivo o se dedicaba a negocios ilícitos utilizando sus conocimientos como militar, sus conocimientos de la organización militar y la capacidad de reacción, defensa y ataque de la 5102 Escuadrón de Caballería Motorizada “Cnel. Hermenegildo Mujica Ramos” del cual era plaza, empleando el carnet y uniforme militar. De tal forma que la simple pretensión de presentarse en su unidad no es una garantía de su intención de retomar a la vida militar en condiciones normales y menos aun pretender tener la confianza que una vez depositaron sus superiores en él y el propio Estado Venezolano, esto hasta tanto se aclaren estas interrogantes. Por lo tanto al no estar claramente evidenciado su domicilio o residencia habitual, así como la facultad de permanecer oculto tal como lo demostró durante un año y dos meses que estuvo de desertor, es por lo que no posee arraigo en el país tal como lo señala el ordinal 1° del artículo 237; en cuanto al ordinal 2° del mismo artículo, tenemos que la pena a llegar a imponerse es de cuatro años en su límite máximo lo que hace procedente una medida privativa de libertad, y de acuerdo a las previsiones del ordinal 3° del mismo artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que la separación indebida de un militar profesional, causa graves daños a su unidad al no contar con uno de sus integrantes para cumplir la misión asignada y, en este caso al ser un oficial acrecienta tal daño, todo vez que este profesional tenía el cargo de armero y parquero de unidad y era el Comandante del Tercer Pelotón de Caballería del 5102 Escuadrón de Caballería Motorizada “Cnel. Hermenegildo Mujica Ramos”, unidad acantonada en la población de Santa Elena de Uairén, unidad geográficamente alejada de la capital del Estado Bolívar aproximadamente a diez horas de carretera con la República Federal de Brasil, lo que le otorga a esta unidad militar, una importancia en cuanto a seguridad y Defensa, por tal razón la acción del sujeto activo de desprenderse de sus responsabilidades como militar activo por más de un año, afectan por una parte a la Seguridad y Defensa del Estado Venezolano en esa zona del País, por otra parte afecta directamente la subordinación y la disciplina militar que son dos pilares fundamentales en los que descansa la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, al desconocer a su superior jerárquico así como las leyes y reglamentos que rigen a los militares, constituyendo un mal ejemplo para los subalternos y, en este caso, este oficial tenia personal de Tropa Profesional y Tropa Alistada bajo su mando quienes fueron testigos de su propia conducta. Por estas circunstancias, las cuales fueron analizadas acertadamente por el Juzgador, es por lo que concuerdo con la procedencia de la medida Judicial Privativa de Libertad acordada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control.

III
DE LA DESAPLICACIÓN DE (sic) PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES.

En cuanto a este particular, la accionante, manifestó que hubo una violación de la Ley por inobservancia y desaplicación del procedimiento para delitos menos graves previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y quebrantamiento del artículo 49 Constitucional referente al debido proceso y al derecho a la defensa (…).

(…)

Si bien es cierto que el delito de Deserción tiene previsto una pena cuyo límite máximo es cuatro años de prisión, no es menos cierto que este tipo penal de acuerdo a su naturaleza, afecta gravemente la Disciplina y la Subordinación que son dos pilares fundamentales en los que descansa la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, tanto es así que el constituyente lo reflejó en la norma suprema en el artículo 328 (…).

(…)

Siendo así, entendemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la norma suprema y está por encima de otras Leyes, por lo tanto el delito militar de Deserción no solamente viola una norma legal, sino que afecta un mandato constitucional por lo tanto no pudiésemos hablar de un delito menos grave tal como lo señala el artículo 354 de la norma adjetiva penal, sino que nos encontramos en el cometimiento de un delito de naturaleza gravísima, que afecta directamente los pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por consiguiente no se debe aplicar tal procedimiento especial en cuanto a los delitos militares.

Por tales argumentos, considero que el juzgador actuó conforme al debido proceso al no violentársele algún derecho del imputado, sino por el contrario se mantuvieron en todo momento las garantías procesales en la presente causa.

IV
PETITORIO

De acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar explanados anteriormente, y las razones de derecho comentada (sic) en el presente escrito, es por lo que solicito sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación incoado por la ciudadana Abogada Meiling Leonella Rondón León, Defensora Privada del Imputado Teniente Arévalo Rojas José Daniel, titular de la cédula de identidad N° V-18.469.010, según causa N° FM43-051-2013, por esta presuntamente incurso en el delito militar de Deserción Previsto en el artículo 523 y 524 ordinal 2° y sancionado en el artículo 525 del Código Orgánico de Justicia Militar, por carecer de fundamento legal que lo sustente y en consecuencia, sea ratificada la declaración de delito flagrante y la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado supra identificado por parte del tribunal militar Décimo Séptimo de Control, de igual forma sea declarado sin lugar la solicitud de aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves previsto en el Código Orgánico Procesal Penal solicitado por la Defensa Privada…” (Negrillas mayúsculas y subrayado del escrito).

IV
DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, observando a tal efecto que el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, está referido a las causales de inadmisibilidad de los recursos y textualmente dispone que la corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Al respecto se observa que el mismo fue ejercido por Abogada MEILING LEONELLA RONDÓN LEÓN, en su carácter de Defensora Privada del Teniente JOSÉ DANIEL AREVALO ROJAS, conforme a lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, mediante escrito debidamente fundado, ante el Tribunal Militar Décimo Sétimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, contra el auto de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, por tanto tiene legitimación para hacerlo; siendo interpuesto en tiempo hábil, según el cómputo remitido por el mencionado Tribunal Militar y contra una decisión recurrible. Igualmente se observa que la Fiscal Militar en cumplimiento de lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dio contestación al mencionado recurso, mediante escrito fundado y en tiempo hábil. Por tanto, al no concurrir en el presente caso ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 428 ejusdem, el recurso de apelación interpuesto resulta admisible. Así se decide.
Por cuanto la decisión recurrida es una de las previstas en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, los plazos se reducen a la mitad, conforme a lo previsto en el tercer aparte del artículo 442 del código adjetivo penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MEILING LEONELLA RONDÓN LEÓN, en su carácter de Defensora Privada del Teniente JOSÉ DANIEL AREVALO ROJAS, fundamentado en los artículos 439 numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto de fecha veinticuatro de octubre de dos mil trece, dictado por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, mediante el cual según la recurrente, calificó de forma errada la aprehensión en flagrancia y decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido y omitió imponerlo de la posibilidad de acogerse a la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto en los artículos 523 y 524 numeral 2 y sancionado en el artículo 525, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley y líbrense boletas de notificación a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los once (11) días del mes de diciembre de dos mil trece. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE DIVISION

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONEL CORONEL

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, mediante oficio Nº CJPM-CM- 262-13.

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE