REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PRESIDENTE

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA CORTE MARCIAL Ponente: Magistrado Presidente de la Corte Marcial General de División JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ CAUSA: CJPM-CM-038-13 Corresponde a esta Corte Marcial pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada DEYCAR KAROLINA RAMIREZ CORSO, defensora pública Militar del ciudadano Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, en el juicio que se le sigue por la presunta comisión del delito de Deserción, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1° y 528 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante el cual le decretó la privación judicial preventiva de libertad. I IDENTIFICACION DE LAS PARTES IMPUTADO: Ciudadano Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-19.210.638, residenciado en el kilómetro 34, vía El Moján, sector Las Latas, casa sin número, diagonal al ambulatorio Las Latas, Parroquia San Rafael, Municipio Mara, estado Zulia, recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite del estado Zulia. DEFENSORA: Abogada DEYCAR KAROLINA RAMIREZ CORSO, Defensora Pública Militar de Maracaibo, con domicilio procesal en el final de la avenida el Milagro con prolongación Delicias, ubicada en la Primera División de Infantería del Municipio Maracaibo del estado Zulia, teléfono 0424-6109326 y 0261-7411145. MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Teniente MAIKOOL ESCANDELA BALZAN, Fiscal Militar Auxiliar Vigésimo Segundo con competencia nacional, con domicilio en la sede de la Fiscalía Militar de Maracaibo, Comando de la Primera División de Infantería, Maracaibo, estado Zulia. II FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION La ciudadana abogada DEYCAR KAROLINA RAMIREZ CORSO, Defensora Pública del ciudadano Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, en fecha 08 de julio de 2013, interpuso recurso de apelación, contra el auto dictado en fecha 03 de julio de 2013, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, señalando en su escrito lo siguiente: “…Recurso de apelación que interpongo de conformidad con lo establecido en el Artículo 439 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal…PRIMERO:... se observa la decisión que acordó la orden de aprehensión de fecha 02 de Mayo de 2012, se desprende que efectivamente la misma no establece de manera clara y precisa, cuáles eran las circunstancias directas que justificaban adoptar tal resolución, lo que denota incumplimiento del contenido del artículo 173 (hoy 157) del Código Orgánico Procesal Penal, falta de motivación, y por ende violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. es decir, no se evidencia un análisis debidamente motivado sobre la existencia de las condiciones excepcionales necesarias, para justificar la aprehensión preventiva ya que de actas se desprende que nunca el Ministerio Público realizó citación en contra del ciudadano SARGENTO SEGUNDO JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, hecho que no corroboró el Juez Militar…el cual tiene la función controladora de la actividad de las partes; así como garantizar los derechos fundamentales…resultando más práctico otorgar una orden de aprehensión que conminar al Ministerio Público a librar Boleta de citación o solicitar un mandato de conducción de conformidad con el entonces artículo 310 (ahora 292) del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que el Ministerio Público Militar pueda realizar el acto de imputación…porque es a través del acto de imputación, que el investigado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias…no se evidencia un análisis debidamente motivado sobre la existencia de las condiciones excepcionales necesarias, para justificar la aprehensión preventiva de libertad, por lo que las referidas decisiones están viciadas por falta de motivación…SEGUNDO: Tal decisión, contraria a derecho y realizada en contravención a la inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal…originó que mi representado…al ser detenido, en consideración a la orden del Tribunal…con fecha 03 de julio del 2013, quien convocó a una Audiencia de presentación… no se evidencia ningún elemento que demuestre conducta delictual por parte de mi representado…tales como: record de conducta o antecedentes penales. Sin embrago, obra a favor del mismo comentarios insertos en las actas de entrevistas realizadas por el Ministerio Público Militar bajo juramento…quien expuso: “…El Sargento en sus labores diarias era una persona trabajadora y cumplida pero al salir de permiso…”… “…Trabajó directamente conmigo porque yo era el jefe de la sección y durante el tiempo de su trabajo era eficiente, pero cuando salía allí era novedad…”… Por tanto, ante el incumplimiento de las premisas exigidas por la norma (Artículo 239 COPP) y respetando los principios constitucionales y procesales, lo procedente en la presente causa era que el propio Fiscal Militar solicitara la aplicación de medidas cautelares sustitutivas… de igual manera, el Ministerio Público dentro de sus requerimientos ante el Tribunal…señala: “SOLICITO se determine la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO para que esta representación Fiscal cuente con un lapso de …(45) días para concluir la investigación de los hechos que aquí nos ocupan…Con el debido respeto y consideración se pregunta la Defensa ¿ Cuál es el procedimiento que ha venido aplicando el Ministerio Público Militar en la presente causa? Si el Ministerio Público Militar ha venido conociendo de la presente causa desde el 30 de junio del 2011…además, la aprehensión de mi representado surge de una orden de aprehensión requerida por el Ministerio Público de conformidad con el Artículo 250 (ahora 236) que explícitamente otorga el lapso de 45 días…y no de una aprehensión en flagrancia que es…donde le corresponde solicitar al Juez o Jueza de Control la aplicación del procedimiento ordinario… Siendo que esto procede en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1° de la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Contra las medidas de privación judicial preventivas de libertad decretadas…Así tenemos, que esta defensa en audiencia de presentación…solicitó a favor de mi representado:… “Una medida cautelar sustitutiva…asimismo se manifiesta que el ciudadano si tiene vivienda establecida y no existe peligro de fuga…En tal sentido, el Juez Décimo…motivó en los siguientes términos:…la misma SE DECLARA SIN LUGAR…a los fines de garantizar la continuidad y resulta del proceso, debido que la conducta actual desplegada por el procesado no es la más acorde para garantizar su comparecencia en los demás actos subsiguientes del proceso…Como se puede apreciar, el Juez Décimo…no motivó ni fundamentó, las razones por las cuales considera improcedente la solicitud de la defensa cuando la norma que invoca esta defensa es precisa…Artículo 239…De la norma en referencia se establecen dos premisas…que el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…el delito de DESERCIÓN…pena…de seis meses a dos años…lo cual, indica que es improcedente solicitar una privativa de libertad por este delito…que el imputado…haya tenido una buena conducta predelictual, lo cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea. De las actas que conforman el expediente no se evidencia ningún elemento que demuestre conducta predelictual por parte de mi representado…tales como: record de conducta o antecedentes penales. Sin embargo, obra a favor del mismo comentarios insertos en las actas de entrevistas realizadas por el Ministerio Público…Por tanto, ante el cumplimiento de las premisas exigidas por la norma (Artículo 239 COPP)…lo procedente en la presente causa era que el propio Fiscal Militar solicitara la aplicación de medidas cautelares sustitutivas, no habiéndolo hecho el Ministerio Público lo solicitó la defensa…Es de considerar que el contenido del Artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal no le otorga poder discrecional al Juez de Control para determinar su aplicación o no, sólo exige que verifique que se da el cumplimiento de las premisas contenidas en la norma, y de darse los requisitos debe dictar medida cautelares sustitutivas, con lo cual, estaría reafirmando principios constitucionales y procesales…Desde esta perspectiva, el objeto principal de este requisito es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir…Es así como, la exigencia de la motivación de las decisiones judiciales y la sanción por falta de ésta, en cuanto a autos se refiere, la consagra el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la motiva que realiza el juez de control en relación al contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal…En cuanto a este particular me permito señalar que con oficio…se le notifica a la Fiscalía Militar que el SARGENTO SEGUNDO JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ…informa la Dirección domiciliaria…oficio el cual fue ratificado con posterioridad en diversos oficios…Ahora bien, como podría ubicarlo el Ministerio Público si nunca lo citó, transgrediendo el contenido del artículo 132 COPP, circunstancia esta que no apreció el ciudadano Juez, sin embargo, motiva unos argumentos que en ningún momento fueron señalados…La pena que podría llegarse a imponer en el caso…El Ministerio Público solicita la pena establecida en el artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar…Lo cual…indica que es improcedente solicitar una privativa de libertad por este delito cuya pena ni siquiera llega al límite máximo señalado por la norma…La magnitud del daño causado: Nuestra Constitución Nacional establece…todas las personas son iguales ante la ley…El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior …no consta en la causa que mi representado se encuentre sometido a otro proceso anterior…La conducta predelictual del imputado…ordinal que también obvió el Juez Militar para dictar su decisión y al no constar record de conducta ni antecedentes penales en la causa, obra a favor de mi representado presumir su buena conducta…Por otro lado, se habla del peligro de fuga, cuando la norma adjetiva penal establece que el mismo se presumirá en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años….y es el caso que, la pena a imponer…no excede de dos años…ahora bien, en cuanto al contenido del análisis del artículo 238 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto el Ministerio Público no motivó ni fundamentó el cumplimiento…circunstancias que dieron lugar a su solicitud, y más específicamente, a su presunción respecto a la verificación de algunos de los peligros antes señalados. Sin embargo, el juez de control motivó este artículo y sus ordinales en los siguientes términos: “…que el mismo estando en libertad pudiesen influir sobre los testigos (subalternos utilizando como testigos por el ministerio público militar), a los fines de ocultar la verdad procesal y desvirtuar algún testimonio que permita llegar a los fines del proceso, y por ende con estas acciones pudiesen destruir algún otro elemento probatorio que le pueda servir al ministerio público militar presentar el correspondiente acto conclusivo; motivo por el cual se encuentra satisfecho este punto, en cuanto al peligro de obstaculización.” En tal sentido, la defensa hace referencia al contenido del último párrafo del folio 71 del expediente donde el ciudadano Juez de Control señala: 2…En lo que respecta a la fundamentación empleada por el ministerio público militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción como el acta policial…acta de notificación del imputado…parte postal…opinión de comando…Boleta de permiso…actuaciones realizadas por la unidad militar para localización del imputado…acta de entrevistas de los testigos, escrito de solicitud de orden de aprehensión…auto donde se libra orden de aprehensión…y orden de aprehensión…inserto todos estos elementos en el cuaderno fiscal, por lo cual deja plasmado la presunta participación como autor del delito militar de DESERCIÓN …SE PREGUNTA LA DEFENSA ¿ Si, todos estos elementos cursan en el cuaderno que conforma la investigación…y se encuentra bajo la custodia del ministerio público…como podría mi patrocinado influir sobre los testigos, obstaculizar el proceso, poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia?...Como ya he venido señalando…la orden de aprehensión y el auto que la originó son nulos por falta de motivación…En cuanto al Artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: De las Nulidades. Principio. Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. De igual forma los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal guarda relación con las Nulidades Absolutas Declaración de Nulidad. Los referidos artículos pueden ser aplicados para anular la orden de aprehensión y la privativa de libertad dictada en contra de mi representado…pero no para RATIFICAR LA DECISIÓN DE FECHA 2 DE MAYO DE 2012, SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del mismo…Por las razones de hecho y de derecho…SOLICITA: 1.- …la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Militar…de fecha 03 de julio del 2013…por ser violatoria de normas Constitucionales, tratados y convenios internacionales y d normas procesales. 2.- Se le otorgue a mi patrocinado…algunas de la Medidas Cautelares Sustitutivas…hasta tanto culmine su proceso penal militar y que fueron requeridas por la defensa al Juez de Control en la audiencia de presentación por ser improcedente la privativa de libertad por cuanto el delito imputado tiene una pena que no excede de tres años…”. III CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION El Teniente MAIKOOL ESCANDELA BALZAN, Fiscal Militar Auxiliar Vigésimo Segundo, el 12 de julio contestó el recurso de apelación interpuesto por la abogada DEYCAR KAROLINA RAMIREZ CORZO, en su carácter de defensora pública del ciudadano Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, en los siguientes términos: “…La defensa interpone el Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el tribunal Militar…señalando que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva de conformidad con lo establecido en los artículos 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Representación fiscal estima que ha debido señalarse de manera puntual y detallada en que aspectos de la decisión dictada por el tribunal, puede inferirse la violación de derechos constitucionales; por consiguiente, este primer alegato de la defensa resulta vago e impreciso…PRIMERO: En cuanto al petitorio de la defensa con respecto a la motivación de la orden de aprehensión no puede ser solicitada por la representación fiscal dado que el mismo hoy imputado, fue previamente citado, carece totalmente de fundamento dado que consta en acta el esfuerzo por esta representación fiscal de dar con el paradero…y de algún modo justifique su conducta no apegada a los pilares fundamentales que rigen la Fuerza Armada Nacional. Esta vindicta Pública considera, que el Juez…tomó una decisión basada en las máximas de experiencia, siendo evidente que el hoy imputado nunca quiso ponerse a derecho y afrontar su situación…evadiéndose constantemente del proceso. Es por lo que se niega, contradice…lo expuesto por la defensa pública militar. SEGUNDO: La defensa manifiesta que por parte de esta representación fiscal hubo violación a los derechos constitucionales, considerando esta vindicta pública, que al hoy imputado fue aprendido mediante una orden de aprehensión dictada en su oportunidad cumpliendo con los requisitos y extremos que se establecen en las leyes, cuando fueron respetados sus derechos como imputado como lo establece la Constitución…dado que fue presentado ante un Tribunal Constitucional, garantista, se le dio la celeridad correspondiente de acuerdo con lo establecido en la ley, como atribución del ministerio público, de respetar y velar por el debido proceso, el mismo fue presentado en el tiempo legal correspondiente, es por lo que esta Representación niega, contradice…lo expuesto por la defensa…Tercero: La defensa alega que la medida privativa de libertad, solicitada por esta representación fiscal, es contraria a derecho, dada que la misma atenta contra el principio de presunción de inocencia, dado a que la pena a imponer no supera los 8 años en su límite máximo, es por lo que esta vindicta pública, señala a la defensa pública, que el peligro de fuga es eminente, dado a que en el transcurso de dos (02) años, el hoy imputado manifestó una conducta rebelde y contumaz, dado a no tener intenciones de someterse a la justicia, por una parte, por otra incierta, así como su sitio de trabajo y la relación que el mismo tiene y mantiene con la república (sic) vecina, pudiéndose observar, honorables magistrados, que el planteamiento de lo expuesto carece de fundamento. En este sentido el Ministerio Público se permite indicar que, si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico hace afirmación de libertad, igualmente es cierto que se reconoce, como en este caso, por vía de lo contemplado en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación de libertad, si se acredita la existencia de las circunstancias previstas en la citada norma adjetiva penal, y para respaldar la presente tesis, este Ministerio Público cita a la (Sentencia N° 2234 de la Sala Constitucional…18 de agosto de 2003…y en este sentido y en cuanto a la facultad que tiene el Juez o Tribunal otorgada por la Constitución…y el Código Penal Adjetivo para decretar una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, la Sala Constitucional…en sentencia…15 de mayo de 2001…estableció que el artículo (antes 250) ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, y por ello, y conforme a todos y cada uno de los razonamientos antes expuestos, este Ministerio Público…contemplan que se dan todos y cada uno de los extremos exigidos para la procedencia de la MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en base a la potestad exclusiva del juez en determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga, es decir es de carácter eminentemente discrecional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, en este caso en particular este juzgador considera, en base a los hechos acreditados por el Ministerio Público Militar, se trata de una consecuencia del ejercicio de la acción penal, mediante la cual el Ministerio Público requiere el aseguramiento del imputado, tal como está planteado en el presente caso, y como fue fundamentado ante el Tribunal Militar Décimo de Control, asimismo se evidencia que del contenido de las actas que cursan en la causa, se puede inferir que la conducta del ciudadano SARGENTO SEGUNDO JULIO ALEXANDER BORREGO…concurre; Circunstancias necesarias y exigidas por la ley, como son la existencia de un hecho punible, que la acción no esté evidentemente prescrita; y que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que se investiga; y, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de investigación. Y una vez vista y analizada la motivación de la decisión se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de un delito imputado, como es el delito de Deserción…PETITUM…sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación…SE CONFIRME la DECISIÓN del Juzgado…mediante el cual se decretó la Medida Privativa Judicial de Libertad del imputado…”. En tal sentido, esta Corte Marcial observa: Que el recurso de apelación interpuesto, fue propuesto con arreglo a lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, mediante escrito debidamente fundado, en tiempo hábil y contra una decisión recurrible, el cual fue ejercido por la abogada DEYCAR KAROLINA RAMIREZ CORSO, defensora pública del ciudadano Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, por tanto tiene legitimidad; el mismo fue contestado por el representante del Ministerio Público Militar, Teniente MAIKOOL ESCANDELA BALZAN, mediante escrito debidamente fundado y en tiempo hábil, conforme a lo contemplado en el artículo 441 eiusdem. Por tanto, no concurren en el presente caso ningunas de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que lo hace ADMISIBLE, ante esta Corte de Apelaciones. Ahora bien, por cuanto la decisión recurrida, es de las previstas en el numeral 4 del artículo 439 del Código Adjetivo, como lo es la que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, los plazos se reducen a la mitad, conforme a lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 ibidem. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas administrando Justicia en nombre de la Republica por autoridad de la Ley DECLARA: ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la abogada DEYCAR KAROLINA RAMIREZ ORZO, defensora pública del ciudadano Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, en el juicio que se le sigue por la presunta comisión del delito de Deserción, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1° y 528 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante el cual le decretó la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley y líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo de Control, con sede en Maracaibo, estado Zulia. Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los 08 días del mes de agosto del año 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación. EL MAGISTRADO PRESIDENTE, JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ GENERAL DE DIVISIÓN LOS MAGISTRADOS, EL CANCILLER, EL RELATOR, OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL, LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA CORONELA CORONEL EL SECRETARIO, JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO PRIMER TENIENTE En esta misma fecha, se registro y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo de Control, con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante oficio N° CJPM-CM- 156-13 EL SECRETARIO, JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO PRIMER TENIENTE