TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Coronel Oscar Alfredo Gil Arias
Magistrado Canciller de la Corte Marcial
CAUSA: CJPM-CM-054-13.

Corresponde a esta Corte Marcial, pronunciarse en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado REINALDO PEDROZA SÁNCHEZ, en su carácter de Defensor Privado del Teniente JOSÉ GREGORIO GALLARDO PIÑERO, titular de la Cédula de Identidad N° V- 19.669.060, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, en fecha catorce de octubre de dos mil trece y publicada el quince de octubre del mismo año, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 3º y LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: Teniente JOSÉ GREGORIO GALLARDO PIÑERO, titular de la cédula de identidad N° V-19.669.060, actualmente con medida de privación judicial preventiva de libertad, recluido en el Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL), ubicado en Santa Ana, estado Táchira.

DEFENSOR: Abogado REINALDO PEDROZA SÁNCHEZ, Defensor Privado, con domicilio procesal en el Centro Cívico, planta 3, oficina C-90 de la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: MAYOR MARCOS ANTONIO LABRADOR CARRILLO, Fiscal Militar Trigésimo Nacional, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar, San Cristóbal, estado Táchira.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha veintiuno de octubre de dos mil trece, el Abogado REINALDO PEDROZA SÁNCHEZ, en su carácter de Defensor Privado, ejerció recurso de apelación, en el cual señaló lo siguiente:
“…Reinaldo Pedroza Sánchez venezolano, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad Nro.V-10.891.799, Abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el número 172.406, con domicilio procesal en el Centro Cívico, planta 3, oficina C-90 de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, teléfono 0416-9478988, respectivamente, actuando en este acto con la legitimación que me confieren los artículos 139 y 140 del Código Orgánico Procesal Penal y con el carácter que tengo acreditado en las actuaciones del proceso, según riela en la causa signada con el Nº CJPM-TM1C-255-13, que cursa por ante el Tribunal Militar Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar de San Cristóbal, (sic) y debidamente juramentado como Defensor Privado, del ciudadano: JOSE (sic) GREGORIO GALLARDO PIÑERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad Nro. V- 19.669.060, miembro activo del competente Ejercito (sic) Nacional Bolivariano, con el grado de Teniente; Plaza del 212 Batallón de Infantería “Carabobo”, con sede en Vega de Aza, Estado Táchira; quien se encuentra recluido en el Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL), ubicado en Santa Ana, Estado Táchira, por la presunta comisión del delito de: ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 509 numeral 3º, y LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el articulo (sic) 576 numeral 3º, ambos contemplado, en el Código Orgánico de Justicia Militar. Actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, 26, 44, 49.1 y 49.3 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 157, 413, y 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal; acudo ante este competente Juzgado, a los fines de interponer formal apelación contra la decisión de fecha 14 de octubre de 2013, emitida por el Tribunal Militar Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar; con sede en San Cristóbal, Estado Táchira, el cual, Decreto (sic) la Privación Preventiva de la Libertad, en contra de mi representado, solicitada por la Fiscal Militar Auxiliar Trigésima de San Cristóbal con competencia Nacional, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de detenido. Las razones de hecho y de derecho en las que se fundamenta la presente apelación se exponen a continuación:
II
DEL DERECHO

De la exposición de los hechos señalados y en virtud, que de las mismas se evidencia un Falso Supuesto en la Determinación de los presupuestos establecido en el articulo (sic) 236 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, para Decretar la Privativa de Libertad, producto de la valoración errónea que hiciera el A quo a las actas de investigación, específicamente a la práctica de informes médicos realizado al presunto agredido; procedo en consecuencia, actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4, a recurrir por ante esta Honorable Corte de Apelaciones, la decisión judicial del Tribunal Militar Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar; con sede en San Cristóbal, Estado Táchira, presidido por la ciudadana Juez Militar Lisbeth Marilyn Nieto Zambrano, quien acordó la privación de la libertad, no obstante que la misma no cumple con los extremos exigidos en el artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal. Las razones de derecho que asisten la presente solicitud se exponen a continuación:
Falso Supuesto en la Determinación de los presupuestos establecido (sic) en el articulo (sic) 236 numeral 3 del código Orgánico Procesal Penal, para Decretar la Privativa de Libertad.
En la fase investigativa, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en atención a las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, Medidas de Coerción Personal, pero siempre tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido o no, autor o partícipe en el hecho calificado como delito, tal como lo estableció la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, en fecha 16/11/11, exp.- 11-1001, sent. Nº 1722; en donde señala:
“…si bien deben ajustarse a la Constitución y a la leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de sus funciones de Juzgar…” (Resaltado nuestro.)
También el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo siguiente:
“…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión…”
Es decir, la Sala Constitucional y el mencionado artículo son claros al precisar que la actuación del juez en el ejercicio de sus funciones, está subordinada al principio de la verdad material, y en tal sentido el juez en su decisión deberá explanar los hechos que se desprendan de los elementos de convicción y ajustarse a los requisitos exigidos en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo una valoración de las pruebas debatidas, explicando él por qué (sic) valora determinadas pruebas, qué (sic) valor le otorga a cada una de ellas y deberá explicar las razones en que se fundamenta y en el mismo orden de ideas, existirá una congruencia entre lo decidido y los hechos debatidos.
Por lo cual, en el caso en cuestión debió analizarse y apreciarse la credibilidad, la coherencia y las congruencias que surgen del análisis comparativo entre una prueba y otra; es decir entre ambos informes médicos, practicados por los especialistas.
Razón por la cual y conforme a los hechos expuestos se plantea, que en el presente caso, la juzgadora evidentemente incurrió en un error al decretar la privación preventiva de la libertad sin antes, valorar el resultado arrojado de los informes médicos practicados al presunto agredido; a los fines de determinar la gravedad de las lesiones y poder a partir de esta determinación subsumir los hechos en la norma del artículo 576 del Código de Justicia Militar y así poder realizar la estimación, adecuada y prorcional (sic) con la gravedad de las lesiones, tal como lo prevé el mismo artículo en su numeral 3º, que establece que las lesiones se castigaran (sic) de acuerdo a la gravedad de ellas, el cual textualmente dice:
Articulo (sic) 576. Las lesiones personales entre militares serán castigadas en la forma siguiente:
1º.Si la lesión fue inferida por un inferior a su superior, con ocasión de un delito militar en actos del servicio, se castigara con prisión de tres a doce meses, siempre que sea curable en un lapso no mayor de diez días.
2º. Si la lesión a que se refiere el número anterior, no es curable en ese lapso, la pena será de uno a cuatro años de prisión.
3º. En los demás casos se castigaran las lesiones de acuerdo con la gravedad de ellas, a juicio del juzgador, no pudiendo exceder la prisión, en ningún caso, de seis años.
De lo antes planteado se desprende, que la privación judicial de libertad, decretada al imputado de autos, fue producto de un falso supuesto que conculca el principio de proporcionalidad, pues si bien en la presente causa nos encontramos ante la presencia de una precalificación jurídica delictiva como lo es, abuso de autoridad, previsto y sancionado en el articulo (sic) 509 numeral 3º, que tiene asignada una pena de uno (01) a cuatro (04) años y lesiones personales entre militares, previsto y sancionado en el artículo 576 numeral 3º, este último tiene asignada una pena que varía de acuerdo a la gravedad de las lesiones, la cual podría ser: de tres (03) a doce (12) meses; de uno (01) a cuatro (04) años y un último supuesto que indica que no podrá exceder de seis años.
Razón por la cual y conforme a lo expuesto, se evidencia que fue desproporcionado por parte del A quo, asignarle la pena más alta a la precalificación jurídica de lesiones personales entre militares, toda vez, que de los elementos de convicción presentados por la fiscalía, ninguno de ellos son apreciables para presumir que se causo (sic) una afectación de tal magnitud…”
De allí, que la inconformidad de la defensa se circunscribe a que no está configurado el peligro de fuga ni la obstaculización en la búsqueda de la verdad; tal como se establece en los artículos 237 y 238 de la ley adjetiva, que textualmente señala:
‘‘Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancia (sic) del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo al as (sic) circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su aplicación.
‘‘Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia’’.
De los artículos antes transcritos se colige, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9, (sic) 229 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Carta Magna.
Por último, en el presente caso, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no delito, se observa que la pena que pudiera llegar a imponérsele al ciudadano Teniente José Gregorio Gallardo Piñero, por tales hechos punible (sic) no es grave; no sería igual o mayor a diez años, ni la magnitud del daño causado ha sido determinado y probado; y no consta en el expediente que el señalado ciudadano tenga antecedentes; que no tenga arraigo en el país y que represente un peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad.
Es por ello, que no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el Código Adjetivo, para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la Justicia. Además de lo anteriormente señalado, el imputado desde un principio ha demostrado su incuestionable intención de someterse a cualquier persecución que existiere en su contra.
III
PETITORIO

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, es racional concluir que la decisión tomada por el tribunal (sic) Militar Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar de San Cristóbal, en fecha 14 de octubre del presente año, en la causa signada con el Nº CJPM- TM1C- 255-13, mediante la cual acordó la Privación de Libertad solicitada por la Fiscal Auxiliar Trigésima del Ministerio Publico (sic) Militar, contra el ciudadano Teniente José Gregorio Gallardo Piñero, por estar fundada esta decisión en Falso Supuesto en la Determinación de los presupuestos establecido en el articulo (sic) 236 numeral 3 del código Orgánico Procesal Penal, para Decretar la Privativa de Libertad, deriva en la más grave sanción procesal, como lo es la nulidad absoluta de la referida decisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, solicito de esta honorable Corte Marcial, declare en justicia la nulidad del decreto de medida privativa de libertad, por las razones de hecho y derecho que se explanaron suficientemente en el presente escrito de apelación; el cual se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Es Justicia que solicito a la fecha de su presentación, siendo tiempo hábil…”.
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha treinta y uno de octubre de dos mil trece, el Mayor MARCOS ANTONIO LABRADOR CARRILLO, en su carácter de Fiscal Militar Trigésimo Nacional, dio contestación al recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:
“…Ciudadana Juez Militar; refiere la defensa que el Tribunal de Control no verifico (sic) la concurrencia de los supuestos de los numerales 2 y 3 del articulo (sic) 236, no obstante no hay fundamentación legal ni doctrinaria que contradiga la decisión del Tribunal. Menciona que ninguno de los exámenes médicos, refieren heridas graves por las que se merece una Pena Privativa de Libertad, además alega la Defensa contradicción entre los dos exámenes practicados, en este sentido debemos tener en cuenta que el Examen Medico (sic) que se debe valorar es el practicado por el Medico (sic) Forense EXPERTO, quien establece los días (06) de reposo respectivo, en lo relativo al otro examen, fue practicado por un MEDICO GENERAL, no experto en el área.
La defensa en el hecho explana un falso supuesto, en la determinación establecida en el artículo 236 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privativa. Alegando una supuesta valoración errónea de dichos exámenes por parte del Tribunal pero no menciona los FUNDAMENTOS de hecho, derecho o doctrinario, por los que supuestamente el Tribunal valoro erróneamente.
Menciona la Defensa ‘’… El Juez de Primera instancia en funciones de Control… puede dictar o no, medidas de coerción personal, pero siempre tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público… Elementos estos los cuales le permitirán PRESUMIR con fundamento y de MANERA PROVISIONAL, que el imputado ha sido o no, autor o participe en el hecho calificado como delito...’’En este sentido como lo cito (sic) la Defensa, es una precalificación y es de manera PROVISIONAL, ya que al término de la etapa de investigación se pudiese imputar un delito diferente; igualmente el Tribunal Militar tomo (sic) en consideración los elementos que a su juicio comprometen al ciudadano imputado Teniente José Gregorio Gallardo Piñero, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19. 669.060 como autor en el delito precalificado.
Ciudadanos Magistrados, así mismo se cumplieron los extremos del articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que: uno de los delitos precalificados ABUSO DE AUTORIDAD contempla una pena de prisión de 1 a 4 años, sobrepasando el limite (sic) establecido en el artículo (sic) 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que menciona: “Cuando el delito material (sic) del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres (03) años en su límite (sic) máximo… SOLO procederán Medidas Cautelares’’ (negritas y subrayado nuestro). En este sentido el delito militar de ABUSO DE AUTORIDAD SOBREPASA el limite (sic) de los tres (03) años, razón por la cual la ciudadana Juez Militar dicta la Privación Judicial Preventiva de Libertad. En cuanto al numeral 2 del artículo (sic) 236 eiusdem, la ciudadana Juez Militar estimo (sic) convenientemente como elementos de convicción: los exámenes médicos practicados, el Acta Policial, el informe del Ciudadano Capitán Marcos José Varón Mora, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.437.863, el informe del ciudadano Cabo Primero Padilla Soto Cárdenas, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.354.523, así como el informe del ciudadano Cabo Segundo José Gregorio Velazco, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 25. 024.063, donde refieren las circunstancias de modo, tiempo y lugar que comprometen la conducta del ciudadano Teniente José Gregorio Gallardo Piñero, titular de la Cedula (sic) de Identidad Nº V- 19.669.060. En cuanto al numeral 3 del artículo (sic) 236 eiusdem, considera el Tribunal Militar que efectivamente pudiese existir obstaculización del ciudadano Teniente imputado en la presente causa, en virtud de que el personal involucrado (victima (sic) y testigos) están bajo su Comando. Es por lo que considera este Despacho que la Decisión de la ciudadana Juez Militar, está ajustada a derecho y cumpliendo con los extremos del articulo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sigue alegando la Defensa la decisión de la sala constitucional de fecha 16 de Noviembre de 2011, Expediente 11- 1001, Sentencia Nº 1722, en donde señala:
‘’… Si bien deben ajustarse a la Constitución y a las Leyes al RESOLVER una CONTROVERSIA…’’ (Negrita y subrayado nuestro). En este sentido considera la Normativa Legal que en esta Audiencia de Presentación de Imputado, no existe tal controversia, ya que el principio contradictorio preceptuado en el artículo (sic) 18 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser aplicable en otras etapas del proceso tales como Juicio Oral, o en Corte de Apelaciones entre otras pero NO en la Audiencia de Presentación de Imputado.
Continua (sic) la Sentencia fecha 16 de Noviembre de 2011, Expediente 11- 1001, promovida por la defensa; mencionando: ‘’… Disponen de un AMPLIO MARGEN de valoración sobre los medios probatorios y del Derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden Interpretarlos y Ajustarlos a su Entendimiento Como actividad propia de sus funciones de Juzgar…’’ (Negrita y subrayado nuestro). En este sentido efectivamente a ese amplio margen que tiene el Tribunal es que valoro los elementos presentados por la Fiscalía (Acta Policial, Exámenes Médicos, así como los Informes del ciudadano Capitán Marcos José Varón Mora, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.437.863, el informe del ciudadano Cabo Primero Padilla Soto Cárdenas, titular de la Cédula de Identidad NºV- 21.354.523, así como el informe del ciudadano Cabo Segundo José Gregorio Velazco, titular de la Cédula de Identidad NºV- 25.024.063), y en ese mismo sentido los Interpreto y Ajusto (sic) a su ENTENDIMIENTO. Tal como lo exige la referida Sentencia de la Sala Constitucional invocada por la Defensa Técnica.
Alega la defensa que la ciudadana Juez debe ajustarse a los (sic) preceptuado en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal el cual menciona: ‘’ Las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante Resolución Judicial Fundada…’’. En este sentido la Decisión de la ciudadana Juez Militar estuvo debidamente fundada ya que como se explicó anteriormente la pena de uno de los delitos militares imputados (ABUSO DE AUTORIDAD) SOBREPASA el límite establecido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por la ciudadana Juez Militar Undécima de Control esta ajustada a derecho y no hay ningún tipo de error como alega la defensa, ya que cumplió a cabalidad con los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente NO hubo una desproporción u (sic) asignación de pena más alta, como lo alega la defensa, ya que la pena la establece la Ley y no el Juez, como lo alega la defensa por parte del Tribunal Militar, puesto que efectivamente influyo el análisis, la proporcionalidad para dictar dicha medida.
En cuanto al alegato de la defensa del no cumplimiento al articulo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al peligro de fuga, considera este Despacho que en el caso concreto pudiese existir un peligro de obstaculización ya que al ser ciudadano Teniente José Gregorio Gallardo Piñero, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.669.060, Superior y Comandante de la unidad donde ocurrieron los hechos y pertenecer a esta tanto la victima (sic) como los testigos, pudiese este influir para que cambien los testimonios por los cuales se origino (sic) la presente investigación y que dieron origen al Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
…ciudadanos Magistrados de ese alto Tribunal, considera este Despacho Fiscal que la actuación y decisión del Tribunal Militar Undécimo de Control de San Cristóbal, estuvo ajustado a derecho aplicando los criterios de responsabilidad, proporcionalidad y necesidad, que cumplió cabalmente con lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo el hoy imputado es un Oficial de la Fuerza Armada Nacional; tiene Autoridad, Comando y Normas Militares para sancionar al personal subalterno. Y NO HACER USO (como sucedió) de la fuerza, la agresión, violencia o castigos físicos prohibidos por la ley, para hacer cumplir las ordenes (sic) militares. Además debe dar el ejemplo de acuerdo a los principios de mando y conducción y ser el vivo ejemplo de las bases o pilares fundamentales donde descansa la Fuerza Armada Nacional (Disciplina, Obediencia y Subordinación). De acuerdo al contenido el articulo (sic) 328 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.
PETITORIO
En razón de los alegatos de hecho y derecho, esta Representación Fiscal Militar solicita:
Declare SIN LUGAR el Escrito de Apelación presentado por el ciudadano Abogado Reinaldo Jesús Pedroza Sánchez, Impre (sic) Nº 172.406, de (sic) Defensor Técnico del ciudadano imputado Teniente José Gregorio Gallardo Piñero, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.669.060, a quien este Despacho Fiscal le precalifico los delitos militares de Abuso de Autoridad previsto y sancionado en el articulo (sic) 509 ordinal 3º y Lesiones Personales entre Militares, previsto y sancionado en el articulo (sic) 576 numeral 3º, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Se CONFIRME LA DECISIÓN de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en fecha 14 de octubre de 2013, decretada por el Tribunal Militar Undécimo de Control en contra del ciudadano Teniente José Gregorio Gallardo Piñero…”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En fecha catorce de octubre de dos mil trece, el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, Estado Táchira dictó auto mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del Teniente JOSÉ GREGORIO GALLARDO PIÑERO, titular de la Cédula de Identidad N° V- 19.669.060, por estar presuntamente incurso en los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD y LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previstos y sancionados en el artículo 509 ordinal 3º, así como en el artículo 576 ordinal 3º ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, motivo por el cual el Defensor Privado abogado REINALDO PEDROZA SÁNCHEZ, impugna la decisión dictada por el tribunal sentenciador.

Esta Corte Marcial a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente, observa lo siguiente:

En fecha veintiuno de octubre de dos mil trece el Abogado REINALDO PEDROZA SÁNCHEZ Interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha catorce de octubre del dos mil trece dictada por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, donde el recurrente en la única denuncia titulada “…Falso Supuesto en la Determinación de los presupuestos establecido (sic) en el artículo 236 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal” para decretar la privativa de libertad, alega lo siguiente:

“…esta defensa considera que en el caso en cuestión, debió analizarse y apreciarse la credibilidad, la coherencia y las congruencias que surgen del análisis comparativo entre una prueba y otra; es decir entre ambos informes médicos, practicados por los especialistas, razón por la cual y conforme a los hechos expuestos se plantea, que en el presente caso, la juzgadora evidentemente incurrió en un error al decretar la privación preventiva de la libertad sin antes, valorar el resultado arrojado de los informes médicos practicados al presunto agredido; a los fines de determinar la gravedad de las lesiones y poder a partir de esta determinación subsumir los hechos en la norma del artículo 576 del Código de Justicia Militar y así poder realizar la estimación, adecuada y prorcional (sic) con la gravedad de las lesiones, tal como lo prevé el mismo artículo en su numeral 3º…”.

Al analizar el escrito recursivo, se aprecia que el planteamiento del mismo está referido al decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado Teniente JOSÉ GREGORIO GALLARDO PIÑERO, alegando la defensa que no están acreditados los requerimientos procesales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de dicha medida, puesto que según el recurrente para ello es necesario que se verifiquen en las actas, mediante un acto concreto de investigación, el peligro de fuga o de obstaculización de la verdad y que de no concurrir uno de estos supuestos no se puede dictar la privación judicial preventiva de libertad.

Al respecto esta Alzada estima procedente analizar el contenido de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la presunción de fuga.

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Según lo dispone la norma transcrita, la privación judicial preventiva de libertad, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la presencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho. A esta exigencia hace referencia el artículo in comento cuando señala que la medida judicial de privación de la libertad supone que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor y
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

De acuerdo a esta disposición legal y criterio jurisprudencial, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Tales supuestos nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone la presunción sobre el peligro de fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada”.

Del precitado artículo se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos necesarios para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérse al imputado, la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga, el comportamiento durante el proceso que indique su voluntad de someterse al mismo y la conducta predelictual.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, estableció lo siguiente:

“…las circunstancias descritas en el artículo 250 (actual 236) del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”.

Es decir, dentro de este marco, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece parámetros orientadores en relación con algunos hechos que hacen presumir el peligro de fuga, es el caso que los numerales 1, 2 y 3 se refieren a la posibilidad de ocultarse, no sólo para evadir la aplicación de la pena sino para obstaculizar el desarrollo del proceso como sería el caso, por ejemplo: que no se presente en los actos donde es indispensable su asistencia, máxime cuando en el sistema acusatorio no se permite el desarrollo del proceso en ausencia.

De igual forma, en relación con la pena que podría llegar a imponerse, y cuando el daño causado ha sido grave, en ambos casos es presumible que la persona trate de evadir la aplicación de la posible pena a imponer. En el caso de autos, se evidencia que contra el imputado Teniente JOSE GREGORIO GALLARDO PIÑERO, el Ministerio Público Militar, le ha imputado los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD Y LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES previstos y sancionados en el artículo 509 ordinal 3º y artículo 576 ordinal 3º ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, cuyas penas son de uno a cuatro años de prisión y hasta seis años de prisión respectivamente, lo que hace factible, que el imputado trate de evadir la aplicación de la pena que podría llegar a imponerse, como se dijo anteriormente.

En relación con los dos últimos numerales, se aprecia que los mismos indican que la mala conducta predelictual no es suficiente por sí sola, para justificar la detención, pero la buena conducta predelictual tampoco es suficiente para justificar la libertad del imputado, ya que la conducta adoptada por una persona, sea buena o mala conducta predelictual, no es suficiente para despejar la presunción de fuga, asimismo no consta en autos ningún documento que demuestre la buena conducta predelictual del imputado, por lo que a juicio de esta Alzada, no existe elemento alguno suficiente para despejar la presunción de fuga.

Continuando con el análisis del artículo bajo examen, considera esta alzada necesario señalar que la enumeración que hace el legislador es sólo orientadora para el juzgador porque utiliza en su encabezamiento la expresión: “se tendrán en cuenta especialmente”, lo que significa que se podrán tomar en cuenta, otras evidencias o signos reveladores de una posible conducta de fuga. Por lo que debe concluirse que la enumeración contenida en el artículo 237 de la norma adjetiva, no es taxativa sino enunciativa, que no tienen que concurrir y que además de estas circunstancias pueden existir otras, no contenidas en esa enumeración, tanto o más reveladoras de peligro de fuga y que deben ser valoradas por el Juez al momento de decidir sobre un decreto de privación judicial preventiva de libertad, acorde con las finalidades del proceso que están bien definidas en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señala:

“…Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”.

Por tal motivo, la circunstancia que los delitos imputados son de tipos penales militares que atentan contra los Deberes y el Honor Militares, también deben ser considerados por el juzgador al momento de dictar la medida privativa de libertad.

En el caso que nos ocupa y de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente cuaderno especial de apelación, en los folios 26 y 27, se observa que la Juez Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, revisó la adecuación de la conducta desplegada por el hoy imputado en esta causa, Teniente JOSÉ GREGORIO GALLARDO PIÑERO, al momento de la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público Militar en la presente causa.

Tales elementos de convicción son los siguientes:

1- Acta Policial Nro. 001-13 de fecha 11 de octubre del 2013, suscrita por el Funcionario Actuante (sic) Cap. Marcos José Varón Mora, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.437.863, adscrito al 212 B.I. Carabobo, del componente Ejercito (sic) Bolivariano de la Fuerza Armada Nacional ubicado en la sede del Fuerte Murachi, Aldea Vega de Aza Municipio Torbes, del Edo. Táchira,
2- Informe suscrito en fecha 12 de octubre de 2013, por el ciudadano, Dtgo. José Gregorio Velazco Araujo.
3- Informe suscrito por la ciudadana, C/1ero Padilla Soto Carmen, titular de la cédula de identidad Nº 21.354.52.
4- Informe suscrito por la ciudadana, SLDDA. Erika González Camba, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 25.875.415.
5- Informe Médico de fecha 12 de octubre de 2013, suscrito por Dra. Gabriela Bastidas Residente De Traumatología, Tcnel. Maritza Adarme, Especialista de Guardia, Cnel. Antonio Villegas Subdirector Médico, adscrito al Hospital Militar Cap. Guillermo Jacobsen que fue practicado al ciudadano DTGDO. JOSÉ GREGORIO VELAZCO ARAUJO.
6- Reconocimiento Médico Legal de fecha 13 de Octubre 2013, suscrito por el Médico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Estado Táchira.

Situación ésta que permitió a la Juez a quo calificarlos como ABUSO DE AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 3º y LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Ahora bien, considera esta Alzada que la presunción razonable, del peligro de fuga, nace de la pena que podría llegarse a imponer en este caso particular, según los delitos atribuidos al referido imputado debidamente contemplados en los Capítulos “V” y “X” del Código Orgánico de Justicia Militar como lo son: Delitos Contra los Deberes y el Honor Militar y Delitos Contra las Personas y las Propiedades, que atentan contra la integridad física de las personas y contra los pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional, como son la disciplina, la obediencia y la subordinación, toda vez que el imputado inobservo las disposiciones castrenses en las que se considera que el abuso para con el subalterno implica el quebrantamiento de las leyes del honor militar.
Aunado a las consideraciones anteriormente expuestas, esta alzada considera necesario traer a colación el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece lo siguiente:

…” La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

Dicha disposición ha sido objeto de estudio en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio García García, en fecha 18 de agosto de 2003, Expediente 2002-2409 en la que estableció:

“… al referirse al derecho fundamental de la libertad personal, que la regla general es que las personas deben ser juzgadas en libertad, excepto por las razones que establezca la ley, las cuales serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso en particular. Este derecho de la libertad no sólo se encuentra tutelado constitucionalmente, sino que el Código Orgánico Procesal Penal, entre otras leyes, igualmente lo protege, como se evidencia, por ejemplo, del contenido del artículo 229, que establece que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en ese código penal. Así pues, encontramos que el derecho a la libertad, que es de orden público, no es absoluto per se, dado que el ordenamiento jurídico permite que, en determinadas circunstancias, pueda ser restringido, como lo sería, a modo de ejemplo, la facultad que tiene un tribunal de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, cuando estime que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Es por ello que basado en la excepción establecida en la propia Carta Magna, en este caso en concreto, la Juez Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, previa verificación de los requisitos previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales regulan la procedencia, condiciones, límites y formalidades para decretar la privación judicial preventiva de libertad, procedió a decretarla, bajo la consideración de que en las actas de investigación llevadas por la Fiscalía Militar, existen suficientes elementos de convicción los cuales aparecen señalados detalladamente en el cuerpo de la decisión en los folios 26 y 27 de la presente causa, para estimar que el imputado Teniente JOSÉ GREGORIO GALLARDO PIÑERO, ha sido autor o partícipe del hecho punible imputado por el Fiscal Militar, como son los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 3º y LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de igual forma el Juez de Control al considerar la privación judicial preventiva de libertad, analizó el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización de la verdad respecto del acto en concreto y para ello observó lo previsto en el artículo 237 ejusdem.
En tal sentido, esta Corte de Apelaciones considera que la Juez Militar de Control, al decretar la medida solicitada por el Fiscal Militar, fundamentándola en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, actuó ajustada a derecho, por ser éstas las normas que regulan los requisitos exigidos por el Código Adjetivo, para decretar la privación judicial preventiva de libertad.

En otras palabras, de la lectura detenida de la decisión emitida por la Juez Militar de Control, se desprende que en la misma se materializó el juicio de ponderación necesario para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal, ya que en sus textos se evidencia que el órgano jurisdiccional examinó todas las circunstancias fácticas que rodean el caso, así como también las condiciones particulares del imputado, y que ha contrastado todos estos elementos, de forma detallada, con el contenido de los numerales 1, 2, y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia por todo lo anteriormente expuesto esta alzada, considera procedente en el presente caso, declarar sin lugar el recurso de apelación Interpuesto por el Abogado REINALDO PEDROZA SÁNCHEZ, mediante el cual solicita se declare la nulidad del decreto de medida privativa de libertad , impuesta al ciudadano Teniente JOSÉ GREGORIO GALLARDO PIÑERO y confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, en fecha catorce de octubre de dos mil trece. Así se declara.

DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado REINALDO PEDROZA SÁNCHEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, en fecha catorce de octubre de dos mil trece y publicada el quince de octubre del mismo año, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Teniente JOSÉ GREGORIO GALLARDO PIÑERO, por la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 3º y LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, en fecha catorce de octubre de dos mil trece, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del Teniente JOSÉ GREGORIO GALLARDO PIÑERO.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley; líbrense las boletas de notificación a las partes y particípese a la ciudadana ALMIRANTA EN JEFA, CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa y remítanse en su oportunidad legal al Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira. Así mismo ofíciese al Director del Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL), ubicado en Santa Ana, estado Táchira, a los fines de la notificación del imputado Teniente JOSÉ GREGORIO GALLARDO PIÑERO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los 19 días del mes de diciembre del año dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA COROMOTO NÚÑEZ SEGURA NÍGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONELA CORONEL

EL SECRETARIO,

JULIO JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes y se participó a la ciudadana ALMIRANTA EN JEFA CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 265-13 , se emite boleta de notificación al Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, mediante Oficio N° CJPM-CM- 266-13 y se remite boleta de notificación al Ciudadano Director del Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL), ubicado en Santa Ana, estado Táchira, a los fines de la notificación del imputado Teniente JOSÉ GREGORIO GALLARDO PIÑERO, mediante Oficio N° CJPM-CM- 267-13.

55-13.06

EL SECRETARIO,

JULIO JIMÉNEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE