TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Magistrado Presidente de la Corte Marcial
General de División JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ
CAUSA: CJPM-CM-038-13

Corresponde a esta Corte Marcial pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada DEYCAR KAROLINA RAMIREZ CORSO, defensora pública Militar en su condición de defensora del ciudadano Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, en el juicio que se le sigue por la presunta comisión del delito de Deserción, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 ordinal 1° y 528 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante el cual le decretó la privación judicial preventiva de libertad.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: Ciudadano Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-19.210.638, residenciado en el kilómetro 34, vía El Moján, sector Las Latas, casa sin número, diagonal al ambulatorio Las Latas, Parroquia San Rafael, Municipio Mara, estado Zulia, recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite del estado Zulia.

DEFENSORA: Abogada DEYCAR KAROLINA RAMIREZ CORSO, Defensora Pública Militar de Maracaibo, con domicilio procesal en el final de la avenida el Milagro con prolongación Delicias, ubicada en la Primera División de Infantería del Municipio Maracaibo del estado Zulia, teléfono 0424-6109326 y 0261-7411145.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Teniente MAIKOOL ESCANDELA BALZAN, Fiscal Militar Auxiliar Vigésimo Segundo con competencia nacional, con domicilio en la sede de la Fiscalía Militar de Maracaibo, Comando de la Primera División de Infantería, Maracaibo, estado Zulia.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

La ciudadana abogada DEYCAR KAROLINA RAMIREZ CORSO, Defensora Pública del ciudadano Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, en fecha 08 de julio de 2013, interpuso recurso de apelación, contra el auto dictado en fecha 03 de julio de 2013, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, señalando en su escrito lo siguiente:

“…Recurso de apelación que interpongo de conformidad con lo establecido en el Artículo 439 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal…PRIMERO:... se observa la decisión que acordó la orden de aprehensión de fecha 02 de Mayo de 2012, se desprende que efectivamente la misma no establece de manera clara y precisa, cuáles eran las circunstancias directas que justificaban adoptar tal resolución, lo que denota incumplimiento del contenido del artículo 173 (hoy 157) del Código Orgánico Procesal Penal, falta de motivación, y por ende violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. es decir, no se evidencia un análisis debidamente motivado sobre la existencia de las condiciones excepcionales necesarias, para justificar la aprehensión preventiva ya que de actas se desprende que nunca el Ministerio Público realizó citación en contra del ciudadano SARGENTO SEGUNDO JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, hecho que no corroboró el Juez Militar…el cual tiene la función controladora de la actividad de las partes; así como garantizar los derechos fundamentales…resultando más práctico otorgar una orden de aprehensión que conminar al Ministerio Público a librar Boleta de citación o solicitar un mandato de conducción de conformidad con el entonces artículo 310 (ahora 292) del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que el Ministerio Público Militar pueda realizar el acto de imputación…porque es a través del acto de imputación, que el investigado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias…no se evidencia un análisis debidamente motivado sobre la existencia de las condiciones excepcionales necesarias, para justificar la aprehensión preventiva de libertad, por lo que las referidas decisiones están viciadas por falta de motivación…SEGUNDO: Tal decisión, contraria a derecho y realizada en contravención a la inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal…originó que mi representado…al ser detenido, en consideración a la orden del Tribunal…con fecha 03 de julio del 2013, quien convocó a una Audiencia de presentación… no se evidencia ningún elemento que demuestre conducta delictual por parte de mi representado…tales como: record de conducta o antecedentes penales. Sin embrago, obra a favor del mismo comentarios insertos en las actas de entrevistas realizadas por el Ministerio Público Militar bajo juramento…quien expuso: “…El Sargento en sus labores diarias era una persona trabajadora y cumplida pero al salir de permiso…”… “…Trabajó directamente conmigo porque yo era el jefe de la sección y durante el tiempo de su trabajo era eficiente, pero cuando salía allí era novedad…”… Por tanto, ante el incumplimiento de las premisas exigidas por la norma (Artículo 239 COPP) y respetando los principios constitucionales y procesales, lo procedente en la presente causa era que el propio Fiscal Militar solicitara la aplicación de medidas cautelares sustitutivas… de igual manera, el Ministerio Público dentro de sus requerimientos ante el Tribunal…señala: “SOLICITO se determine la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO para que esta representación Fiscal cuente con un lapso de …(45) días para concluir la investigación de los hechos que aquí nos ocupan…Con el debido respeto y consideración se pregunta la Defensa ¿ Cuál es el procedimiento que ha venido aplicando el Ministerio Público Militar en la presente causa? Si el Ministerio Público Militar ha venido conociendo de la presente causa desde el 30 de junio del 2011…además, la aprehensión de mi representado surge de una orden de aprehensión requerida por el Ministerio Público de conformidad con el Artículo 250 (ahora 236) que explícitamente otorga el lapso de 45 días…y no de una aprehensión en flagrancia que es…donde le corresponde solicitar al Juez o Jueza de Control la aplicación del procedimiento ordinario… Siendo que esto procede en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1° de la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Contra las medidas de privación judicial preventivas de libertad decretadas…Así tenemos, que esta defensa en audiencia de presentación…solicitó a favor de mi representado:… “Una medida cautelar sustitutiva…asimismo se manifiesta que el ciudadano si tiene vivienda establecida y no existe peligro de fuga…En tal sentido, el Juez Décimo…motivó en los siguientes términos:…la misma SE DECLARA SIN LUGAR…a los fines de garantizar la continuidad y resulta del proceso, debido que la conducta actual desplegada por el procesado no es la más acorde para garantizar su comparecencia en los demás actos subsiguientes del proceso…Como se puede apreciar, el Juez Décimo…no motivó ni fundamentó, las razones por las cuales considera improcedente la solicitud de la defensa cuando la norma que invoca esta defensa es precisa…Artículo 239…De la norma en referencia se establecen dos premisas…que el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…el delito de DESERCIÓN…pena…de seis meses a dos años…lo cual, indica que es improcedente solicitar una privativa de libertad por este delito…que el imputado…haya tenido una buena conducta predelictual, lo cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea. De las actas que conforman el expediente no se evidencia ningún elemento que demuestre conducta predelictual por parte de mi representado…tales como: record de conducta o antecedentes penales. Sin embargo, obra a favor del mismo comentarios insertos en las actas de entrevistas realizadas por el Ministerio Público…Por tanto, ante el cumplimiento de las premisas exigidas por la norma (Artículo 239 COPP)…lo procedente en la presente causa era que el propio Fiscal Militar solicitara la aplicación de medidas cautelares sustitutivas, no habiéndolo hecho el Ministerio Público lo solicitó la defensa…Es de considerar que el contenido del Artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal no le otorga poder discrecional al Juez de Control para determinar su aplicación o no, sólo exige que verifique que se da el cumplimiento de las premisas contenidas en la norma, y de darse los requisitos debe dictar medida cautelares sustitutivas, con lo cual, estaría reafirmando principios constitucionales y procesales…Desde esta perspectiva, el objeto principal de este requisito es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir…Es así como, la exigencia de la motivación de las decisiones judiciales y la sanción por falta de ésta, en cuanto a autos se refiere, la consagra el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la motiva que realiza el juez de control en relación al contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal…En cuanto a este particular me permito señalar que con oficio…se le notifica a la Fiscalía Militar que el SARGENTO SEGUNDO JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ…informa la Dirección domiciliaria…oficio el cual fue ratificado con posterioridad en diversos oficios…Ahora bien, como podría ubicarlo el Ministerio Público si nunca lo citó, transgrediendo el contenido del artículo 132 COPP, circunstancia esta que no apreció el ciudadano Juez, sin embargo, motiva unos argumentos que en ningún momento fueron señalados…La pena que podría llegarse a imponer en el caso…El Ministerio Público solicita la pena establecida en el artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar…Lo cual…indica que es improcedente solicitar una privativa de libertad por este delito cuya pena ni siquiera llega al límite máximo señalado por la norma…La magnitud del daño causado: Nuestra Constitución Nacional establece…todas las personas son iguales ante la ley…El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior …no consta en la causa que mi representado se encuentre sometido a otro proceso anterior…La conducta predelictual del imputado…ordinal que también obvió el Juez Militar para dictar su decisión y al no constar record de conducta ni antecedentes penales en la causa, obra a favor de mi representado presumir su buena conducta…Por otro lado, se habla del peligro de fuga, cuando la norma adjetiva penal establece que el mismo se presumirá en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años….y es el caso que, la pena a imponer…no excede de dos años…ahora bien, en cuanto al contenido del análisis del artículo 238 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto el Ministerio Público no motivó ni fundamentó el cumplimiento…circunstancias que dieron lugar a su solicitud, y más específicamente, a su presunción respecto a la verificación de algunos de los peligros antes señalados. Sin embargo, el juez de control motivó este artículo y sus ordinales en los siguientes términos: “…que el mismo estando en libertad pudiesen influir sobre los testigos (subalternos utilizando como testigos por el ministerio público militar), a los fines de ocultar la verdad procesal y desvirtuar algún testimonio que permita llegar a los fines del proceso, y por ende con estas acciones pudiesen destruir algún otro elemento probatorio que le pueda servir al ministerio público militar presentar el correspondiente acto conclusivo; motivo por el cual se encuentra satisfecho este punto, en cuanto al peligro de obstaculización.” En tal sentido, la defensa hace referencia al contenido del último párrafo del folio 71 del expediente donde el ciudadano Juez de Control señala: 2…En lo que respecta a la fundamentación empleada por el ministerio público militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción como el acta policial…acta de notificación del imputado…parte postal…opinión de comando…Boleta de permiso…actuaciones realizadas por la unidad militar para localización del imputado…acta de entrevistas de los testigos, escrito de solicitud de orden de aprehensión…auto donde se libra orden de aprehensión…y orden de aprehensión…inserto todos estos elementos en el cuaderno fiscal, por lo cual deja plasmado la presunta participación como autor del delito militar de DESERCIÓN …SE PREGUNTA LA DEFENSA ¿ Si, todos estos elementos cursan en el cuaderno que conforma la investigación…y se encuentra bajo la custodia del ministerio público…como podría mi patrocinado influir sobre los testigos, obstaculizar el proceso, poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia?...Como ya he venido señalando…la orden de aprehensión y el auto que la originó son nulos por falta de motivación…En cuanto al Artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: De las Nulidades. Principio. Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. De igual forma los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal guarda relación con las Nulidades Absolutas Declaración de Nulidad. Los referidos artículos pueden ser aplicados para anular la orden de aprehensión y la privativa de libertad dictada en contra de mi representado…pero no para RATIFICAR LA DECISIÓN DE FECHA 2 DE MAYO DE 2012, SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del mismo…Por las razones de hecho y de derecho…SOLICITA: 1.- …la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Militar…de fecha 03 de julio del 2013…por ser violatoria de normas Constitucionales, tratados y convenios internacionales y d normas procesales. 2.- Se le otorgue a mi patrocinado…algunas de la Medidas Cautelares Sustitutivas…hasta tanto culmine su proceso penal militar y que fueron requeridas por la defensa al Juez de Control en la audiencia de presentación por ser improcedente la privativa de libertad por cuanto el delito imputado tiene una pena que no excede de tres años…”.

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

El Teniente MAIKOOL ESCANDELA BALZAN, Fiscal Militar Auxiliar Vigésimo Segundo, el 12 de julio contestó el recurso de apelación interpuesto por la abogada DEYCAR KAROLINA RAMIREZ CORZO, en su carácter de defensora pública del ciudadano Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, en los siguientes términos:

“…La defensa interpone el Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el tribunal Militar…señalando que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva de conformidad con lo establecido en los artículos 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Representación fiscal estima que ha debido señalarse de manera puntual y detallada en que aspectos de la decisión dictada por el tribunal, puede inferirse la violación de derechos constitucionales; por consiguiente, este primer alegato de la defensa resulta vago e impreciso…PRIMERO: En cuanto al petitorio de la defensa con respecto a la motivación de la orden de aprehensión no puede ser solicitada por la representación fiscal dado que el mismo hoy imputado, fue previamente citado, carece totalmente de fundamento dado que consta en acta el esfuerzo por esta representación fiscal de dar con el paradero…y de algún modo justifique su conducta no apegada a los pilares fundamentales que rigen la Fuerza Armada Nacional. Esta vindicta Pública considera, que el Juez…tomó una decisión basada en las máximas de experiencia, siendo evidente que el hoy imputado nunca quiso ponerse a derecho y afrontar su situación…evadiéndose constantemente del proceso. Es por lo que se niega, contradice…lo expuesto por la defensa pública militar. SEGUNDO: La defensa manifiesta que por parte de esta representación fiscal hubo violación a los derechos constitucionales, considerando esta vindicta pública, que al hoy imputado fue aprendido mediante una orden de aprehensión dictada en su oportunidad cumpliendo con los requisitos y extremos que se establecen en las leyes, cuando fueron respetados sus derechos como imputado como lo establece la Constitución…dado que fue presentado ante un Tribunal Constitucional, garantista, se le dio la celeridad correspondiente de acuerdo con lo establecido en la ley, como atribución del ministerio público, de respetar y velar por el debido proceso, el mismo fue presentado en el tiempo legal correspondiente, es por lo que esta Representación niega, contradice…lo expuesto por la defensa…Tercero: La defensa alega que la medida privativa de libertad, solicitada por esta representación fiscal, es contraria a derecho, dada que la misma atenta contra el principio de presunción de inocencia, dado a que la pena a imponer no supera los 8 años en su límite máximo, es por lo que esta vindicta pública, señala a la defensa pública, que el peligro de fuga es eminente, dado a que en el transcurso de dos (02) años, el hoy imputado manifestó una conducta rebelde y contumaz, dado a no tener intenciones de someterse a la justicia, por una parte, por otra incierta, así como su sitio de trabajo y la relación que el mismo tiene y mantiene con la república (sic) vecina, pudiéndose observar, honorables magistrados, que el planteamiento de lo expuesto carece de fundamento. En este sentido el Ministerio Público se permite indicar que, si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico hace afirmación de libertad, igualmente es cierto que se reconoce, como en este caso, por vía de lo contemplado en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación de libertad, si se acredita la existencia de las circunstancias previstas en la citada norma adjetiva penal, y para respaldar la presente tesis, este Ministerio Público cita a la (Sentencia N° 2234 de la Sala Constitucional…18 de agosto de 2003…y en este sentido y en cuanto a la facultad que tiene el Juez o Tribunal otorgada por la Constitución…y el Código Penal Adjetivo para decretar una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, la Sala Constitucional…en sentencia…15 de mayo de 2001…estableció que el artículo (antes 250) ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, y por ello, y conforme a todos y cada uno de los razonamientos antes expuestos, este Ministerio Público…contemplan que se dan todos y cada uno de los extremos exigidos para la procedencia de la MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en base a la potestad exclusiva del juez en determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga, es decir es de carácter eminentemente discrecional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, en este caso en particular este juzgador considera, en base a los hechos acreditados por el Ministerio Público Militar, se trata de una consecuencia del ejercicio de la acción penal, mediante la cual el Ministerio Público requiere el aseguramiento del imputado, tal como está planteado en el presente caso, y como fue fundamentado ante el Tribunal Militar Décimo de Control, asimismo se evidencia que del contenido de las actas que cursan en la causa, se puede inferir que la conducta del ciudadano SARGENTO SEGUNDO JULIO ALEXANDER BORREGO…concurre; Circunstancias necesarias y exigidas por la ley, como son la existencia de un hecho punible, que la acción no esté evidentemente prescrita; y que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que se investiga; y, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de investigación. Y una vez vista y analizada la motivación de la decisión se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de un delito imputado, como es el delito de Deserción…PETITUM…sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación…SE CONFIRME la DECISIÓN del Juzgado…mediante el cual se decretó la Medida Privativa Judicial de Libertad del imputado…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega la defensa, lo siguiente:

“... se observa la decisión que acordó la orden de aprehensión de fecha 02 de Mayo de 2012, se desprende que efectivamente la misma no establece de manera clara y precisa, cuáles eran las circunstancias directas que justificaban adoptar tal resolución, lo que denota incumplimiento del contenido del artículo 173 (hoy 157) del Código Orgánico Procesal Penal, falta de motivación, y por ende violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. es decir, no se evidencia un análisis debidamente motivado sobre la existencia de las condiciones excepcionales necesarias, para justificar la aprehensión preventiva ya que de actas se desprende que nunca el Ministerio Público realizó citación en contra del ciudadano SARGENTO SEGUNDO JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, hecho que no corroboró el Juez Militar…el cual tiene la función controladora de la actividad de las partes; así como garantizar los derechos fundamentales…resultando más práctico otorgar una orden de aprehensión que conminar al Ministerio Público a librar Boleta de citación o solicitar un mandato de conducción de conformidad con el entonces artículo 310 (ahora 292) del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que el Ministerio Público Militar pueda realizar el acto de imputación…porque es a través del acto de imputación, que el investigado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias…no se evidencia un análisis debidamente motivado sobre la existencia de las condiciones excepcionales necesarias, para justificar la aprehensión preventiva de libertad, por lo que las referidas decisiones están viciadas por falta de motivación…”.

Al respecto esta Corte de Apelaciones para decidir lo hace en los siguientes términos:
Consta en autos en los folios 88 y 89 del presente cuaderno especial solicitud emitida por la Fiscalía Militar en contra del SARGENTO SEGUNDO JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, de fecha 14 de marzo de 2012, en el cual señala:

“…Luego de revisadas las actas que conforman la presente causa…se desprende que el ciudadano: SARGENTO SEGUNDO JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ…a quien se le sigue Investigación Penal Militar…por encontrarse presuntamente vinculado en la comisión del delito militar de DESERCIÓN SIMPLE…hecho que no se encuentra …prescrito y del cual existen fundados elementos de convicción en su contra…en virtud de la actitud asumida por el mismo en su momento de separarse indefinidamente de sus responsabilidades como militar en servicio activo…además que la conducta desplegada hasta hoy por el imputado presume in peligro inminente de fuga que hace imposible imponer una pena…por cuanto el mismo no puede ser enjuiciado en ausencia…a tenor de los dispuesto en el Artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal …solicito…DECRETE LA APREHENSIÓN… y como quiera que en autos consta la no presencia del imputado durante la investigación…”.

Asimismo, en el folio 91 del presente cuaderno especial, consta que el Tribunal Militar Décimo de Control, con sede en Maracaibo, estado Zulia, en fecha 02 de mayo de 2012, acordó:

“…Visto el escrito de solicitud de Orden de Aprehensión presentado…según el cual requiere se libre Orden de Aprehensión en contra del…SARGENTO SEGUNDO JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ…por encontrarse incurso en la comisión del delito militar de DESERCIÓN…este Tribunal Militar, en virtud que la misma no es contraria a derecho y existen indicios de responsabilidad penal en su contra, SE ORDENA: Librar la correspondiente orden de aprehensión…”.

De igual forma consta en autos en el folio 118 del presente cuaderno especial, que en fecha 03 de julio de 2013, se celebró la audiencia de presentación en la que el Tribunal en su considerando TERCERO señaló:

“…236 NUMERAL 1. Se evidencia en lo que respecta a la conducta desplegada por el hoy imputado….para el momento de la realización de la audiencia de presentación, establecida en el acta policial, acta de notificación de los derechos del imputado, Parte Postal diario donde se refleja como retardo de permiso, Parte Postal donde se refleja como presunto desertor, actuaciones realizadas por la unidad militar para la localización del imputado…en la cual se evidencia de las actas que el imputado…se retardó…y no acudió…a cumplir sus funciones castrenses y de no someterse al proceso penal militar…debido que consta en el cuaderno notificaciones dejadas a la señora madre del procesado, en la cual se le notificaba de la situación de su hijo y en la cual se le exhortaba que acudiera a la Fiscalía Militar o a la Unidad de adscripción, situación esta que fue infructuosa hasta el día de hoy, motivo por el cual este delito imputado en esta fase preparatoria, permiten acreditar que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y en la cual se presume la participación de este ciudadano en el mismo, teniendo como característica principal que es un delito continuado y que cesa cuando el funcionario militar acude nuevamente a su unidad de adscripción …”.

Por consiguiente y a los fines de resolver las denuncias plateadas por la defensa, este Alto Tribunal hace de la siguiente manera:

La orden de aprehensión la cual conforme a lo denunciado la defensa carece de fundamentación, se encuentra consagrada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no es más que la consecuencia de la orden judicial que ordena la privación judicial preventiva de libertad cuya procedencia se sujeta al cumplimiento de los requisitos contenidos en el encabezamiento de dicha disposición cuales son:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En efecto, la orden de aprehensión, es el resultado de una solicitud fiscal en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad y ello se infiere del contenido de la norma comentada cuando señala “…el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida…”, en consecuencia, cuando el Ministerio Público solicita una orden de aprehensión, por ende está requiriendo la privación de libertad de la persona investigada y en caso de que el Juez acoja la solicitud debe cumplir previamente con los requisitos antes reseñados dado que es indispensable resguardar el estado de derecho consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 .1, cuando establece que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o juez o jueza en cada caso”.

De manera que la excepción a la detención con orden judicial es la detención en flagrancia conforme a los presupuestos del artículo 234 del Código Orgánica Procesal Penal y tácitamente se entiende que todo lo que esté fuera o al margen de tales requisitos como la flagrancia requiere, como en el caso concreto, la orden judicial de un juez de control para aprehender a una persona.

Se concluye entonces que la orden de aprehensión es la consecuencia de la privación judicial preventiva de libertad que ordena el juez previo el cumplimiento de los requisitos del artículo 236 eiusdem, medida que puede ser ratificada o sustituida por una menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 ibidem, una vez que el imputado sea detenido y presentado al juez de control dentro de las 48 horas siguientes, tal y como lo expresa la disposición constitucional antes proferida.

En consecuencia, tal medida deberá cumplir con los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal y a su vez deberá ser fundada cumpliendo con el presupuesto fijado en el artículo 240 eiusdem, como en efecto lo hizo el Juez de Control de Maracaibo estado Zulia.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA N° 1123 del 10 de junio de 2004, criterio ratificado en sentencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN N° 459 del 10 de marzo de 2006, ha sostenido lo siguiente:

“…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Efectuada estas consideraciones se evidencia del presente cuaderno especial de apelación, que en fecha 14 de marzo de 2012, la Fiscalía Militar solicitó la aprehensión del ciudadano Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, seguidamente y en virtud de ello, en fecha 02 de mayo de 2012, el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, decretó dicha orden de aprehensión, por estimar que estaban llenos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no de forma arbitraria pues verificó y motivó todos y cada uno de sus requisitos que justificaban la aprehensión preventiva, como lo dejó señalado al expresar:

“…Visto el escrito de solicitud de Orden de Aprehensión presentado…según el cual requiere se libre Orden de Aprehensión en contra del…SARGENTO SEGUNDO JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ…por encontrarse incurso en la comisión del delito militar de DESERCIÓN…este Tribunal Militar, en virtud que la misma no es contraria a derecho y existen indicios de responsabilidad penal en su contra, SE ORDENA: Librar la correspondiente orden de aprehensión…”.

Igualmente, se observa que el ciudadano Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORRREGO HERNANDEZ, estaba en conocimiento de su hecho contrario a las normas y bases de la Institución Armada, cuando de autos se desprende las diferentes diligencias de notificaciones a su persona, que derribaron en infructuosas y que el Juez A quo si verificó pormenorizadamente para considerar ajustada a derecho la solicitud del Ministerio Público Militar, por ser este rebelde y contumaz a presentarse con el proceso seguido en su contra y que quedó expresado de la siguiente forma:

“…236 NUMERAL 1. Se evidencia en lo que respecta a la conducta desplegada por el hoy imputado….para el momento de la realización de la audiencia de presentación, establecida en el acta policial, acta de notificación de los derechos del imputado, Parte Postal diario donde se refleja como retardo de permiso, Parte Postal donde se refleja como presunto desertor, actuaciones realizadas por la unidad militar para la localización del imputado…en la cual se evidencia de las actas que el imputado…se retardó…y no acudió…a cumplir sus funciones castrenses y de no someterse al proceso penal militar…debido que consta en el cuaderno notificaciones dejadas a la señora madre del procesado, en la cual se le notificaba de la situación de su hijo y en la cual se le exhortaba que acudiera a la Fiscalía Militar o a la Unidad de adscripción, situación esta que fue infructuosa hasta el día de hoy, motivo por el cual este delito imputado en esta fase preparatoria, permiten acreditar que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y en la cual se presume la participación de este ciudadano en el mismo, teniendo como característica principal que es un delito continuado y que cesa cuando el funcionario militar acude nuevamente a su unidad de adscripción …”.

Por consiguiente, observa esta Alto Tribunal Militar que no existe en este sentido violación al debido proceso, derecho a la defensa y por tanto no asiste la razón a la defensa en los puntos alegados. Por consiguiente, se declara sin lugar.
También alega la defensa el incumplimiento de las premisas exigidas en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la siguiente consideración:

“….SEGUNDO: Tal decisión, contraria a derecho y realizada en contravención a la inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal…originó que mi representado…al ser detenido, en consideración a la orden del Tribunal…con fecha 03 de julio del 2013, quien convocó a una Audiencia de presentación… no se evidencia ningún elemento que demuestre conducta delictual por parte de mi representado…tales como: record de conducta o antecedentes penales. Sin embrago, obra a favor del mismo comentarios insertos en las actas de entrevistas realizadas por el Ministerio Público Militar bajo juramento…quien expuso: “…El Sargento en sus labores diarias era una persona trabajadora y cumplida pero al salir de permiso…”… “…Trabajó directamente conmigo porque yo era el jefe de la sección y durante el tiempo de su trabajo era eficiente, pero cuando salía allí era novedad…”… Por tanto, ante el incumplimiento de las premisas exigidas por la norma (Artículo 239 COPP) y respetando los principios constitucionales y procesales, lo procedente en la presente causa era que el propio Fiscal Militar solicitara la aplicación de medidas cautelares sustitutivas…”:

Para decidir esta Corte Marcial hace el siguientes consideraciones:

El artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo referente a la improcedencia en materia de privativa de libertad y al respecto expresa:

“Improcedencia. Artículo 239. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

En este sentido el artículo establece claramente el cumplimiento de dos requisitos y que de faltar alguno de ellos resulta improcedente la medida cautelar que pueda aplicarse en lugar de la privación de libertad.

En la presente causa de las actas que la conforman no se evidencia que el Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNÁNDEZ, cumpla con el requisito de haber tenido una buena conducta predelictual, por lo que al no existir constancia de tal prueba, no puede el Juez de Control suplir la misma con una simple expectativa, que resultaría contraria a derecho, por consiguiente y tal como lo señala la defensa en su argumento “…no se evidencia ningún elemento que demuestre conducta delictual por parte de mi representado…tales como: record de conducta o antecedentes panales…” considera este Alto Tribunal Militar, que la razón en este sentido no asiste a la recurrente.

Asimismo señala la defensa en su escrito de apelación:

“…señala: “SOLICITO se determine la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO para que esta representación Fiscal cuente con un lapso de… (45) días para concluir la investigación de los hechos que aquí nos ocupan…Con el debido respeto y consideración se pregunta la Defensa ¿ Cuál es el procedimiento que ha venido aplicando el Ministerio Público Militar en la presente causa? Si el Ministerio Público Militar ha venido conociendo de la presente causa desde el 30 de junio del 2011…además, la aprehensión de mi representado surge de una orden de aprehensión requerida por el Ministerio Público de conformidad con el Artículo 250 (ahora 236) que explícitamente otorga el lapso de 45 días…y no de una aprehensión en flagrancia que es…donde le corresponde solicitar al Juez o Jueza de Control la aplicación del procedimiento ordinario… Siendo que esto procede en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1° de la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia estableció en su decisión en el considerando QUINTO cursante al folio (46) lo siguiente:

“…En razón a lo solicitado por el fiscal Militar, que se continúe el presente proceso penal militar por el procedimiento ordinario, considera este Tribunal que la presente solicitud está ajustada a derecho, por ser el ministerio público militar el titular de la acción penal, y es a este a quien le corresponde luego de tener los elementos inculpatorios o exculpatorios, presentar el correspondiente acto conclusivo que finalice esta fase de investigación. Señala la sentencia de la Sala de Casación Penal, N° 117, de fecha 29 de Marzo de 2011: 2…En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal, (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…DISPOSITIVA…CUARTO: Se declara la continuación de la presente investigación Penal Militar, a través del procedimiento ordinario…”.

Como se observa del auto del Tribunal Militar Décimo de Control, en su decisión de fecha 03 de julio de 2013, está referido en primer lugar con una solicitud de aprehensión por parte del Ministerio Público Militar, acordada por el Tribunal de Control y bajo la premisa de un procedimiento ordinario como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto lo acordado de continuar con el procedimiento ordinario como solicitud Fiscal y decidido por el Tribunal A quo, se encuentra ajustado a derecho porque su origen fue bajo esas condiciones y no como lo quiere hacer ver la defensa relacionado con la aprehensión por flagrancia, norma que en ningún momento fue solicitada ni aplicada en la presente causa seguida al ciudadano Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ. Por consiguiente, se declara sin lugar la presente denuncia.

Señala la defensa en el recurso de apelación que solicitó a favor de su defendido una medida cautelar sustitutiva, considerando la falta de motivación de la decisión judicial y la sanción que ello implica, señalando lo siguiente:

“…Contra las medidas de privación judicial preventivas de libertad decretadas…Así tenemos, que esta defensa en audiencia de presentación…solicitó a favor de mi representado:… “Una medida cautelar sustitutiva…Es así como, la exigencia de la motivación de las decisiones judiciales y la sanción por falta de ésta, en cuanto a autos se refiere, la consagra el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la motiva que realiza el juez de control en relación al contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal… Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. De igual forma los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal guarda relación con las Nulidades Absolutas Declaración de Nulidad. Los referidos artículos pueden ser aplicados para anular la orden de aprehensión y la privativa de libertad dictada en contra de mi representado…pero no para RATIFICAR LA DECISIÓN DE FECHA 2 DE MAYO DE 2012…”.

Esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas, Distrito Capital, para decidir lo hace en los términos siguientes:

La defensa solicitó para su defendido Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, la imposición de medidas cautelares menos gravosas, argumentando en su recurso de apelación que el Juez A quo decretó la medida de privación de libertad de su patrocinado conculcando sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho a la defensa, por ser una decisión fuera de toda motivación, lo que la hace nula por estar en contravención e inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales.

En este sentido, este Alto Tribunal Militar, considera procedente realizar las siguientes consideraciones. Las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no solo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto pueda implicar equívocos y sobre todo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

En este mismo orden de ideas, en relación con la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene su fundamento en el numeral 1 del artículo 44, que dispone que la persona encausada por un hecho delictivo “…será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (subrayado nuestro). Por ende, de entrada , rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión y b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial, lo cual se ve reproducido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme al Código y mediante resolución fundada, en el presente caso el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, previa solicitud efectuada en fecha 02 de mayo de 2012, por el Fiscal Militar, decretó mediante auto motivado en fecha 03 de julio de 2013, la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, contra el imputado de autos.

La disposición constitucional, referida anteriormente, ha sido objeto de estudio en Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio García García, en fecha 18 de agosto de 2003, Expediente 2002-2409 estableció:

“… al referirse al derecho fundamental de la libertad personal, que la regla general es que las personas deben ser juzgadas en libertad, excepto por las razones que establezca la ley, las cuales serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso en particular. Este derecho de la libertad no sólo se encuentra tutelado constitucionalmente, sino que el Código Orgánico Procesal Penal, entre otras leyes, igualmente lo protege, como se evidencia, por ejemplo, del contenido del artículo 243, que establece que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en ese código penal adjetivo. Así pues, encontramos que el derecho a la libertad, que es de orden público, no es absoluto per se, dado que el ordenamiento jurídico permite que, en determinadas circunstancias, pueda ser restringido, como lo sería, a modo de ejemplo, la facultad que tiene un tribunal de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, cuando estime que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Así pues, el primer examen que debe realizarse al inicio del proceso en relación con la necesidad de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, correspondería, lógicamente, al juzgado en función de control, el cual, a solicitud del Ministerio Publico, decretará la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acrediten la existencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso, la detención del imputado de autos, fue llevada a cabo mediante una orden judicial emitida por el tribunal A quo, previa solicitud del Fiscal Militar, como se dijo anteriormente, siendo decretada posteriormente la medida de coerción personal en audiencia de presentación, publicándose el auto motivado de dicha decisión.

Precisado lo anterior, es el Tribunal de Control el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 240 del citado Código Adjetivo y motivada, como lo dispone el artículo 232 del mismo instrumento legal, tal como lo hizo el Juez A quo, al señalar:
“…PRIMERO: Observa este juzgador, que en la presente audiencia el Fiscal…realiza en su descargo una imputación de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos…en la cual le imputa …la presunta comisión del delito militar de Deserción…en la cual se le señala de ser el posible autor del delito antes señalado, al separarse indebidamente de sus obligaciones militares, por lo cual al analizar el contenido de las actas procesales y del hecho principal que se investiga, observamos que de la misma se desprende el delito militar…en la cual la actitud asumida por el procesado de autos…se apartó de sus deberes militares…Es por ello, que debido a la conducta contumaz y rebelde…el hoy procesado atenta contra los pilares fundamentales…En tal sentido, y concatenado con lo señalado anteriormente, se deja constancia de la realización del acto de imputación al ciudadano SARGENTO SEGUNDO JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ…presuntamente incurso en la comisión del delito militar de deserción…236 NUMERAL 1: Se evidencia…en el acta policial, acta de notificación de los derechos del imputado, Parte Postal diario donde se refleja como retardado de permiso…presunto desertor…adoptando una conducta contumaz y rebelde…236 NUMERAL 2: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el ministerio público militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción como lo es el acta policial…Parte Postal diario donde se refleja como retardado de permiso…fundamentación esta que por encontrarse este proceso pena en una prima facie, este juzgador la considera ajustada a derecho…por tal motivo a criterio de este juzgador la considera ajustada a derecho y obtenidas por los procedimientos legales…236 NUMERAL 3: En lo que respecta al tercer numeral…considera este juzgador en base a las máximas de experiencia…que en la actualidad se puede considerar que el imputado pudiese abstraerse del proceso…ARTÍCULO 237 Numeral 1 En lo que corresponde al Arraigo en el país del procesado, no consta en la causa algún elemento que permita establecer el domicilio procesal del mismo y cualquier otra actividad comercial que este realice a los fines de poder determinar este supuesto a su favor, debido a que nunca se logró su ubicación cuando el mismo se desertó …y en este momento procesal en la cual se desconoce que actividad realiza el mismo en el país, es por lo que, en razón de la ubicación geográfica del estado Zulia, en zona limítrofe con el País Vecino de Colombia…motivo por el cual este numeral se encuentra cubierto por este juzgador, al considerarlo para determinar el peligro de fuga. ARTÍCULO 237 Numeral 3.:En lo que respecta a la magnitud del daño causado, considera este juzgador que este tipo de actividades, presuntamente ejercida por el ciudadano imputado…afectan de manera directa a la Fuerza Armada Nacional…vulneran las bases fundamentales…como lo es la disciplina, obediencia y la subordinación…para el cual deben tomarse los correctivos necesarios para garantizar la buena marcha de la Institucionalidad… ARTÍCULO 237 Numeral 4: En lo que respecta al comportamiento del hoy imputado durante el desarrollo del presente proceso penal…se evidencia…que el mismo ha mantenido una conducta contumaz y rebelde contra los miembros del sistema de justicia militar…al no acudir en ningún momento al llamado que se le hizo, lo que pudiese ser considerada…como contraria…ARTÍCULO 237 Parágrafo Segundo: En lo que respecta a este aspecto…considera este juzgador que se encuentra cubierto, debido a la conducta desplegada por el procesado…debido a que en la causa la defensa y el imputado no consignan ningún documento que avale el domicilio procesal, y más aun que las veces que fueron a la casa del procesado para comunicarse con él por parte de la Unidad, no fue posible que nunca estuvo allí…ARTÍCULO 238 NUMERAL 1° Y 2°: …este juzgador observa, que si se presume la comisión del delito militar de DESERCIÓN, por parte del imputado, el cual actúo al margen de la ley…es de entender, que el mismo estando en libertad pudiese influir sobre testigos…a los fines de ocultar la verdad procesal y desvirtuar algún testimonio que permita llegar a los fines del proceso, y por ende con estas acciones pudiesen destruir algún otro elemento probatorio …Por tal motivo…luego de apreciar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público Militar…la sana crítica…cumplidos como están los extremos de ley, se acuerda con lugar …la solicitud Fiscal, por lo cual se RATIFICA LA DECISIÓN DE FECHA 2 DE MAYO DE 2012, Y SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…”.

Es por ello en base a las consideraciones ante expuestas en la decisión, es que basados en la excepción establecida en la propia Carta Magna de considerarlo en cada caso en concreto, el Juez Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, previa verificación de los requisitos previstos en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales regulan la procedencia, condiciones, limites y formalidades para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, procedió a decretar la misma, bajo la consideración de que de las actas de investigación llevadas por la Fiscalía Militar, existen elementos de convicción, para presumir que el imputado Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNÁNDEZ ha tenido presunta participación en la comisión del delito militar de Deserción, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1° y 528, todos del Código Orgánico Procesal Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de igual forma el Juez de Control al considerar la privación judicial preventiva de libertad, analizó los requisitos del artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que en consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones que al estar analizados todos los elementos de la medida de coerción para proceder al aseguramiento del imputado lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada DEYCAR KAROLINA RAMIREZ CORZO, en su condición de defensora pública militar del ciudadano Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ y por consiguiente se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, de fecha 03 de julio de 2013. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada DEYCAR KAROLINA RAMIREZ CORSO, defensora pública Militar en su condición de defensora del ciudadano Sargento Segundo JULIO ALEXANDER BORREGO HERNANDEZ, en el juicio que se le sigue por la presunta comisión del delito de Deserción, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 ordinal 1° y 528 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, de fecha 03 de julio de 2013, mediante el cual le decretó la privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia se confirma el referido auto.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley y líbrense las boletas de notificación a las partes, remítanse al Tribunal Militar Décimo de Control, con sede en Maracaibo, estado Zulia y particípese a la ciudadana Almiranta en Jefe CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministra del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los veinte días del mes de agosto del año 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONELA CORONEL

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registro y publicó la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo de Control, con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante oficio N° CJPM-CM- 170-13. Asimismo se participó a la ciudadana Almiranta en Jefe CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 171-13.

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE