TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, Miércoles (18) de Diciembre del 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-L-2012-000850
ASUNTO: FP11-R-2013-000303

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: Ciudadano MARCOS ANTONIO GÓMEZ LEAL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907;
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano JOSÉ GREGORIO ASCANIO, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.382;
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A.;
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos JOSÉ ARAGUAYAN, JOSÉ ANGEL ARAGUAYAN, FREDDY GONZÁLEZ y CESAR CHACIN, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 13.246, 67.852, 80.208 y 9.474 respectivamente;
MOTIVO EN ESTA ALZADA: RECURSO DE APELACION CONTRA LA SENTENCIA PROFERIDA POR EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE PUERTO ORDAZ DE FECHA 28/10/2013.

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 07 de Noviembre de 2013, actuaciones originales conformadas por Seis (06) piezas, la Primera pieza constante de 152 folios útiles, la Segunda pieza constante de 267 folios útiles, la Tercera pieza constante de 300 folios útiles, la Cuarta pieza constante de 311 folios útiles, la Quinta pieza constante de 272 folios útiles, la Sexta pieza constante de 168 folios útiles, incluyendo el presente auto, en virtud del recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho JOSÉ ARAGUAYAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 13.246, en su carácter de Coapoderado Judicial de la parte demandada, ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A ., mediante el cual apela de la sentencia planteada en fecha 28/10/2013 del año en curso, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial y Sede, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

De la revisión del CD de audio y video cursante al presente expediente, se desprende que en la oportunidad prevista por esta alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación.

LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA ALEGO EN SU EXPOSICION DE MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS.

El tribunal de primera instancia parte de un FALSO SUPUESTO, por cuando después que analiza y aprecia un préstamo que se le hizo a la parte demandante por un monto de 70.000 Bs., presume sin ninguna prueba e que ese préstamo fue cancelado durante la relación laboral obviamente ese es un falso supuesto de hecho. Lo que existe en el expediente es un préstamo de 70.000 Bs. Al trabajador y el tribunal de la primera instancia presume en la sentencia que durante la relación laboral ese préstamo fue cancelado. Sin ningún género de prueba.

En segundo termino hay otro supuesto de hecho, donde el Tribunal De Primera Instancia cuando afirma de las prueba de exhibición que el libro de horas extras fue llevado desde el año 2005 hasta el año 2011 y excluye sin ningún motivo la porción del 2012, cuando el libro esta en plena vigencia. Lo que ocurre es que en el libro no existe ningún tipo de anotaciones a partir de octubre del año 2011.

En tercer lugar ciudadano Juez la sentencia no segrega las horas extras, es decir no segrega de los periodos que están determinados en que pudo existir vacaciones o vacaciones a nivel decembrinas además de ello no segrega el pago que se condena a pagar el pago efectuado al finalizar la relación laboral de 105.741 con 87 céntimos que es la liquidación final, allí se le cancelaron varios conceptos al trabajador.

Por otro lado no se hizo pronunciamiento con respecto a una solicitud que se hizo de compensación con respecto a una cantidad de dinero que se le entrego al trabajador a titulo gracioso por la suma de 136.000.

La cuestión más grave que ocurrió en esa sentencia es lo siguiente: se valora positivamente los informes que vinieron del Banco Provincial, esas pruebas de informes se promovió con la intención de determinar que en la cuenta de nomina del trabajador se estaba acreditando los conceptos de antigüedad, los dividendos del trabajador y también se acreditaban los conceptos de salario, bono vacacional, utilidades y demás conceptos pero el tribunal no toma en cuenta esa prueba a pesar de que la toma positivamente. El Tribunal De Primera Instancia no toma en cuenta esas pruebas y dice que como no hay recibos que acrediten y que prueben que efectivamente durante la relación de trabajo se le hayan cancelado, Folio 151, letra D, cuando habla de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado dice que una vez totalizado el monto de prestación de antigüedad cuando se haga la relación se deducirán de esos informes lo que le fue depositado en fidecomiso pero eso tenían que haberlo hecho con relación al concepto de vacaciones y utilidades y bono vacacional el tribunal dice que del año 2001 al año 2010 no le fueron cancelados las vacaciones y que esa prueba que esta allí no la toman en cuenta porque a pesar de que esa es una cuenta nomina y que en esa cuenta nomina se le acreditan esos conceptos se debió el tribunal de la primera instancia ordenar a que hicieron una comparación entre lo condenado a pagar por esos conceptos porque no únicamente con los recibos estamos probando que se hicieron esos pagos sino que con los informes también. Si esta prueba de informes es una prueba que fue valorada positivamente por el tribunal es inexplicable que en la condena se pueda deducir únicamente lo que fue pagado por antigüedad y no lo que fue pagado por esos conceptos.
Hay una cantidad de préstamos que no fueron analizados y valorados por el Juez de la primera instancia, préstamos con garantía de los conceptos de antigüedad y anticipos de dichos conceptos.

LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE ALEGO LO SIGUIENTE:

No hay evidencia clara que el trabajador haya recibido esa cantidad de dinero. Además de eso si tuvo un prestamos porque cuando se hizo la liquidación porque no se le descontó en su oportunidad. En relación a la exhibición del libro de horas extras, ciertamente hubo una exhibición del libro de horas extras del año 2005 hasta el año 2011 sin embargo es criterio de esta representación que lo solicitado, fue perfectamente escrito en la solicitud del escrito de pruebas. En cuanto a la compensación ha sido reiterado el criterio por el Tribunal Superior Segundo en la sentencia FP11-R-2011-25, en el cual lo básico para solicitar la compensación es que exista una obligación reciproca entre las partes. No puede pretenderse mediante la prueba de informe no puede deducir el Juez de decidir si la prueba de informe si el dinero que se le deposita no se puede deducir si es salario o no.

IV
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por la parte recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación en la presente causa, corresponde a este sentenciador entrar al análisis de las denuncias formuladas por la parte demandante recurrente respecto del fallo esgrimido por el juez de la recurrida, atendiendo a las delaciones formuladas por la representación judicial del demandante, del cual se altera el orden cronológico a los fines de mayor didáctica, iniciando su actividad jurisdiccional relativa a la ausencia de pronunciamiento del Aquo sobre la compensación opuesta, esto es:

“Por otro lado no se hizo pronunciamiento con respecto a una solicitud que se hizo de compensación con respecto a una cantidad de dinero que se le entrego al trabajador a titulo gracioso por la suma de 136.000.”

En función de ello, considera la representación judicial de la parte demandada que la sentencia a la cual recurre incurre en el vicio por falta de pronunciamiento alguno sobre la compensación opuesta.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la decisión Impugnada, esta Alzada resuelve los puntos denunciados por la parte recurrente, de la siguiente forma:

Vicio de Incongruencia Negativa de la Sentencia:
Cabe destacar sobre este particular que la doctrina ha señalado que toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al Juez el deber de resolver sobre todo lo alegado en la demanda y la contestación, y solo sobre lo alegado, pues al resolver lo no pedido incurre en el vicio de incongruencia positiva, y si no resuelve lo pedido incurre en el vicio de incongruencia negativa.

De manera que una sentencia es congruente, cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de la demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

En el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se determina la obligación, de que toda sentencia “debe contener una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.

El reseñado ordinal 5º establece el llamado principio de congruencia, el cual sujeta al Sentenciador a no alterar el problema judicial debatido entre las partes, debiendo resolver sobre todo aquello alegado y probado por los sujetos integrantes de la litis. El incumplimiento de lo señalado anteriormente hará padecer a la sentencia del vicio de incongruencia.

La congruencia tal como lo señala el Código de Procedimiento Civil, se refiere a una decisión acorde a los alegatos que presenten las partes en el proceso. Así, el Juez tiene el deber de pronunciarse sólo sobre lo alegado y probado”. En este sentido, es sabido que el vicio de incongruencia puede ser positivo o negativo, produciéndose la incongruencia negativa, cuando el sentenciador no tome en consideración argumentos fácticos o de derecho que sustenten la demanda del actor o las excepciones o defensas del accionado.

Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 688 de fecha 28/06/2010, con ponencia de la Magistrado Carmen Elvigia Porras, ha establecido las modalidades en que puede considerarse la existencia del vicio de incongruencia, estableciendo a tales fines lo siguiente:

“La incongruencia adopta de manera esencial dos modalidades y tres aspectos. En efecto, la modalidad conocida como incongruencia positiva, que se suscita cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial al cual fue sometido; teniendo como aspectos de la misma, a los supuestos de ultra petita, cuando se otorga más de lo pedido, y a los de extra petita, cuando se otorga algo distinto de lo pedido. Con respecto a la restante modalidad, la cual se identifica como incongruencia negativa, debe señalarse que la misma se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental los supuestos de citra petita, esto es, cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado”

La denuncia in comento, señala que la recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa habiéndose determinado que el juez aquo no se pronunció con respecto a “LA COMPENSACION” es decir, tal y como lo indica la parte recurrente el juez Aquo omitió pronunciamiento total sobre dicha excepción configurándose así una incongruencia negativa, es decir del examen a la sentencia recurrida puede evidenciarse que ciertamente el Tribunal a quo no se pronuncio sobre dicho concepto, infringiendo su obligación de examinar y pronunciarse sobre todos los conceptos demandados, conforme al principio de exhaustividad procesal, pues, razón por la cual, a la luz de la citada jurisprudencia permite que esta Superioridad declare procedente la presente delación y, consecuencialmente, declarar la nulidad absoluta de la sentencia recurrida por falta de Incongruencia Negativa. Así se establece.-

Ahora bien, dada la declaratoria que antecede debe este Sentenciador proceder a la resolución del fondo del asunto, para lo cual realiza las siguientes consideraciones en los términos y orden siguientes:

VII
DEL MÉRITO DEL ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En el escrito libelar el actor alegó lo siguiente:

Alega en su escrito libelar que prestó sus servicios bajo la relación de dependencia laboral a tiempo indeterminado en la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A., iniciando el día 21 de marzo de 2000, desempeñando el cargo de Despachador y finalmente como Coordinador Territorial de Ventas, asignado a la agencia de San Félix. Que dicha relación culminó por despido injustificado el día 04 de abril de 2012, siendo que la relación de trabajo culminó y la empresa se niega a cancelarle diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que por ley le corresponden, teniendo un tiempo efectivo en dicha empresa demandada de doce (12) años y un (1) mes.

Alega que devengaba un salario básico de Bs. 4.280,00, adicionalmente percibía mensualmente un incentivo denominado por la empresa comisiones con base al cumplimiento de objetivos de venta.

Señala que las funciones dentro del cargo que desempeñaba en la empresa era en un horario de lunes a sábado (días feriados y de descanso) desde las 06:00 a.m. hasta las 06:00 p.m., esto implica que dicho trabajador laboró en promedio más de doce (12) horas, para un total de setenta y dos (72) horas semanales.

Aduce que bajo el sistema antes indicado, laboraba para dicha empresa un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábado, para un total de setenta y dos (72) horas semanales, es decir, que fácilmente excedía el límite de las once (11) horas diarias permitidas por la legislación laboral.

Alega que la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A. le adeuda los siguientes conceptos y cantidades:

CONCEPTOS CANTIDADES
Incidencias de comisiones en días de descanso trabajados o no Bs. 19.986,65
Incidencia de comisiones en días feriados trabajados o no Bs. 6.173.77
Horas extras Bs. 83.802,51
Prestaciones sociales (antigüedad Art. 108 LOT) Bs. 313.766,94
Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 175.369,95
Vacaciones, disfrute y bono vacacional no cancelados Bs. 549.322,40
Utilidades 524.353,20
TOTAL A CANCELAR Bs. 1.672.775,42

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Alega en su contestación que admite como cierto que el ciudadano MARCOS ANTONIO GÓMEZ LEAL, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907, fue trabajador en la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A., desde el día 21 de marzo de 2000 hasta el día 02 de abril de 2012, ejerciendo el cargo de Coordinador Territorial de Ventas.
Señala que es cierto que la parte actora terminó su relación laboral por su propia y absoluta voluntad, por renuncia voluntaria al cargo que venía desempeñando el día 02/04/2012.
Aduce que niega, rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes la demanda incoada, en los hechos narrados y de derecho por cuanto es incierto y falso de toda falsedad que la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A. adeude al ciudadano MARCOS ANTONIO GÓMEZ LEAL, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907, los conceptos demandados.
Aduce que niega, rechaza y contradice que el ciudadano MARCOS ANTONIO GÓMEZ LEAL, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907, trabajara en exceso del horario de trabajo diario, por encima de la jornada diaria normal, asimismo rechaza que laborara un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábados por un total de 72 horas semanales, tal como falsamente lo alegó.
Alega que niega, rechaza y contradice que al ciudadano MARCOS ANTONIO GÓMEZ LEAL, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907, se le cancelaran los días domingos y feriados a salario básico, sin incluir las incidencias por las comisiones, lo cierto del caso es que durante aquellos periodos de tiempo cuando devengó comisiones, tal incidencia en los días feriados y domingos le fue expresamente cancelada, lo cual se infiere de una simple lectura a cada uno de los recibos de pago que obran a los autos y que fueron consignados en la oportunidad probatoria.
Alega que niega, rechaza y contradice que la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A. le adeude la cantidad de Bs. 1.672.775,42, al ciudadano MARCOS ANTONIO GÓMEZ LEAL, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907.
•

VIII
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

1) Pruebas Documentales marcada con la letra A y B, inserta a los folios 65 al 87 de la primera pieza del expediente, la parte demandada no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.
A los folios 65 al 86 de la primera pieza, cursan recibos de pago de nómina mensual que la parte actora promovió como documental proveniente de la parte demandada. Como quiera que la demandada en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna estos instrumentos, el Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia el cargo que ostentaba el actor cuando laboró para la empresa demandada: Coordinador Territorial de Ventas, salario devengado por él, incidencia en el descanso legal y su salario variable. Así se establece.

Al folio 87 de la primera pieza, cursa constancia de trabajo expedida por la empresa demandada en fecha 26/03/2012. Como quiera que la demandada en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna este instrumento, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia el cargo que ostentaba el actor: Coordinador Territorial de Ventas; y que laboró para la empresa demandada desde el 21/03/2000, devengando un salario mensual de Bs. 14.430, más un promedio de Bs. 3.310,44 por comisiones; para la fecha de expedición de la referida constancia. Así se establece.

2) Prueba de Exhibición referida a que la parte demandada exhiba: 1) Los recibos de pagos del ciudadano MARCOS GÓMEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 12.475.907; y 2) Los Libros de Horas Extras llevados por la empresa desde el 21/03/2000 hasta el 02/04/2012, el Tribunal deja constancia que la demandada exhibió y consignó los recibos solicitados en el numeral 1) constante de 113 folios útiles, y así mismo exhibe la solicitud efectuada en el numeral 2) de un libro de horas extras, debidamente aperturado en fecha 02 de septiembre de 2005 por el órgano administrativo del trabajo, con folios útiles del 01 al 185 y usado hasta el año 2011, donde no se evidenció que en su contenido estuviere registrado el demandante de autos; la parte actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica de la no exhibición establecida en la Ley de los años 2000 al 2004 y 2012, respectivamente, la parte demandada señaló que se desestime dicho pedimento.
Con relación a la exhibición de los recibos de pago del actor, habiendo manifestado la parte demandada que exhibía y consignaba al momento de celebrarse la audiencia de juicio, los referidos documentos; observa quien decide que a los folios 05 al 48, 50 al 52, 62 al 120 de la sexta pieza, cursan copias y ejemplares originales de recibos de pago de nómina mensual, los cuales no fueron impugnados ni enervados en forma alguna por la parte actora en lo que respecta a su contenido y la información que de ellos se deriva, de esta forma el Tribunal le otorga valor probatorio a esta prueba de exhibición, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las documentales exhibidas se evidencia el cargo que ostentaba el actor cuando laboró para la empresa demandada, salario devengado por él, comisiones/salario variable mensual percibido, comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales, durante cada mes que duró la relación laboral, debiendo destacarse por este Juzgador que todos los recibos de pago contemplan un salario fijo, más la parte variable determinada por comisiones/salario variable percibido, más sin embargo, no todos los recibos contemplan comisiones asignadas por trabajo en feriado, descanso legal convencional en los feriados e incidencia en los descansos legales. Así se establece.

Con relación a la exhibición de los Libros de Horas Extras llevados por la empresa demandada, observa quien decide que la parte actora promovente dio cumplimiento al extremo del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relativo a (i) acompañar una copia del documento cuya exhibición se solicita, o (ii) en su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido de ese documento. Así lo ha señalado la Sala de Casación Social señaló en sentencia N° 1245 de fecha 12 de junio de 2006 que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos:

1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos;
2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Asimismo, se estableció en dicha oportunidad que para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción. (Vid. Sentencia Nº 0501 del 22 de abril de 2008, Sala de Casación Social).
Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto.
Como complemento de lo hasta aquí expuesto, considera necesario este sentenciador tener que traer a colación el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en su sentencia del 09/05/2012, caso: Alfredo José Magallanes Ramos en contra de la sociedad mercantil Pepsicola de Venezuela, C. A., conociendo en alzada de una decisión emitida por este despacho judicial, que posee similares características al presente, fallo éste en el cual dispuso:
“Analizadas como han sido las actas procesales en la presente causa, observa esta Alzada que uno de los puntos álgidos es la procedencia o no de las horas extras reclamadas, las cuales insiste la parte actora en razón de la no exhibición del libro de horas extras por parte de la demandad, pues bien, se hace necesario citar la sentencia de fecha 21 de octubre de 2008, mediante la cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con la ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, estableció:

“En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A.), se sostuvo que:
(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Subrayado añadido).
Determinado lo anterior, se constata en autos que la actora promovió la exhibición del libro de registro de horas extras, documento que no fue exhibido por la empresa demandada cuando se le instó a hacerlo; por tal razón, la juzgadora ad quem aplicó la consecuencia jurídica prevista en el tercer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:
Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.
Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.
El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.
Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.
Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.
Ahora bien, la empresa accionada alegó, tanto al contestar la demanda como al ser instada a exhibir el referido libro, que no llevaba un registro de horas extras por cuanto “el salario es por unidad de obra, por piezas o a destajo (…), no requiriendo la presencia de los trabajadores durante el tiempo que no hubiera productos que procesar” (f. 207, vto.).
Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo que:
Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.
Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, sea porque los contratos de trabajo celebrados no lo han sido por unidad de tiempo sino, por ejemplo, para una obra determinada, o porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.
En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por la demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas, observándose que al respecto afirmó la sentenciadora de la recurrida que “de la revisión del escrito libelar se evidencia que la accionante expone cuál era su horario normal de trabajo, en virtud de la actividad desarrollada por la empresa”.
En consecuencia, al no haber constatado esta Sala las denuncias formuladas por la impugnante, resulta forzoso declarar la improcedencia del recurso ejercido. Así se decide”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).
En consecuencia en total apego del criterio jurisprudencial expuesto, esta Alzada aplica las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a la no exhibición del Libro de Horas Extras y en consecuencia se declaran procedentes las horas extras solicitadas por la parte demandante. (Cursivas y negrillas añadidas.
En menester indicar en este punto del análisis, que la demandada en la audiencia de juicio exhibió un libro de horas extras, debidamente aperturado en fecha 02 de septiembre de 2005 por el órgano administrativo del trabajo, con folios útiles del 01 al 185 y usado hasta el año 2011, donde no se evidenció que en su contenido estuviere registrado el demandante de autos; la parte actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica de la no exhibición establecida en la Ley de los años 2000 al 2004 y 2012, respectivamente.
Con apego al criterio jurisprudencial expuesto, aplicado por la Alzada, teniendo como objeto esta exhibición demostrar “…por una parte que la empresa mantiene en forma reiterada jornadas extraordinarias semanales y mensuales de sus trabajadores y por otro lado que la demandada en ningún momento relaciono y mas grave aun no pago este concepto a mi representado durante toda la relación de trabajo y mucho menos su incidencia en los días de descanso y días feriados trabajados o no y trabajados efectivamente…” tal como lo señaló el actor en su escrito de promoción, como quiera que éste cumplió con la carga de especificar aquellas jornadas en las cuales laboró horas extras (folios 07 al 14 de la primera pieza, escrito libelar), incluso, las que laboró en los mese de diciembre de cada año íntegramente laborado (Diciembre 2000: 13 HE; Diciembre 2001: 13 HE; Diciembre 2002: 11 HE; Diciembre 2003: 10 HE; Diciembre 2004: 11 HE; Diciembre 2005: 11 HE; Diciembre 2006: 11 HE; Diciembre 2007: 10 HE; Diciembre 2008: 10 HE; Diciembre 2009: 11 HE; Diciembre 2010: 10 HE); y siendo que la demandada no exhibió el Libro de Horas Extras que por mandato debe llevar, para los periodos desde el 21/03/2000 al 01/09/2005 deben tenerse por probadas las mismas aplicando la consecuencia de la no exhibición a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, en lo que respecta al periodo que iba desde el 02 de septiembre de 2005 hasta el año 2012, la demandada logró demostrar con la exhibición de los Libros usados para esa época, que el actor no laboró horas extras en ese tiempo, esto es, el último libro no fue cerrado, pues, se constató en la audiencia oral y pública de juicio, que el mismo (Libro) tubo registro hasta el mes de septiembre del año 2011, evidenciándose igualmente que dicho libro tenía varios folios vacíos. Así se establece

Pruebas de la parte demandada:

En su escrito de promoción de pruebas, la demandada promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

1) Pruebas Documentales marcadas con las letras “B” a la letra “F” y los números 6.1 al 6.8, 7.1 al 7.5, 8 al 8.11, 9 al 9.7 y 10, inserta a los folios 100 al 152 de la primera pieza del expediente y 02 al 39 de la segunda pieza del expediente, la parte actora manifestó impugnar por ser copias simples las documentales inserta a los folios 100 al 104, 109 al 113 de la primera pieza del expediente y folios 02 al 30 y 32 al 35 de la segunda pieza del expediente, la parte demandada consigna las originales de las documentales insertas a los folios 100 y 104 respectivamente, la parte actora manifestó que la documentación presuntamente original y presentada en este acto es copia simple y por eso la impugna, la parte demandada solicitó la prueba de experticia para verificar que se trata de un documento original.

Al folio 100 de la primera pieza, cursa documento correspondiente a la liquidación y pago de prestación de antigüedad, indemnización y otros beneficios por terminación de la relación de trabajo de fecha 30/03/2012. Que esta documental fue impugnada por la parte actora en razón de haber argüido que era copia simple, para lo cual la parte demandada solicitó una experticia para determinar que la misma constaba en forma original.

El Tribunal de instancia acordó la experticia solicitada y designó como Experto Grafotécnico al ciudadano JESÚS CLEMENTE BENITEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 8.588.361. El mismo aceptó el cargo recaído en su persona y prestó juramento ante este Juzgador en fecha 04 de octubre de 2013, previa su notificación. Al momento de su juramentación se indicó la labor que debía realizar, una vez cumplida su misión, consignó su informe pericial en fecha 11 de octubre de 2013 (folios 06 y 07 respectivamente del Cuaderno Separado FH16-X-2013-000067 –experticia grafotécnica) y estuvo presente en la celebración de la audiencia, presto a responder de forma oral a las observaciones que a solicitud de la partes presentes éstas pudieren haberlo hecho, dejando constancia quien suscribe que amén de ello las partes no hicieron uso de ese derecho.

Ahora bien, muy a pesar de esto, la parte actora a través de su apoderado judicial, en la audiencia de evacuación de la prueba de experticia, manifestó haber revisado con su representado la documental objeto de estudio, determinando que efectivamente éste había suscrito tal documento y reconoció en audiencia haber recibido la cantidad de Bs. 105.741,87; por lo que este Juzgador le otorga valor probatorio a este documento, debido al reconocimiento de su contenido y aceptación del hecho de haber recibido dichas cantidades por el actor. De esta documental se evidencia que el actor percibió los conceptos relativos a vacaciones legales vencidas Bs. 9.762,34; vacaciones adicionales vencidas Bs. 7.159,05; bono vacacional vencido Bs. 42.303,46; utilidades del ejercicio actual Bs. 54.105,35; y cuota parte de utilidades Bs. 9.017,56. Así se establece.

A los folios 101 al 104 de la primera pieza cursan documentales en copia simple, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada. Como quiera que en lo que respecte a las documentales de los folios 101 al 103, la parte demandada promovente no insistió en su autenticidad, este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En lo que respecta a la documental inserta al folio 104, 1º pieza, muy a pesar de haber sido impugnada, la parte demandada promovente insistió en su autenticidad y consignó en físico original del documento cuya copia se impugnó, no habiendo sido desconocido ni enervado en forma alguna por la parte actora, cual cursa al folio 125 de la sexta pieza. En este sentido este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual tiene demostrado que mediante misiva de fecha 02/04/2012, el demandante de autos presentó voluntariamente su renuncia a la empresa demandada, por motivos personales, dando por concluida la relación de trabajo conforme a lo dispone el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos). Así se establece.

A los folios 105 al 108 de la primera pieza, cursan recibos de pago de nómina respecto de la liquidación de vacaciones que la parte demandada promovió como documental proveniente de ella, pero suscrita por la parte actora. Como quiera que la parte actora en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna estos instrumentos, el Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que el actor recibió el pago de los días de disfrute de sus vacaciones correspondientes al año 2009, que iban desde el 01/08/2009 al 11/09/2009, así como el pago de su bono vacacional (folios 105 y 107, 1º pieza). Así mismo, se evidencia que el actor recibió el pago de los días de disfrute de sus vacaciones correspondientes al año 2010, que iban desde el 16/05/2010 al 17/06/2010 (folios 106 y 108, 1º pieza). Así se establece.

A los folios 109 al 113 de la primera pieza cursan documentales en copia simple, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada. Como quiera que la parte demandada promovente no insistió en su autenticidad, este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

A los folios 114 al 151 de la primera pieza, cursan recibos de pago de nómina mensual proveniente de la parte demandada. Como quiera que la parte actora en la audiencia de juicio no desconoció ni impugnó en forma alguna estos instrumentos, el Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia el cargo que ostentaba el actor cuando laboró para la empresa demandada: Coordinador Territorial de Ventas, salario devengado por él, incidencia en el descanso legal y su salario variable. Así se establece.

A los folios 02 al 30 de la segunda pieza cursan documentales en copia simple y en original las que corren a los folios 29, 30 y 31, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada. Como quiera que la parte demandada promovente no insistió en su autenticidad, este Tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a las cursante a los folios 02 al 28 por ser copias simple; y otorgas pleno valor probatorio a las que corren a los folios 29, 30, conforme a la misma norma en comento, y respecto a la que consta al folio 31, la desecha por referirse a un período que no se encuentra demandado en el concepto de utilidades. Así se establece.

De la documental cursante al folio 29 (Recibo de pago de salario del período 07.11.2008 al 07.11.2008), se videncia que el actor percibió la cantidad de Bs. 29.563,28 por concepto de utilidades; y de la documental cursante al folio 30 (PARTICIPACIÓN DE UTILIDADES del período que inició el 01-10-08 y finalizó el 30-09-09), se evidencia que el actor percibió la cantidad de Bs. 59.245,01 por concepto de utilidades.

A los folios 32 al 35 de la segunda pieza cursan documentales en copia simple, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada. Como quiera que la parte demandada promovente no insistió en su autenticidad, este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

A los folios 36 al 39 de la segunda pieza, cursa un documento denominado “convenio préstamo de emergencia”, suscrito entre el actor y la empresa Productos EFE, S. A., por la cantidad de Bs. 70.000; de su contenido se desprende que la empresa descontaría al actor en 18 cuotas mensuales consecutivas por Bs. 2858,00 cada una, y una cuota especial en el mes de noviembre por Bs. 3500,00; e igualmente que el actor autoriza a la demandada a descontarle la cantidad de Bs. 3500,00 del monto que le corresponda recibir por concepto de participación en los beneficios de la empresa en el período 2008 – 2009 (Vacaciones y utilidades. Que dicho préstamo se saldaría, según la documentación aportada, para el día 30/07/2010. Tal documental consta en original suscrita por ambas partes (Y huella dactilar del Trabajador), la misma no fue impugnada en modo alguno por el actor en su evacuación y control en la audiencia oral y pública de juicio, por tal motivo este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se evidencia que el demandante recibió en calidad de préstamo la cantidad de Bs. 70.000,00 por parte de la empresa demandada; que dicho préstamo debía ser cancelado en 18 cuotas cada una por Bs. 2858,00, y dos cuotas de Bs. 3500,00. Así se establece.

2) Pruebas de Informes dirigida al BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL, el Tribunal deja constancia que se recibió su resulta del oficio Nº 5J/152/2013; el cual cursa a los folios 109 al 265 de la segunda pieza del expediente, folios 03 al 298 de la tercera pieza del expediente, folios 67 al 309 de la cuarta pieza del expediente y folios 03 al 270 de la quinta pieza del expediente, la parte actora no manifestó observación alguna a este medio de pruebas.

A los folios 109 al 265 de la segunda pieza del expediente, folios 03 al 298 de la tercera pieza del expediente, folios 67 al 309 de la cuarta pieza del expediente y folios 03 al 270 de la quinta pieza del expediente, cursa prueba de informes proveniente del Banco Provincial, Banco Universal, observando quien suscribe que el demandante no realizó observación alguna sobre este medio en la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga valor probatorio a esta informativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estos informes sólo se evidencian los movimientos bancarios de la cuenta nómina del actor; así como el estado de cuenta demostrativo del contrato de fideicomiso donde se reflejan los aportes de capital realizados por la empresa al fondo fiduciario por concepto de prestación de antigüedad, y el ABONO NOM.STC POL. NOMINAS Y DOMICIL; y no se evidencia en modo alguno la acreditación mensual en la Cuenta N° 0108 0053 61 0100052457, de los correspondiente a los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y otros conceptos de índole laboral. Así se establece.

3) Pruebas Ratificación de Documental, el Tribunal deja expresa constancia de la comparecencia de la ciudadana EDITH MÉNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.126.221, la cual presentó juramento ante el ciudadano Juez; e hicieron su respectiva declaración a las preguntas formulada por las partes.

La testigo EDITH MÉNDEZ, fue hecha comparecer por la parte demandada para que en calidad de testigo instrumental, ratificara el contenido de las documentales promovidas por la demandada, como listines de nómina mensual correspondientes al actor. La referida testigo ratificó el contenido de las documentales, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio a esta documental de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En atención a esto, en cuanto a la valoración de estas documentales, este Tribunal se circunscribe a las consideraciones realizadas en esta motiva, con relación al valor probatorio que ostentan estos instrumentos. Así se decide.

SENTENCIA DE FONDO

Seguidamente pasa este juzgador a sentenciar el fondo de la causa siguiendo los lineamientos jurisprudenciales dictados en relación a la contestación de la demanda, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en cuenta la forma como el demandado dio contestación a la demandada, a los efectos de establecer la carga probatoria.

Ahora bien, La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 501, de fecha 12/05/2005).ratificó la carga probatoria en la forma siguiente:

“…es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.
También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.
Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.
En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
En el presente asunto, la representación patronal tanto en el escrito de contestación a la demanda, así como, en la Audiencia Oral y Publica de Juicio, admitió la existencia de la relación de trabajo con la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A que le unió con la parte actora reclamante, ciudadano MARCOS ANTONIO GÓMEZ LEAL, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907. En virtud de esa admisión de la relación de trabajo, la carga de la prueba, en lo relativo a los conceptos que se generan directamente de la relación de trabajo, es decir, que corresponderá al actor probar aquellos concepto que exceden de lo legal, esto es, los considerados por la doctrina científica y jurisprudencia patria como conceptos generado por condiciones exorbitantes, siendo los conceptos demandados en general los siguientes:
CONCEPTOS CANTIDADES
Incidencias de comisiones en días de descanso trabajados o no Bs. 19.986,65
Incidencia de comisiones en días feriados trabajados o no Bs. 6.173.77
Horas extras Bs. 83.802,51
Prestaciones sociales (antigüedad Art. 108 LOT) Bs. 313.766,94
Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 175.369,95
Vacaciones, disfrute y bono vacacional no cancelados Bs. 549.322,40
Utilidades 524.353,20
TOTAL A CANCELAR Bs. 1.672.775,42

De tal forma que, le corresponde a la empresa demandada probar el hecho liberatorio de la obligación alegada. Todo según el criterio jurisprudencial que sobre este punto estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
En virtud de lo antes expuesto, este sentenciador debe aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual, la parte accionada tiene el deber de demostrar los hechos alegados que le sirvan para desvirtuar las afirmaciones del actor, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso a la demandada, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de desvirtuar lo alegado por el actor. Y así se decide.
En cuanto a los siguientes conceptos demandados tenemos:

Que prestó sus servicios bajo la relación de dependencia laboral a tiempo indeterminado en la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C. A., iniciando el día 21 de marzo de 2000, desempeñando el cargo de Despachador y finalmente como Coordinador Territorial de Ventas, asignado a la agencia de San Félix.

Que dicha relación culminó por despido injustificado el día 04 de abril de 2012, siendo que la relación de trabajo culminó y la empresa se niega a cancelarle diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que por ley le corresponden, teniendo un tiempo efectivo en dicha empresa demandada de doce (12) años y un (1) mes.

Que devengaba un salario básico de Bs. 4.280,00, adicionalmente percibía mensualmente un incentivo denominado por la empresa comisiones con base al cumplimiento de objetivos de venta.

Que las funciones dentro del cargo que desempeñaba en la empresa era en un horario de lunes a sábado (días feriados y de descanso) desde las 06:00 a.m. hasta las 06:00 p.m., esto implica que dicho trabajador laboró en promedio más de doce (12) horas, para un total de setenta y dos (72) horas semanales.

Que bajo el sistema antes indicado, laboraba para dicha empresa un total de doce (12) horas diarias de lunes a sábado, para un total de setenta y dos (72) horas semanales, es decir, que fácilmente excedía el límite de las once (11) horas diarias permitidas por la legislación laboral.

Para resolver este Tribunal observa:

En este sentido, valorados como han sido los medios probatorios promovidos por las partes, este Tribunal decide la causa en los términos siguientes:

A) Incidencias de comisiones en el pago del día de descanso (domingos) y feriados trabajados o no.

Tal como quedó demostrado en autos, a los folios 65 al 86 de la primera pieza (documentales promovidas por el demandante); folios 05 al 48, 50 al 52, 62 al 120 de la sexta pieza (documentales exhibidos por la demandada, a solicitud de la parte actora); y a los folios 114 al 151 de la primera pieza (documentales promovidas por la demandada), cursan recibos de pago de nómina mensual con pleno valor probatorio otorgado por este sentenciador, de cuyo contenido se evidencian el salario devengado por el actor, comisiones/remuneración variable mensual percibida e incidencia en los descansos legales, durante cada mes que duró la relación laboral, debiendo destacarse por este Juzgador que todos los recibos de pago contemplan un salario fijo, más la parte variable determinada por una remuneración variable (comisiones) percibida; y además, la mayoría contemplan un pago por incidencia en el descanso legal; y en algunos casos contemplan pagos por comisiones asignadas por trabajo en feriado y/o en domingos.
Revisados como fueron los recibos de pago de nómina mensual en referencia y que cursan en autos (folios 65 al 86 de la primera pieza; folios 05 al 48, 50 al 52, 62 al 120 de la sexta pieza; y folios 114 al 151 de la primera pieza), encuentra quien suscribe que los pagos realizados por concepto de pago por incidencia en el descanso legal y pagos por comisiones asignadas por trabajo en feriado y/o en domingos; superan ostensiblemente la cantidad reclamada por el actor de Bs. 19.986,65 por concepto de incidencia de las comisiones en el pago del día de descanso (domingos); y la cantidad de Bs. 6.173,77 por concepto de incidencias de las comisiones en el pago del día feriado, debiendo forzosamente este Juzgador tener que declarar improcedente esta pretensión y así, se decide.

B) Horas extras.

Conforme a los criterios jurisprudenciales referidos en el punto A) de esta motiva, es carga del actor demostrar que laboró en condiciones extraordinarias, es decir, que laboró horas extras, carga que a criterio de este sentenciador cumplió, toda vez que determinó día por día, mes por mes en su libelo las asignaciones que por concepto de horas extras había generado en el tiempo que duró la relación laboral; luego, solicitó la prueba de exhibición de los Libros de Horas Extras llevados por la empresa demandada, siendo que en la audiencia de juicio la demandada exhibió un libro de horas extras, debidamente aperturado en fecha 02 de septiembre de 2005 por el órgano administrativo del trabajo, con folios útiles del 01 al 185 y usado hasta el año 2011, donde no se evidenció que en su contenido estuviere registrado el demandante de autos; quedando claro que dicho libro no fue cerrado por cuanto faltaban folios por ser usados con los debidos registros de horas extras cuando éstas fueran causadas. Al respecto, la parte actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica de la no exhibición establecida en la Ley de los años 2000 al 2004 y 2012, respectivamente.

Ahora bien, como quiera que la demandada no exhibiera los libros que por mandato debe llevar, para los periodos desde el 21/03/2000 al 01/09/2005, debe aplicarse la consecuencia jurídica tazada por el artículo 82 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, en razón de que, además de no ser exhibidos, la parte actora cumplió con la carga de requisito en su promoción de acuerdo a lo establecido por el referido artículo 82, y cumplió con la carga de especificar aquellas jornadas en las cuales laboró horas extras (folios 07 al 14 de la primera pieza, escrito libelar); Con relación al periodo que iba desde el 02 de septiembre de 2005 hasta el año 2012, la demandada logró demostrar con la exhibición de los Libros usados para esa época, que el actor no laboró horas extras en ese tiempo, esto es, el último libro no fue cerrado pues, se constató en la audiencia oral y pública de juicio, que el mismo tubo registro hasta el mes de septiembre del año 2011, evidenciándose igualmente que dicho libro tenía varios folios vacíos; en atención a ello, se precisa que las empresas no llevan un libros de registro de horas extras para cada año, sino que un mismo libro puede servir para el registro de horas extras causadas durante varios años y, al ser agotados sus folios, se procede a la apertura de un nuevo libro, y así sucesivamente, en virtud de lo cual, siendo que el último libro llevado por la demandada para el registro de horas extras causadas no se encontraba cerrado, evidenciándose que el mismo no posee registro alguno de horas extras causadas a partir del mes de octubre de 2011, queda claro para esta Alzada que el actor no causó horas extras tampoco en el año 2012. Así se establece.
En este orden, siendo que la demandada no exhibió el Libro de Horas Extras que por mandato debe llevar, para los periodos desde el 21/03/2000 al 01/09/2005, deben tenerse por probadas las mismas aplicando la consecuencia de la no exhibición a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, en lo que respecta al periodo que iba desde el 02 de septiembre de 2005 hasta el año 2012, la demandada logró demostrar con la exhibición de los Libros usados para esa época, que el actor no laboró horas extras en ese tiempo. Tal obligación de pago de las horas extras causadas debe hacerse con apego al límite legal permitido conforme a las siguientes consideraciones. Así se establece.
Ahora bien, el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos) establece con referencia al límite de horas extras, lo siguiente:
“La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicios en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del Trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en los casos previstos en el Capítulo II de este Título; y

b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de (100) horas extraordinarias por año” (Cursivas y negrillas añadidas).

En atención a la citada norma, considera este Juzgador que, aún cuando la no exhibición del libro de horas extras por parte de la demandada traerá como consecuencia la procedencia de las mismas, como consecuencia jurídica tazada, las horas extras no podrán exceder los límites a que se refiere el citado artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos), en consecuencia, se ordena a la empresa demandada el pago de 100 horas extras anuales (calculadas desde el 21/03/2000 al 01/09/2005 a razón de 8,33 horas por mes, toda vez que, la parte actora cumplió con la obligación de discriminar día por día, mes por mes y año por año las horas extras causadas, y en el mismo orden, la demandada, como se dijo supra, exhibió un libro de horas extras, debidamente aperturado en fecha 02 de septiembre de 2005 por el órgano administrativo del trabajo, con folios útiles del 01 al 185 y usado hasta el año 2011 con folios aún por ser usados para los respectivos registros de horas extras no causadas. Así se establece

Para el cálculo de lo correspondiente a horas extras, las mismas se cuantificarán mediante experticia complementaria del fallo. La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal, serán extraídos de los recibos de pago cursantes a los folios 65 al 86 de la primera pieza; folios 05 al 48, 50 al 52, 62 al 120 de la sexta pieza; y folios 114 al 151 de la primera pieza; y en relación con los meses cuyos recibos no consten en autos; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomará el salario base; las comisiones; e incidencias de días de descanso (domingos) y feriados indicados por el demandante en su escrito libelar.

El cálculo de las horas extras deberá efectuarse a base del salario normal devengado por el ex trabajador demandante durante el mes respectivo, por las 8,33 horas mensuales que han sido declaradas procedentes, una vez obtenido el resultado deberá restar lo cancelado por la demandada –si hubiere pago alguno- conforme a los recibos de pagos cursantes en autos, la cual se calculará por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda conocer, procediendo a descontar del monto total de asignaciones lo pagado por concepto de horas extras. Así se decide.

C) Prestación de antigüedad.

Como quiera que, dentro de los conceptos que integran el salario integral que servirá de base para el cálculo de la antigüedad, se encuentran las horas extras reclamadas cuyo quantum será establecido por vía de experticia complementaria del fallo, no pudiendo de esta manera quien suscribe realizar los cálculos correspondientes al concepto de antigüedad; se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con el objeto de que un (a) experto (a) contable realice el cálculo de la prestación de antigüedad del ex trabajador demandante, para lo cual, deberá basarse en los siguientes parámetros:

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011) aplicable ratione temporis al caso de autos, corresponde al ex trabajador demandante cinco (5) días por cada mes, calculados a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el período comprendido desde el 21 de marzo de 2000 hasta el 02 de abril de 2012, tomando como base de cálculo el salario integral mensual que percibió el demandante en cada mes, compuesto éste por el salario normal mensual (salario mensual, más salario variable/comisiones según listines de pago) incluyendo la alícuota de bono vacacional y de utilidades.

De igual manera, le corresponden al actor los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011), tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo.

En cuanto a la alícuota de bono vacacional; el actor manifestó que correspondía a 7 días, es decir, la base legal contenida en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (2011) (puntos 4 y 5 del vuelto del folio 14 – escrito libelar). Luego manifestó en el mismo libelo (vuelto del folio 18) que eran 15 días de bono vacacional. Para resolver este punto, este sentenciador se dirige al recibo de pago de vacaciones y bono vacacional que cursa inserto al folio 100, 1º pieza y 124, 6º pieza, promovidos por la demandada, donde se evidencia que ésta cancelaba la cantidad de 65 días anuales por concepto de bono vacacional, monto éste que se utilizará como base para calcular la alícuota correspondiente.

Estableció la parte actora que la base de este concepto eran 60 días al año en el punto 6, del capítulo V de su libelo (vuelto del folio 14, 1º pieza), para el cálculo de la prestación de antigüedad; no obstante, al momento de redactar el reclamo propiamente de este concepto, utiliza como base la cantidad de 120 días anuales. Para resolver este punto, se dirige quien sentencia a la documental promovida por la demandada e inserta al folio 100, 1º pieza y folio 124, 6º pieza; de donde se evidencia del recibo de pago de asignaciones, que para la fecha de elaboración de dicho documento (30/03/2012) es decir, al cabo del primer trimestre del año, la empresa pagó 30 días como cuota parte de utilidades, lo que notoriamente permite concluir que pagaba al año 120 días anuales de utilidades (30 días por trimestre, como se verificó con el recibo), lo que coincide con la alegación del actor; y como quiera que la misma se encuentra dentro del límite máximo legal conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (2011) (ex artículo 174), y que la demandada en su contestación expresó que la rechazaba; con una negativa que se agotaba en sí misma; se tomará como base la cantidad de 120 días al año para este concepto.

La base salarial y los demás conceptos que componen el salario normal, serán extraídos de los recibos de pago cursantes a los folios 65 al 86 de la primera pieza; folios 05 al 48, 50 al 52, 62 al 120 de la sexta pieza; y folios 114 al 151 de la primera pieza; y en relación con los meses cuyos recibos no consten en autos; como quiera que no se demostró por la demandada el salario del ex trabajador, se tomará el salario base; las comisiones; horas extras; e incidencias de días de descanso (domingos) y feriados indicados por el demandante en su escrito libelar.

Una vez totalizado el monto de prestación de antigüedad e intereses, deberá el (la) experto (a) restarle lo recibido por el actor por concepto de fideicomiso de la antigüedad según se evidenció de la prueba de informes remitida por la entidad bancaria Banco Provincial (folios 04 al 07, 3º pieza); e igualmente deberá restar la cantidad de Bs. 105.741,87, cantidad esta que recibió el trabajador por concepto de liquidación conforme se evidencia de la documental marcada con la letra “B” inserta al folio 100 de la Primera Pieza del Expediente, y al folio 124 de la Sexta pieza, así como de su propia confesión en el desarrollo de la audiencia oral y pública de juicio; y la diferencia a su favor es lo que deberá ser cancelado por la parte demandada al actor. Así se decide.

D) Intereses de prestaciones sociales.
Dada la declaratoria de procedencia de la prestación de antigüedad, resultan procedentes los intereses de las misma, en virtud de ello, para fines de su cálculo se ordena una experticia complementaria que deberá realizar el mismo perito que se designe para la realización de la experticia complementaria del fallo.

E) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado.

Manifestó el actor que se le adeuda el bono vacacional, vacaciones y disfrute de vacaciones en los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 y que este concepto corresponde después de un (1) año ininterrumpido de trabajo, entonces si el demandante ingresó a prestar servicios el 21/03/2000; procederían entonces a favor de éste, según lo reclamado tal concepto así:

1) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2001;
2) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2002;
3) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2003;
4) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2004;
5) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2005;
6) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2006;
7) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2007;
8) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2008;
9) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2009;
10) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2010; y
11) Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, cumplidas al 21/03/2011.

La demandada expresó rechazar la procedencia de este concepto, alegando que nunca lo había dejado de pagar. Siendo carga de esta parte (la demandada) demostrar que pagó este concepto; se observa que a los folios 105 al 108 de la primera pieza, cursan recibos de pago de vacaciones de donde se evidencia que el actor recibió el pago de los días de disfrute de sus vacaciones correspondientes al año 2009, que iban desde el 01/08/2009 al 11/09/2009, así como el pago de su bono vacacional (folios 105 y 107, 1º pieza). Así mismo, se evidencia que el actor recibió el pago de los días de disfrute de sus vacaciones correspondientes al año 2010, que iban desde el 16/05/2010 al 17/06/2010 (folios 106 y 108, 1º pieza). Además, en cada soporte documental, al pie del mismo, antes de la firma del ex trabajador se encuentra la mención de que el trabajador está de acuerdo con el detalle de las vacaciones contenido en el mismo y de haber disfrutado sus vacaciones.

Como quiera entonces que la demandada logró demostrar que pagó los días de disfrute de vacaciones correspondientes al año 2009, así como el pago del bono vacacional 2009; y los días de disfrute de vacaciones correspondientes al año 2010; sólo se declaran procedentes los periodos en los cuales no demostró haber pagado tales conceptos, es decir, debe la demandada cancelar lo siguiente:

1) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2001, 15 días, más el bono vacacional 65 días, en total 80 días para este lapso;
2) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2002, 16 días, más el bono vacacional 65 días, en total 81 días para este lapso;
3) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2003, 17 días, más el bono vacacional 65 días, en total 82 días para este lapso;
4) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2004, 18 días, más el bono vacacional 65 días, en total 83 días para este lapso;
5) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2005, 19 días, más el bono vacacional 65 días, en total 84 días para este lapso;
6) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2006, 20 días, más el bono vacacional 65 días, en total 85 días para este lapso;
7) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2007, 21 días, más el bono vacacional 65 días, en total 86 días para este lapso;
8) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2008, 22 días, más el bono vacacional 65 días, en total 87 días para este lapso;
9) Bono vacacional cumplido al 21/03/2010, 65 días, en total 65 días para este lapso; y
10) Vacaciones no disfrutadas cumplidas al 21/03/2011, 25 días, más el bono vacacional 65 días, en total 90 días para este lapso.

En total son 823 días con base al salario promedio anual del último año de la relación de trabajo que indicó el actor en su libelo de Bs. 624,23, el cual fue rechazado sucintamente por la demandada en una negativa que se concluía en si misma, por lo que ese será el salario aplicable para el cálculo de este concepto, que al multiplicarlo por 823 días, totaliza la cantidad de Bs. 513.741,29 y este es el monto que deberá pagar la empresa por concepto de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no cancelado para los periodos deducidos supra. Así se decide.

Es menester indicar, que el actor reclamó por cada periodo: el bono vacacional, las vacaciones propiamente dichas, más los días de disfrute. Sobre esto debe ponerse de relieve que no existe fundamento legal para demandar dualmente los días de disfrute < las vacaciones propiamente dichas, más los días de disfrute> pues conforme a lo que disponía la Ley Orgánica del Trabajo (2011) aplicable ratione temporis al presente caso, sólo está previsto el pago de los días de disfrute de vacaciones (ex artículo 219) más los días de bono vacacional correspondiente (ex artículo 223), por tal razón sólo se acuerdan en esos términos el pago de los días de disfrute y el bono vacacional que la empresa no demostró haber pagado. Así se establece.

F) Utilidades.

De la misma forma, manifiesta el actor que se le adeudan las utilidades, así:

1) utilidades del año 2001;
2) utilidades del año 2003;
3) utilidades del año 2004;
4) utilidades del año 2005;
5) utilidades del año 2006;
6) utilidades del año 2007; y
7) utilidades del año 2008.

Adujo la parte actora que la base de este concepto eran 60 días al año en el punto 6, del capítulo V de su libelo (vuelto del folio 14, 1º pieza), para el cálculo de la prestación de antigüedad; no obstante, al momento de redactar este reclamo, utiliza como base la cantidad de 120 días anuales. Para resolver este punto, se dirige quien sentencia a la documental promovida por la demandada e inserta al folio 100, 1º pieza y folio 124, 6º pieza; de donde se evidencia del recibo de pago de asignaciones, que para la fecha de elaboración de dicho documento (30/03/2012) es decir, al cabo del primer trimestre del año, la empresa pagó 30 días como cuota parte de utilidades, lo que palmariamente permite concluir que pagaba al año 120 días anuales de utilidades (30 días por trimestre, como se verificó con el recibo), lo que coincide con la alegación del actor; y como quiera que la misma se encuentra dentro del límite máximo legal conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (2011) (ex artículo 174), y que la demandada en su contestación expresó que la rechazaba; con una negativa que se agotaba en sí misma; se tomará como base la cantidad de 120 días al año para este concepto.

En este orden, observa quien decide, que, de la documental cursante al folio 29 de la Segunda Pieza del Expediente (Recibo de pago de salario del período 07.11.2008 al 07.11.2008), se evidencia que el actor percibió la cantidad de Bs. 29.563,28 por concepto de utilidades. Ahora bien, como quiera que no se encuentra detallado específicamente el período que comprende dicho pago de utilidades, tal cantidad deberá ser descontada del total a ser condenado a pagar la demandada por el concepto de utilidades.

Se evidencia igualmente, de la documental cursante al folio 30 de la misma Pieza (PARTICIPACIÓN DE UTILIDADES del período que inició el 01-10-08 y finalizó el 30-09-09), que el actor percibió la cantidad de Bs. 59.245,01 por concepto de utilidades. En este sentido, siendo que dicha documental refiere el pago de utilidades de un período comprendido o que inicia 01-10-08 y finalizó el 30-09-09, y partiendo de que el período o ejercicio económico del año 2009 no se encuentra demandado respecto al concepto de utilidades, debe ser computado el monto que corresponde por este concepto al actor en relación al 01-10-08 hasta el 30-12-08, por haber sido demandado el concepto de utilidades en el ejercicio económico del año 2008, y en consecuencia deberá ser igualmente descontado del total que sea condenado por este concepto. Así se establece.-

Como quiera que era carga de la demandada demostrar que había pagado el concepto de utilidades reclamados, habiéndolo hecho sólo respecto de los periodos supra mencionados; y no existiendo pruebas del pago de las utilidades correspondientes a los años 2001, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 (sobre éste año se probó un pago conforme se específica en los dos párrafos anteriores), se declaran procedentes tales conceptos, sobre los cuales deberá hacerse los descuentes indicados supra. De manera que, conforme a los razonamientos anteriores respecto a la cantidad de días a cancelar anualmente, para cada ejercicio son 120 días, que será multiplicado por el salario promedio anual percibido por el actor en el respectivo ejercicio fiscal (2001, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008) (Vid. Sentencia Nº 1097 del 13/10/2010, Sala de Casación Social).

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con el objeto de que el (la) experto (a) contable encargado de realizar el cálculo de la antigüedad, calcule además el concepto de utilidades del ex trabajador demandante, para lo cual, deberá tomar del cuadro de prestación de antigüedad realizado, los salarios percibidos por el ex trabajador en el respectivo ejercicio fiscal, procediendo a promediarlos para obtener un salario promedio mensual del año correspondiente al periodo de utilidades a calcular, que al dividirlo entre 30 días le dará un valor diario, que deberá multiplicar por los 120 días correspondientes a las utilidades de cada ejercicio respectivamente y ello le dará como resultado la cantidad que deberá ser cancelada por la demandada al actor, para cada ejercicio de utilidades (años: 2001, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008), debiendo el experto contable, descontar las cantidades supra indicadas por este concepto del total que sobre el mismo arroje la experticia. Así, se decide.

J) De la compensación opuesta por la demandada en el escrito de contestación a la demanda.
Ahora bien, en su contestación a la demanda, la parte demandada opuso la figura de la “compensación “, de deudas que tiene a su favor el actor, ello de conformidad con el artículo 1.331 del Código Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, con relación específicamente a la suma de Bs. 136.174,88 a título de “bonificación especial voluntaria de carácter gracioso”, en tal sentido desciende quien decide a pronunciarse sobre este particular de la defensa de la demandada, en tal sentido, trae a colación lo aducido por esta como fundamento de la compensación alegada, a saber:
“TERCERO
Invocamos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.331 del Código Civil, por aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Trabajo, la figura de la “compensación", de deudas entre la parte actora de éste juicio y nuestra mandante, con respecto al dinero por aquella recibido o sea la suma de Bs. 136.174,88 a título de bonificación especial voluntaria de carácter gracioso', mediante el comprobante recibo), suscrito por dicha parte actora de fechas 30 de marzo de 2012, que fue producido a marcado "E" al número 4 del Capítulo I del Escrito de Promoción de pruebas; cuya figura de la "compensación', está perfectamente permitida en materia laboral como así lo expresó la decisión de No 0571 dictada -al expediente NO OS-1495 el 7-6-2010, caso Ciro Nelson Quintero Andrade contra Petróleos de Venezuela, S.A., que faculta al patrono a oponer la figura de la compensación de deudas con respecto al trabajador, así como la decisión de fecha 30-04-2009 NO 0614, que prevé que los pagos sin causa que los justifique, podrían configurar con respecto a los trabajadores el denominado enriquecimiento sin causa; cuya suma de dinero le fue entregada a dicha parte actora sin que sea para compensar o pagar contraprestación por algún tipo e servicio, como así lo establece el artículo 50 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, aún vigente, en el entendido de que dicha cantidad de dinero, le fue entregada para segregar de la misma cualquier obligación que estuviera pendiente de pago, lo que así fue expresa y claramente establecido por ambas partes (trabajador-demandante y patrono-demandada)”

En este orden, para resolver desciende necesariamente quien decide a las actas procesales especialmente la que riela al folio 103 de la Primera Pieza del Expediente, la cual fue promovida en copia simple por la demandada, y se refiere a una Bonificación Única y Especial de carácter gracioso y unilateral por parte de la Empresa demandada, a favor del actor por la cantidad de Bs. 244.056,38, con motivo de la culminación de la relación de trabajo por renuncia voluntaria en fecha 02 de abril de 2012. Se extrae igualmente del contenido de esta documental, que el trabajador reconoce que dicha suma no constituye remuneración no contraprestación por servicios algunos, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; que el trabajador acepta que en caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, con su extinta prestación de servicios, con la empresa demandada, y que el órgano jurisdiccional o administrativo competente, la declarara con lugar, dicha suma recibida sea imputada al monto que en definitiva tenga que pagar la empresa; Que de dicha cantidad se le descontó la cantidad de Bs. 107.881,50 por concepto de Préstamo de Vehículo Banda 3-4, recibiendo un neto de Bs. 136.174,88.

Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la figura de la compensación ha establecido, que:
“ En tal sentido, observa esta Sala que con tal proceder el juez de alzada incurrió en un error de calificación de los hechos, toda vez que estableció que parte de los pagos contenidos en el contrato transaccional constituyen una concesión “graciosa del patrono”, desconociendo que en definitiva las cantidades recibidas por el actor en el marco de la terminación del vínculo laboral, independientemente de la denominación dada por las partes, constituyen un pago parcial o eventualmente total de las prestaciones sociales del trabajador, por lo que éstas deben ser objeto de deducción en caso de una ulterior condenatoria de diferencia de prestaciones sociales.” (S.C.S. 3/08/2011. R.C. Nº AA60-S-2010-001177. Ponencia: Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA)
Así las cosas, si bien la citada jurisprudencia permite inferir que las cantidades recibidas por el actor en el marco de la terminación del vínculo laboral, independientemente de la denominación dada por las partes, constituyen un pago parcial o eventualmente total de las prestaciones sociales del trabajador, y en consecuencia, éstas deben ser objeto de deducción en caso de una ulterior condenatoria de diferencia de prestaciones sociales, ello resulta procedente cuando la demandada que plantea la compensación, pruebe con documento fehaciente, en caso de documentos privados) de conformidad con el artículo 78 (parte in fine) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, atendiendo a todo lo antes expuesto, en el caso de autos, encuentra quien decide que, la documental que contiene la bonificación especial voluntaria de carácter gracioso in comento, en la evacuación y control de las pruebas, la misma fue impugnada por la parte actora por estar en copia simple, y conforme se evidencia del registro de audiovisuales de la audiencia oral y pública de juicio, a diferencia de otras documentales promovidas también en copia simple (LIQUIDACIÓN Y PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES al folio 124 y Carta de renuncia al folio 125, ambas de la Sexta Pieza del Expediente, fueron presentadas en su original), la demandada promovente no presentó su original para constatar en su evacuación y control respectivo la certeza de su contenido, en virtud de lo cual debe forzosamente este Jurisdicente desechar la presente excepción que tiene como fin que se ordene descontar de lo que corresponde al trabajador por concepto de sus prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 136.174,88 que recibiera a título de bonificación especial voluntaria de carácter gracioso, según el decir de la demandada, por cuanto no probó con documento fehaciente su pretensión. Así se establece.-

K) Del convenio préstamo de emergencia.
Con relación al CONVENIO PRESTAMO DE EMERGENCIA, identificado con el ANEXO “A”, cursante a los folios 95 al 96 de la Primera Pieza del Expediente, promovido por la demandada, se precisa quien decide que, tal documental en su evacuación y control respectivo no fue impugnado en modo alguno, por lo tanto adquirió pleno valor probatorio, teniéndose como cierto que el trabajador recibió un préstamo por parte de la empresa por la cantidad de Bs. 70.000,00, para ser cancelado a la empresa en 18 cuotas consecutivas de Bs. 2.858,00 cada una y una cuota especial de Bs. 3.500.

Ahora bien, para resolver este juzgador desciende a las actas procesales especialmente a los recibos de pago cursantes a los folios 05 al 120 de la Sexta pieza del Expediente, evidenciando que en los recibos cursante a los folios 05 al 09; 13 al 21; 23; 50; 63 al 64; constan dieciocho (18) descuentos por la cantidad de Bs. 2.858,00 por concepto de AMORTIZACIÓN REGISTRO PRESTAMO PERSONAL; y, al folio 70 cursa recibo del que se desprende un descuento por Bs. 3.500,00 por concepto de AMORTIZACIÓN REGISTRO PRESTAMO PERSONAL deducido de lo que le correspondió al trabajador por concepto de utilidades (período 07/11/2008 al 07/11/2008), todo ello resulta coherente con la formula de pago pactada en el CONVENIO DE PRESTAMO de Bs. 70.000 supra referido. Al respecto se precisa que, de la sumatoria de cada uno de los descuentos realizados se obtiene la suma de Bs. 49.544,00, lo que a la luz del monto de la deuda de Bs. 70.000 por préstamo reconocido por el actor al no impugnar en modo alguno dicho CONVENIO DE PRESTAMO, permite determinar que existe un faltante de Bs. 20.456,00 que no fue descontado por la demandada al actor, en virtud d e lo cual tal faltante debe deducirse del total a que se condene a la empresa por concepto de las prestaciones sociales, toda vez que, como se dijo, quedó suficientemente evidenciado y admitido por el actor, que ciertamente adquirió dicha deuda con la entidad de trabajo demandada, pues, lo contrario, esto es, omitir su descuento, sería propiciar un enriquecimiento sin causa. Así se establece.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C. A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 02 de abril de 2012, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (2011, aplicable ratione temporis al caso de autos), aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 02 de abril de 2012 hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 02 de abril de 2012, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales, para lo cual se ordena a la Secretaría del Tribunal que resulte conocer la fase de la ejecución realizar esta certificación. Así se decide.

Para el cálculo de las horas extras, antigüedad y utilidades conforme a los parámetros fijados en la motiva de este fallo, así como el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria de este concepto, se designará un (a) experto (a) por el Juzgado que resulte conocer la fase de la ejecución. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Como quiera que no todos los conceptos demandados por los actores resultaron procedentes, este Tribunal declarará parcialmente con lugar la pretensión contenida en su demanda, en la dispositiva de este fallo y así, por último, se decide.

V
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el Profesional del Derecho José Ángel Araguayan, actuando en su carácter de Co-apoderado Judicial de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., en su condición de parte demandada en contra de la decisión dictada en fecha 28/10/2013, emitida por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.
SEGUNDO: SE ANULA, en toda y cada una de sus partes la sentencia de fecha 28/10/2013, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, en el Juicio llevado por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL, que incoara el ciudadano GOMEZ LEAL MARCOS ANTONIO, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.475.907, respectivamente, contra la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.
CUARTO: No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.-
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los Dieciocho (18) de Diciembre de dos mil Trece (2013), años 203° de la Independencia y 153º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. JOSE ANTONIO MARCHAN HERNANDEZ
SECRETARIO DE SALA,
Abg. ANN NATHALY MARQUEZ