TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintidós (22) de Abril del año dos mil Trece
202º y 154º

ASUNTO: KP02-R-2009-000382

PARTE DEMANDANTE: SERENOS MUNDIAL, C.A., firma mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara en fecha 08/04/1991, bajo el N° 51, Tomo 2-A, representada por el ciudadano ALBERTO MEDINA MATAMOROS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 5.595.338, en su condición de Presidente de dicha empresa.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: LENIN JOSE COLMENAREZ LEAL, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 90.464.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES YAMARO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 17, tomo 92-A, de fecha 07 de noviembre de 1969, representada por el ciudadano ALFONZO MAROZZI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-6.207.555, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL BADELL MADRID, MARIA AMPARO GRAU DE TOGORES, ALVARO BADELL MADRID, CARMELO DE GRAZIA SUAREZ, HORACIO DE GRAZIA SUAREZ, NICOLAS BADELL BENITES, JOHN GERARDO ELIAS, PAMELA ALEXANDRA QUIROZ, DAVID MARQUEZ PARRAGA, MAURICIO CORTES VALDEZ y ANGEL VASQUEZ MARQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.530.274, 5.608.948, 4.579.772, 11.533.990, 11.534.056, 13.307.362, 11.051.852, 11.308.603, 13.113.147, 14.689.927 y 12.967.159, en ese mismo orden, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 22.748, 19.626, 26.361, 62.667, 84.032, 83.023, 85.854, 72.055, 104.502, 107.601 y 85.026, respectivamente.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (Cuaderno Separado de Medidas).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Siendo la oportunidad legal para decidir éste Juzgador procede de conformidad con lo preceptuado por el artículo 243 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil a hacer una síntesis de la controversia y en consecuencia se analiza lo siguiente:

La firma mercantil SERENOS MUNDIAL, C.A. interpuso demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO contra la firma mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO, C.A., correspondiéndole el conocimiento al JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, quien en fecha 18 de febrero del año 2009:
“…decreta medida preventiva de embargo hasta cubrir la suma de QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 562.957,oo), por concepto de suma demandada, en caso de recaer sobre dinero en efectivo; y hasta cubrir la suma de UN MILLÓN CIENTO VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.125.914,oo), en caso de recaer sobre dinero en efectivo; más las suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. F. 168.887,10)…” (Folios 19 al 20).

Por auto de esa misma fecha agregó a los autos las actuaciones provenientes del JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS PALAVECINO Y SIMÓN PLANAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA (Folios 10 al 16).

En fecha 16 de marzo de 2009, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de oposición a la medida de embargo decretada y practicada por el precitado juzgado (Folios 21 y 22).

En fecha 23 de marzo del año 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, ordenó la apertura de la articulación probatoria de ocho días de despacho (Folio 27).

A los folios 30 al 775, 779 al 797, 799, cursa escrito y anexos de promoción de pruebas consignados por la abogada ALMARITT COLMENAREZ LUGO, actuando como representante judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO, C.A., y a los folios 801 al 874, cursan los consignados por el abogado LENIN JOSÉ COLMENAREZ LEAL, actuando como apoderado judicial de la parte actora SERENOS MUNDIAL, C.A.,

En fecha 30 de marzo del año 2009, el juzgado a quo admitió las pruebas promovidas por las partes intervinientes.

En fecha 30 de marzo de 2009, la abogada ALMARITT COLMENAREZ LUGO, apoderada judicial de la parte demandada, interpuso el recurso de apelación en contra del auto dictado en fecha 25 de marzo de 2009 (Folio 891).

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia en fecha 15 de abril de 2009, mediante la cual:
“…declara SIN LUGAR la oposición de la parte demandada, CONSTRUCCIONES YAMARO, C.A., en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO ha intentado en su contra la también sociedad de comercio SERENOS MUNDIAL, C.A., ambas previamente identificadas.
En consecuencia, se mantiene la medida de embargo preventivo practicada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 25 de febrero de 2009.
Se condena en costas a la parte opositora por haber resultado totalmente vencidas, conforme ordena el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil…”

La abogada ALMARITT COLMENAREZ LUGO, apoderada judicial de la parte demandada CONSTRUCCIONES YAMARO, C.A., interpuso el recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Abril del año 2009 (Folio 901), en la cual hizo valer también la apelación formulada contra el auto dictado en fecha 25 de marzo de 2009.

Por auto de fecha 22 de abril de 2009, se admitió en un solo efecto el recurso de apelación (f. 910), y se ordenó la distribución del expediente entre los juzgados superiores, correspondiéndole conocer del asunto al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el que en fecha 14 de Abril de 2010, dictó sentencia en la que:
“…declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada ALMARITT COLMENÁREZ, Apoderada Judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 15/04/2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción judicial del estado Lara, que dictó la expresada medida de Embargo Preventivo en el juicio de Cumplimiento de Contrato interpuesto por la Firma Mercantil SERENOS MUNDIAL, C.A., contra CONSTRUCCIONES YAMARO C.A., todos identificados. En consecuencia, se declara CON LUGAR la Oposición a la Medida de Embargo decretada. Se condena en costas procesales a la parte perdidosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Levántese la medida preventiva decretada por el a-quo.
Queda así REVOCADA la decisión apelada.
De conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, notifíquese a las partes de esta decisión, líbrense boletas y entréguenseles al Alguacil, y conforme al 248 ejusdem expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al Libro respectivo…”

El Abogado LENIN JOSE COLMENAREZ LEAL, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, interpuso el recurso de casación en fecha 30/04/2010 (Folio 977), el cual fue admitido mediante auto de fecha 11 de mayo de 2010 (Folio 983).

En fecha 28 de febrero de 2011, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia mediante la cual:
“… declara CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte actora, contra sentencia dictada por el Juzgado superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara y sede en Barquisimeto, en fecha 14 de abril de 2010. En consecuencia se declara LA NULIDAD de la sentencia recurrida y SE ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.
Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada…” (Folios 1018 al 1033).

Correspondiéndole por distribución al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el cual dictó sentencia en fecha 04 de agosto del año 2011, en la que:
“… declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Almaritt Colmenarez, en su carácter de apoderada judicial de la empresa Construcciones Yamaro, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito del estado Lara, en el juicio por cumplimiento de contrato seguido por la empresa Serenos Mundial, C.A, contra la empresa Construcciones Yamaro, C.A. Se declara SIN LUGAR la oposición formulada en fecha 16 de marzo de 2009, por el abogado Horacio Grazia Suárez, apoderado judicial de la empresa Construcciones Yamaro, C.A., contra el decreto de la medida preventiva de embargo decretada en fecha 18 de febrero de 2009. En consecuencia, se RATIFICA la medida de embargo preventivo decretada en fecha 18 de febrero de 2009, y practicada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 25 de febrero de 2009.
Queda así CONFIRMADA la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.
Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 281 del Código de Procedimiento Civil…”

La abogada DAYABA ELISA SUAREZ CAÑIZALES, apoderada judicial de la parte demandada CONSTRUCCIONES YAMARO, C.A., interpuso el recurso de casación en fecha 09 de Agosto del año 2011 (Folio 1081).

En fecha 18 de Abril del año 2012, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia mediante la cual:
“… declara: CON LUGAR el recurso extraordinario de casación, anunciado y contra sentencia dictada el 4 de agosto de 2011, por el Juzgado superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara y sede en Barquisimeto, en fecha 14 de abril de 2010. En consecuencia se decreta LA NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio declarado.
Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada…” (Folios 1132 al 1144).

Correspondiéndole las actuaciones a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, según el orden de distribución, recibiéndose en fecha 09/07/2012, se avocó al conocimiento de la presente causa el Juez titular de este despacho Abg. José Antonio Ramírez Zambrano, y ordenó Notificar a las partes, advirtiéndoseles que una vez que conste en autos la última notificación, se dejará transcurrir el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación del proceso, de conformidad a los artículo 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, seguido del lapso de tres (03) días de despacho de acuerdo a lo previsto en el artículo 90 eiusdem, transcurrido los cuales, se procederá a dictar y publicar sentencia dentro de los cuarenta (40) días calendarios siguientes de conformidad con lo establecido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil (Folios 1155 al 1156).

Por auto de fecha 30/07/2012, se agregó a los autos el Cuaderno Separado de Inhibición de la abogada María Elena Cruz Faria, Juez Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (Folios 1158 al 1206).

A los folios 1207 al 1210, cursan consignación de notificaciones.

DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES.

Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado el Superior Funcional Jerárquico Vertical al a quo le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria Con Lugar de la demanda interpuesta y por ser este Juzgado el Superior Funcional Jerárquico Vertical al Tribunal de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.

MOTIVA

Corresponde a este Juzgador determinar si la decisión de fecha 15 de Abril del año 2009, dictada por el a quo en la cual declara sin lugar la oposición al embargo planteada por la accionada CONSTRUCCIONES YAMARO, C.A., está o no conforme a derecho y para ello se ha de determinar en primer termino, cuáles son los requisitos legales de procedencia de la medida cautelar de embargo, luego en base a ello, se ha de analizar las actas procesales, para ver si en ella están o no probados los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitad y ejecutada, lo cual se hará fijando los hechos mediante la valoración de las pruebas promovidas y evacuadas y posteriormente subsumir éstos dentro de los supuestos de hechos del artículo 508 del Código Adjetivo Civil y, la conclusión que arroje esta actividad lógica intelectual compararla con la del a quo, para verificar si coinciden o no y, en base al resultado de ello, proceder a emitir el pronunciamiento sobre el recurso de apelación y sus efectos sobre la sentencia recurrida y así se establece.

Ahora bien, el artículo 585 del Código Adjetivo Civil, establece los requisitos de procedencia de las medidas cautelares tipificada en el artículo 588 eiusdem:

Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Sobre este artículo es pertinente traer a colación lo señalado por el auto Patrio Ricardo Henríquez La Roche, quien en su obra “Medidas Cautelares según el Procedimiento Civil. Ediciones Liber, quien haciendo un análisis sobre el punto de las medidas Cautelares en el Código derogado como en el actual y concluyó:
“… El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda lleva a cabo la ejecución forzosa. En el CPC derogado se exigía un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la demanda y un juicio de verdad o certeza sobre el peligro en la mora, el cual era especificado por la ley en las disposiciones sobre embargo y prohibición de enajenar y gravar. El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe se: fumus boni iuris, fumus periculum in mora. Ciertamente, el art. 585 CPC establece que el juez decretará las medidas preventivas “sólo cuado exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Sobre el primer requisito supra referido, es decir, el FUMUS BONI IURIS, dicho autor dice:

“…El fundamento o ratio legis del requisito legal de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimación de la demanda.
La sentencia definitiva apelada o recurrida puede ser apreciada en sede cautelar a los efectos de determinar si existe presunción grave del derecho que se reclama, lo cual reviste particular importancia en los juicios en los que, por no existir documento fundamental de la demanda como los de responsabilidad civil y laborales, la única vía para obtener el embargo sería, en principio, la de caucionamiento…”

A su vez dicho autor en lo que respecta al segundo requisito de procedencia de la medida cautelar supra referida, es decir el FUMUS PERICULUM IN MORA, o peligro en el retardo dice:
“…exige, como hemos dicho, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
No requiere la ley determinados supuestos de peligro en la mora, tipificado en varios ordinales. Este requisito ha quedado compendiado genéricamente” en la frase: “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”

A su vez dicho autor afirma que el medio probatorio más recurrente para acreditar los supuestos normativos del peligro en la mora:
“es el justificativo para perpetua memoria”, (art. 936 CPC), diligenciado previamente ante una notaria pública. Obviamente, el solicitante de la medida tiene la carga procesal de ratificar los mismos testigos del justificativo en la fase ulterior probatoria de ocho días, a fin de dar cumplimiento a las garantías del contradictorio y permitir el derecho de tacha y repreguntas de la contraparte. En la sentencia Terminal del incidente; el juez valorará el material probatorio y confirmará o infirmará su decreto primitivo, según el mérito de las actas de examen de los testigos…”

Luego de lo ut supra expuesto y bajando al análisis de las actas procesales, observa este Juzgador lo siguiente:
1. Al folio 19 consta copia certificada del decreto de la medida de embargo objeto de esta incidencia, en la cual se evidencia que el a quo como fundamento de su apreciación de los requisitos de procedencia de la medida de embargo señaló lo siguiente:
1.1. En ese sentido se desprende por un lado que la presunción del buen derecho emerge de los propios contratos el cual tiene por objeto el pago de las cantidades de dinero reclamadas;
1.2. Por otro lado, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo se evidencia de la posibilidad de insolventarse la demandada al cerrar sus plantas ubicadas en la Carretera Barquisimeto-Acarigua.
De manera, que estos dos hechos configuran según el a quo los elementos que le permitieron considerar se dió cumplimiento a los requisitos de procedibilidad exigidos por el artículo 585 del Código Adjetivo Civil, para decretar la medida de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, la cual fue practicada por el Tribunal Ejecutor de medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, tal como consta a los folios 10 al 15.
2.- Al folio 22 consta diligencia de fecha 16 de Marzo del año 2009, en la cual el abogado HORACIO DE GRAZIA SUAREZ, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 84.032, aparte de consignar copia certificada del poder conferido a él por la accionada, tal como consta del folio 23 al 26, manifiesta que con tal carácter:
“RATIFICO que la medida decretada no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no existe en el presente caso presunción alguna de buen derecho, pues los contratos que sirven de título fundamental de la demanda constituyen meros documentos privados, que mi representada desconoce a todo evento, y que en todo caso, de ser fidedigna os, han sido otorgados por una persona que dice actuar en nombre de mi poderdante (Rubén Suárez), pero que carece de toda facultad legal para representar u obligar a Construcciones Yamaro, C.A. Tampoco existe riesgo alguno de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como erradamente se afirma en el auto de fecha 18 de febrero de 2009, pues en primer lugar, el Tribunal ha dado por ciertas falsas afirmaciones de la parte actora, según las cuales mi mandante habría cerrado las plantas ubicadas en la carretera Barquisimeto-Acarigua, señalamiento éste que no ha sido soportadas en elementos probatorio alguno; y en segundo lugar, mi representa es una empresa con bienes suficientes para responder por las resultas del juicio, de manera que no existe motivo para temer que la eventual ejecución de un fallo desfavorable a mi representada pudiera quedar ilusoria…”
Ahora bien en virtud de que en auto no consta el escrito de fecha 11 de Marzo del año 2009, señalado por la oponente, omisión ésta imputable al a quo, por lo que se presume cursa en el expediente principal, hecho éste que obliga a pronunciarse sobre los argumentos ratificativos de oposición a la medida expuesta en la diligencia de fecha 16 de Mayo del año 2009 supra trascrita y, en consecuencia hace el siguiente pronunciamiento:
A) Respecto a la impugnación de el incumplimiento del primer requisito de procedencia de la medida de embargo decretada por el a quo, quien en su decreto de fecha 18 de Febrero del año 2009, cuya copia certificada cursa del folio 19 al 21 la fundamentó:
“… En ese sentido se desprende por un lado que la presunción del buen derecho emerge de los propios contratos cuyo cumplimiento se demanda en estrados el cual tiene por objeto el pago de las cantidades de dinero reclamadas…”
Y cuyo fundamento de impugnación, tal como se estableció precedentemente es el señalado en la diligencia de fecha 16 de Marzo del año 2009, en la cual el apoderado de la accionada, Abogado HORACIO DE GRAZIA SUAREZ, señaló:
“…que no existe en el presente caso presunción alguna de buen derecho, pues los contratos que sirven de título fundamental de la demanda constituyen meros documentos privados, que mi representada desconoce a todo evento, y que en todo caso, de ser fidedignos, han sido otorgados por una persona que dice actuar en nombre de mi poderdante (Rubén Suárez), pero que carece de toda facultad legal para representar u obligar a Construcciones Yamaro, C.A…”
Este Juzgador concuerda con el a quo en la desestimación de dicho argumento, pero con motivación distinta a la dada por él en la sentencia de fecha 15 de Abril del año 2009, la cursa del folio 892 al 897, en la que se evidencia que el a quo motivó así:
“… De lo que se colige, que habiendo la parte actora, traído a los autos lo que a su juicio constituían elementos probatorios suficiente, constituidos por los documentos que rielan en el asunto principal signado con el Alfanumérico KP02-V-2008-003736, como instrumento fundamentales de su pretensión, la presunción del buen derecho, emerge de los contratos cuyo cumplimiento se demanda y que tal como se estableció en el auto que decretó la medida de embargo preventivo ya practicada, tienen por objeto, el pago de las cantidades reclamadas por la actora de autos, además de estar constituido por documentos privados que poseen un valor probatorio como tales que son…”

Fundamentación ésta que ésta alzada considera que no se ajusta a los existente en este Cuaderno de Medidas, en el cual no consta copia de los documentales señalados por el a quo, más sin embargo, este Juzgador considera que en autos sí está probado el requisito de FUMUS BONIS IURIS, por cuanto del propio texto de la referida diligencia de fecha 16 de Marzo del año 2009, supra trascrito y de la cual se tomó los argumentos de la oposición de la medida de autos, se determina que, a pesar de que el apoderado judicial de la demandada manifiesta que desconoce a todos los contratos que sirvan de fundamento de la demanda que sirve de fundamento de la demanda, pero que contradictoriamente argumenta que:
“…en todo caso, de ser fidedignos, han sido otorgados por una persona que dice actuar en nombre de mi poderdante (Rubén Suárez), pero que carece de toda facultad legal para representar u obligar a Construcciones Yamaro, C.A…”
Afirmación ésta última que permite inferir, que efectivamente la accionada admite no sólo el hecho de la existencia de las documentales en la cual soporta la actora sus pretensiones, sino que también ellos reflejan la existencia de la relación contractual con la actora, sólo que ella considera que la persona que suscribió lo mismos no tenía la facultad para aceptar las obligaciones contenidas en ellas; hechos o defensa ésta que corresponde a la discusión sobre el fondo del asunto y que en nada desvirtúa la verosimilitud de que la actora tenga el derecho a exigirle a la accionada las pretensiones derivadas de dichos documentales; motivo por el cual se ha de ratificar que en autos sí está probado el argumento del FUMUS BONIS IURIS, y por lo tanto lo decidido en este particular por el a quo en la sentencia recurrida se ha de ratificar, pero con la salvedad del cambio de motivación aquí expuesto y así se decide.
B) Respecto a la impugnación del segundo requisito de procedencia de la medida de embargo y que el a quo fundamentó en dicho decreto así:
“…por otro lado, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo se evidencia de la posibilidad de insolventarse la demandada al cerrar sus plantas ubicadas en la carretera Barquisimeto-Acarigua…”
Y que el apoderado judicial de la accionada Abogado HORACIO DE GRAZIA SUAREZ, en la diligencia ratificada de oposición de fecha 16 de marzo del año 2009, supra transcrita fundamentó:
“… en segundo lugar, mi representa es una empresa con bienes suficientes para responder por las resultas del juicio, de manera que no existe motivo para temer que la eventual ejecución de un fallo desfavorable a mi representada pudiera quedar ilusoria…”

Este Juzgador desestima dicha defensa por cuanto la misma no tiene relación con el fundamento dado sobre este particular por el A quo en el decreto de embargo preventivo. Efectivamente, el A quo tal como fue precedentemente expuesto como es que señaló como hecho demostrativo del FUMUS PERICULUM IN MORA, el que:
“..la ilusoria de la ejecución del fallo se evidencia de la posibilidad de insolventarse la demandada al cerrar sus plantas ubicadas en la carretera Barquisimeto-Acarigua…”

es decir, que el A quo la basó en el hecho que la accionada había cerrado sus plantas y no que ésta no tenía patrimonio (bienes) o fuera insolvente para responder del juicio, más sin embargo, de manera contradictoria en la sentencia recurrida dió por probado el requisito de procedencia de la medida cautelar (FUMUS PERICULUM IN MORA) y no el FUMUS BONIS IURIS como erróneamente se refirió, basado en este supuesto de hecho, como es la insolvencia de la accionada, el cual es distinto al supuesto de hecho alegado por la actora como fundamento de la petición de la medida cautelar y acogida por el A quo, tal como fue ut supra señalado en el decreto de la medida; y así se evidencia en la parte motiva de la sentencia recurrida cuando estableció:
“…Ahora bien en relación al segundo requisito de procedibilidad esto es el fumus boni juris, este Juzgador en virtud de la oposición formulada fundamentada por la parte demandada, en que su representada es una empresa que detenta bienes suficientes para responder por las resultas del juicio observa a las partes que independientemente de la capacidad económica que pudiera tener la parte que realiza la presente oposición, la posibilidad de incumplimiento hacia la parte actora es precisamente al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”

Fundamentación ésta que a parte de reflejar la contradicción señalada permite concluir que, a su vez, constituye una parcialización hacia la parte actora, por cuanto ésta tenía de acuerdo al artículo 585 del Código Adjetivo Civil probar el hecho cierto afirmado en la petición de la medida cautelar como era el que la demandada había cerrado sus plantas de Barquisimeto-Acarigua y bajo éste supuesto de hecho de controversia, obligaba al A quo a desestimar por impertinente de acuerdo al artículo 398 del Código Adjetivo Civil, las pruebas de informe al Banco Mercantil, C.A. al Central Banco Universal, C.A., así como los requeridos a los Juzgados 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de Sustanciación de Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral del Estado Lara, y en su lugar haber valorado de acuerdo al artículo 111 del Código Adjetivo Civil, la copia fotostática certificada del expediente Nº 38.576, dándosele fe al mismo, lo cual hace este Juzgador quien a su vez al analizar de la misma, el contrato de obra suscrito por la accionada con el ente público “la Fundación Fondo Nacional de Transporte Público Urbano FONTUR, en fecha 07 de agosto de 2008 con un plazo o vigencia de 10 meses contados a partir de dicha fecha y que adminiculado este contrato contentivo de derechos y obligaciones entre los suscribíentes del mismo, con la fecha del decreto de embargo objeto de este proceso, el cual fue decretado el 18 de febrero de 2009, permite concluir, que la accionada para esta fecha estaba cumpliendo con sus obligaciones establecidas en dicho contrato y por tanto estaba operando y no cerrada como alegó la actora para solicitar la medida cautelar y acordada por el A quo, motivo por el cual esta Alzada desestima por impertinente de acuerdo al artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, las demás pruebas promovidas por la accionada, determinando en consecuencia que en autos no está demostrada el requisito del FUMUS PERICULUM IN MORA (y no EL FUMUS BONUS IURIS como erróneamente lo señaló en la motiva el a quo) basado en el cierre de las plantas de la demandada, tal como lo estableció el a quo en el Decreto de Embargo Preventivo de fecha 18 de febrero de 2009; por lo que siendo requisito sine qua non al tenor del artículo 585 del Código Adjetivo Civil, que para la procedencia de la medida cautelar, la concurrencia de los requisitos que son: el FUMUS BONUS IURIS y FUMUS PERICULUM IN MORA; por lo que al faltar uno de ellos obligaba a negar la medida o revocarla en el supuesto de haberla decretado, motivo por el cual en criterio de esta Alzada, al no haber probado la actora este segundo requisito el FUMUS PERICULUM IN MORA, el cual estaba basado en el supuesto de hecho invocado ante el a quo como fundamento de la medida cautelar solicitada y por el cual el A quo decreta la mismas, como era el de que la accionada había cerrado sus plantas en Barquisimeto-Acarigua (y no la insolvencia de ésta como erróneamente la enfocó en la motiva de la sentencia recurrida), obliga a establecer que el a quo en la sentencia de fecha 15 de Abril del año 2009 recurrida no se ajustó a los parámetros establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el recurso de apelación planteado contra ésta por la abogado ALMARITT COLMENAREZ LUGO, inscrita en el IPSA bajo el Nº 90456, en su condición de apoderado judicial de la accionada CONSTRUCCIONES YAMARO, C.A., se ha de declarar CON LUGAR, REVOCANDOSE en consecuencia la misma, declarándose CON LUGAR la OPOSICIÓN AL EMBARGO planteada por la accionada, REVOCÁNDOSE el DECRETO DE EMBARGO PREVENTIVO de fecha 18 de febrero del año 2009, LEVANTÁNDOSE las MEDIDAS DE EMBARGO PREVENTIVO en fecha 25 de febrero del año 2009, practicada por el JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS PALAVECINO Y SIMÓN PLANAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA sobre:
1. La cantidad de Bs. 86.515,88 que la accionada tiene en la entidad bancaria CENTRAL BANCO UNIVERSAL, cuenta Nº 012-102327-0 y
2. La cantidad de Bs. 420.539,55 en la cuenta Nº 057-100041-6 que la accionada tiene en la entidad bancaria CENTRAL BANCO UNIVERSAL.
Y así se decide.
DECISIÓN

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
1. CON LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada ALMARITT COLMENAREZ LUGO, inscrita en el IPSA bajo el Nº 90456, en su condición de apoderado judicial de la accionada CONSTRUCCIONES YAMARO, C.A., en contra de la sentencia dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en fecha 15 de Abril del año 2009; REVOCANDOSE en consecuencia la misma.
2. CON LUGAR la OPOSICIÓN AL EMBARGO planteada por la accionada, REVOCÁNDOSE el DECRETO DE EMBARGO PREVENTIVO de fecha 18 de febrero del año 2009, LEVANTÁNDOSE la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, practicada por el JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS PALAVECINO Y SIMÓN PLANAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, de fecha 25 de febrero del año 2009 sobre:
1. La cantidad de Bs. 86.515,88 que la accionada tiene en la entidad bancaria CENTRAL BANCO UNIVERSAL, en la cuenta Nº 012-102327-0.
2. La cantidad de Bs. 420.539,55 que la accionada tiene en la entidad bancaria CENTRAL BANCO UNIVERSAL, en la cuenta Nº 057-100041-6.
De acuerdo al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora.-

Déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los Veintidós (22) días del mes de Abril del año dos mil Trece (2.013).

El Juez Titular

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano

La Secretaria

Abg. Natali Crespo Quintero

Publicada Hoy 22/04/2013 a las 11:47 a.m. Asentado en el Libro Diario bajo el Nº 4.

La Secretaria

Abg. Natali Crespo Quintero

JARZ/irf