TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
Corte de Apelaciones

Barquisimeto, 02 de Abril de 2013.
Años: 202° y 153º
ASUNTO: KP01-R-2013-000018.
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2013-000141.

PONENTE: DR. LUÍS RAMÓN DÍAZ RAMÍREZ

De las partes:
Recurrente: Abg. Almarina Ferrer, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en defensa de la ciudadana KEILA MIYERLIN AVILA.
Fiscal 11º del Ministerio Público del Estado Lara.
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 de éste Circuito Judicial Penal.
Delito: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga en concordancia con el articulo 163 Numeral 11 Ejusdem.
Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en fecha 04/01/2013 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la referida ciudadana por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga en concordancia con el articulo 163 Numeral 11 Ejusdem.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Almarina Ferrer, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en defensa de la ciudadana KEILA MIYERLIN AVILA, contra la decisión dictada en fecha 04/01/2013 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la referida ciudadana por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga en concordancia con el articulo 163 Numeral 11 Ejusdem.

Recibidas las actuaciones en fecha 18 de Marzo de 2013, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 21 de Marzo del 2013, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:
CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2013-00141, interviene la Abg. Almarina Ferrer, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en defensa de la ciudadana KEILA MIYERLIN AVILA, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 07/01/2013, día hábil siguiente a la fundamentación de la decisión de fecha 04/01/2013, hasta el día 11/01/2013, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 09/01/2013, en consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 156 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 05/02/2013, día hábil siguiente al emplazamiento de Fiscal 11º del Ministerio Público, hasta el día 07/02/2013, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia la referida Fiscal no ejerció su derecho a contestar el recurso. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…Yo, ALMARINA FERRER GUERRERO, Defensora Pública Penal Nro. 02 adscrita a este Circuito Judicial Penal, actuando con el carácter de tal en el presente asunto, seguido contra el ciudadano KEILA MIYERLIN JIMÉNEZ AVILA, suficientemente identificados en autos, ante Usted acudo conforme a la atribución prevista en el 24 del artículo 42 de LA Ley Orgánica de la Defensa Pública con todo respeto a fin de interponer Recurso de Apelación contra la decisión de privación judicial preventiva de libertad dictada en audiencia de calificación de flagrancia contra la ciudadana arriba mencionada por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE DROGA, previsto y sancionado en el SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, respectivamente; audiencia que fuere celebrada en la sede de este circuito judicial penal en fecha 04 de Enero de 2013. El presente recurso se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 439 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal y paso a exponerlo en los siguientes términos:

La responsabilidad de la ciudadana KEILA MIYERLIN JIMPENEZ AVILA, quien está siendo involucrado en un hecho delictivo va a dilucidarse en el curso de un juicio oral y público; puesto que ante el alegato del fiscal del Ministerio Público basado sólo en un acta policial sin testigos del procedimiento lo que obviamente insulta la razón y la lógica, debe evitarse la tan llamada justicia policial, donde los funcionarios se constituyen en jueces y partes del procedimiento; por lo que ese elemento de convicción se hace de dudosa procedencia.

Esta generalidad de ideas, y en abstracción de los hechos suscitados en atención al dispositivo regulador enmarcado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 251 y 252, tenemos:

Aun cuando a mi defendida se le ha imputado-injustamente- la comisión de un delito cuya acción no se haya prescrita, que acarrea como pena la privación de libertad y que a criterio del juzgador se hallan satisfechos los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, queda por verse todavía la certidumbre y precisa veracidad de los elementos presentados y que eventualmente pudieren llegar a constituir convicción suficiente para dirimir y decidir conforme a las leyes y la justicia en el presente caso.

A tenor del segundo supuesto exigido en el artículo 250 de la norma ya referida, es inaceptable ratificar los alegatos no demostrados por la fiscalía que arrojen los supuestamente “fundados elementos de convicción” que estimen fa autoría o coautoría de mi defendida en la comisión del hecho punible, ya que son inexistentes, no claros, ni contundentes, además que sólo están constituidos, como ya ha quedado dicho por el acta policial levantada con motivo de la detención de mi defendida; SIN TESTIGOS
INSTRUMENTALES QUE PUEDAN RATIFICAR LO ALEGADO POR LOS FUNCIONARIOS EN SU ACTA POLICIAL.

Por otra parte, en lo atinente al tercer supuesto del mismo artículo 250 en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe destacar que el arraigo en el país y en su domicilio en compañía de sus familiares y comprobable como anteriormente establecida y demostrando así, la buena fe y precisión de la información domiciliaria suministrada y en provechosa contraposición al supuesto contenido en el parágrafo segundo del artículo 251 ejusdem; todo lo cual permite corroborar mi tesis de defensa que destruye de manera decidida todos los supuestos que configuran el peligro de fuga tratado específicamente en la totalidad del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva evidencia que este tribunal decidió sin apego a las disposiciones del Código, en lo concerniente a la procedencia de la medida de privación de libertad en franca contravención de los artículos 246 y 247 ejusdem en cuanto a la interpretación restrictiva de todas las disposiciones que menoscaben la libertad de los ciudadanos.

Asimismo, considero que está desvirtuada la existencia del peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 y citado en el tercer supuesto exigido del artículo 250 (ambos del Código Orgánico Procesal Penal), en razón que en materia de drogas las diligencias probatorias que pudieran llegar a realizarse ya para la audiencia de calificación de flagrancia ya fueron colectadas, y se encuentran en manos de la órganos de investigación haciendo imposible que mi defendida, en especial que se encuentran privada de su libertad pueda obstaculizar la investigación.

En resumidas cuentas, dados y demostrados los hechos y demás circunstancias que reflejan insatisfechos los supuestos del segundo y tercer requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que ciertamente exige la concurrencia de los tres requisitos para su procedencia, y en consecuencia al resultar desvirtuados los mencionados supuestos explanados en los artículos 251 y 252 ejusdem, resulta inexacta jurídicamente además de no ajustada a derecho la decisión tomada por este Tribunal; violentando así el espíritu del legislador en cuanto al juzgamiento en libertad, el derecho a la defensa, el debido proceso, el principio in dubio pro reo, en fin todas las disposiciones y garantías de carácter constitucional y reconocidas como parte de los derechos fundamentales que asisten a toda persona sometida a proceso penal; así como los requisitos sine qua non para el decreto de la medida de privación conforme a los artículos 246, 247, 250, 251, 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
El Es importante resaltar a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que el vago y recurrente argumento retórico que las causas de droga son delitos de lesa humanidad y que por eso no debe considerársele medida cautelar sustitutiva alguna, es un argumento que no se COMPADECE CON LA REALIDAD SOCIAL que actualmente vive nuestro país, en el que la ausencia de políticas de estado serias para atacar las causas estructurales del problema de la droga toca cada vez mas sectores jóvenes de nuestro país, son completamente ineficaces y en algunos casos inexistentes.
El Pero, mas lamentable aún para quienes de una u otra manera somos operadores de justicia es que el ESTADO, a través de los órganos jurisdiccionales, con EL LATIGO DE LA
REPRESIÓN pretendan la gran quimera de lo que significa erradicar la DROGA, privando de su libertad a una JOVÉN ADULTO, que pudo por desorientación haber caido en el mundo de las drogas, constituyéndose en una victima doblemente ¡nobservada por el ESTADO, porque en una primera fase sencillamente no está a su lado para brindarle la protección que necesita; y en la segunda fase pues el hace valer su IUS IMPERIO, imponiendo una privación judicial preventiva de libertad y enviándolo a uno de los Centros Penitenciarios mas peligrosos de Latinoamérica, destruyendo su vida y colocándola en un evidente riesgo, porque para nadie es un secreto el nivel de inseguridad en el que se exponen a esas personas recluidas allí.

Aun sin argumentos, el Juez de manera caprichosa y poco consiente de la realidad social de nuestro país decide otorgar el pedimento del Ministerio Público de solicitud de privación judicial preventiva de libertad, por demás voluble y sin fundamento, obviando la situación particular del joven adulto traído al proceso con una cantidad de droga que inclusive pudiera justificarse con la obtención del peritaje psiquiátrico y el alegato de consumo por ser considerado un enfermo funcional crónico.

Por todos los argumentos de hecho y de derecho, es por lo que en definitiva apelo a dicha decisión tomada en la audiencia mencionada y solicito el levantamiento de la misma, así como la aplicación de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, en el plazo indicado reducido a la mitad por mandato expreso del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte…”
TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinales 4° y 5º del Código orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 04/01/2013 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la referida ciudadana por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga en concordancia con el articulo 163 Numeral 11 Ejusdem.

Señala la recurrente como motivo de apelación lo siguiente:
A tenor del segundo supuesto exigido en el artículo 250 de la norma ya referida, es inaceptable ratificar los alegatos no demostrados por la fiscalía que arrojen los supuestamente “fundados elementos de convicción” que estimen fa autoría o coautoría de mi defendida en la comisión del hecho punible, ya que son inexistentes, no claros, ni contundentes, además que sólo están constituidos, como ya ha quedado dicho por el acta policial levantada con motivo de la detención de mi defendida; SIN TESTIGOS
INSTRUMENTALES QUE PUEDAN RATIFICAR LO ALEGADO POR LOS FUNCIONARIOS EN SU ACTA POLICIAL.

Por otra parte, en lo atinente al tercer supuesto del mismo artículo 250 en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe destacar que el arraigo en el país y en su domicilio en compañía de sus familiares y comprobable como anteriormente establecida y demostrando así, la buena fe y precisión de la información domiciliaria suministrada y en provechosa contraposición al supuesto contenido en el parágrafo segundo del artículo 251 ejusdem; todo lo cual permite corroborar mi tesis de defensa que destruye de manera decidida todos los supuestos que configuran el peligro de fuga tratado específicamente en la totalidad del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva evidencia que este tribunal decidió sin apego a las disposiciones del Código, en lo concerniente a la procedencia de la medida de privación de libertad en franca contravención de los artículos 246 y 247 ejusdem en cuanto a la interpretación restrictiva de todas las disposiciones que menoscaben la libertad de los ciudadanos.

Asimismo, considero que está desvirtuada la existencia del peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 y citado en el tercer supuesto exigido del artículo 250 (ambos del Código Orgánico Procesal Penal), en razón que en materia de drogas las diligencias probatorias que pudieran llegar a realizarse ya para la audiencia de calificación de flagrancia ya fueron colectadas, y se encuentran en manos de la órganos de investigación haciendo imposible que mi defendida, en especial que se encuentran privada de su libertad pueda obstaculizar la investigación.

En resumidas cuentas, dados y demostrados los hechos y demás circunstancias que reflejan insatisfechos los supuestos del segundo y tercer requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que ciertamente exige la concurrencia de los tres requisitos para su procedencia, y en consecuencia al resultar desvirtuados los mencionados supuestos explanados en los artículos 251 y 252 ejusdem, resulta inexacta jurídicamente además de no ajustada a derecho la decisión tomada por este Tribunal; violentando así el espíritu del legislador en cuanto al juzgamiento en libertad, el derecho a la defensa, el debido proceso, el principio in dubio pro reo, en fin todas las disposiciones y garantías de carácter constitucional y reconocidas como parte de los derechos fundamentales que asisten a toda persona sometida a proceso penal; así como los requisitos sine qua non para el decreto de la medida de privación conforme a los artículos 246, 247, 250, 251, 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
El Es importante resaltar a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que el vago y recurrente argumento retórico que las causas de droga son delitos de lesa humanidad y que por eso no debe considerársele medida cautelar sustitutiva alguna, es un argumento que no se COMPADECE CON LA REALIDAD SOCIAL que actualmente vive nuestro país, en el que la ausencia de políticas de estado serias para atacar las causas estructurales del problema de la droga toca cada vez mas sectores jóvenes de nuestro país, son completamente ineficaces y en algunos casos inexistentes.
El Pero, mas lamentable aún para quienes de una u otra manera somos operadores de justicia es que el ESTADO, a través de los órganos jurisdiccionales, con EL LATIGO DE LA
REPRESIÓN pretendan la gran quimera de lo que significa erradicar la DROGA, privando de su libertad a una JOVÉN ADULTO, que pudo por desorientación haber caido en el mundo de las drogas, constituyéndose en una victima doblemente ¡nobservada por el ESTADO, porque en una primera fase sencillamente no está a su lado para brindarle la protección que necesita; y en la segunda fase pues el hace valer su IUS IMPERIO, imponiendo una privación judicial preventiva de libertad y enviándolo a uno de los Centros Penitenciarios mas peligrosos de Latinoamérica, destruyendo su vida y colocándola en un evidente riesgo, porque para nadie es un secreto el nivel de inseguridad en el que se exponen a esas personas recluidas allí.

Aun sin argumentos, el Juez de manera caprichosa y poco consiente de la realidad social de nuestro país decide otorgar el pedimento del Ministerio Público de solicitud de privación judicial preventiva de libertad, por demás voluble y sin fundamento, obviando la situación particular del joven adulto traído al proceso con una cantidad de droga que inclusive pudiera justificarse con la obtención del peritaje psiquiátrico y el alegato de consumo por ser considerado un enfermo funcional crónico.

Ahora bien, una vez analizados por esta instancia superior, los argumentos esgrimidos por el recurrente de autos, en esta denuncia, es necesario indicar lo contemplado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los presupuestos de procedencia de la declaratoria de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual dispone:

“...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo tal, que para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, de la revisión efectuada a la decisión objeto de impugnación, se evidencia que el Tribunal A Quod, consideró que se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

“…LA INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LAS CUALES EL TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN EN EL CASO LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238

Este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga en concordancia con el articulo 163 Numeral 11 Ejusdem, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ni ordinaria ni extraordinariamente. El mencionado delito tiene una pena lo suficientemente alta como para presumir el peligro de fuga, siendo además una acción que comporta un hecho punible de gran magnitud, es decir pluriofensivo. Por último existen fundados elementos de convicción que se desprenden de la lectura de autos que permiten estimar que la ciudadana KEILA MAYERLIN JIMÉNEZ AVILA, titular de la cédula de identidad Nº 20.008.076, presuntamente es autora y participe del hecho punible que se le imputa, por lo cual se decreta medida privativa de libertad, Y ASI SE DECIDE.-

LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Es por lo anteriormente expuesto y en razón de lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, considera necesario, para averiguar la verdad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la ciudadana KEILA MAYERLIN JIMÉNEZ AVILA, titular de la cédula de identidad Nº 20.008.076, por la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga en concordancia con el articulo 163 Numeral 11 Ejusdem.

FUNDAMENTACIÒN DOCTRINARIA

En atención a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que se consideró procedente y ajustada a derecho Decretar por esta Administradora de Justicia, estima necesario razonar los Principios que la Doctrina ha denominado como el “FOMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA”. El Primero de estos Principios (fomus Boris iuris ) o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre LA POSIBILIDAD de que el imputado haya participado en la Comisión del Hecho Punible entre otros elementos explanados en la decisión antes aludida, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, SIN QUE POR ELLO SE DESVIRTÚE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que es simplemente un estado jurídico en el proceso que impide ser condenado un ciudadano sin un juicio previo con observancia de todos sus derechos y garantías procesales, que no es vinculante al derecho a ser juzgado en libertad, pues, la privación como excepción puede en el proceso subsistir paralelamente a la presunción de inocencia…”

De lo anterior se desprende en el caso bajo estudio, que la Juez del Tribunal A Quo, indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga en concordancia con el articulo 163 Numeral 11 Ejusdem, igualmente considero la Juez A Quo, que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación del procesado de autos en su perpetración, lo cual se desprende de las actas cursantes al asunto y de la cual deja constancia en su decisión.

De igual forma y en cuanto al Peligro de Fuga previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso indicar que en las causas de delitos cuya penas en su límite máximo sean igual o superior los diez (10) años de prisión, esta prohibido expresamente por la ley, específicamente en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que para los casos en que se subsumen al referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se toma en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, el delito precalificado esta referido al DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga en concordancia con el articulo 163 Numeral 11 Ejusdem, el cual es considerado por nuestro máximo Tribunal como un delito de lesa humanidad, que afecta la salud pública, tal como se desprende en criterio reiterado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1278, de fecha 07-10-2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

“…(Omisis)… Debe señalarse que tutelado a través de las figuras punibles establecidos en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud publica, la cual constituye un valora comunitario esencial para la convivencia, y cuyo referente constitucional se cristaliza con el contenido del artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, al señala dicha norma que ´La es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida´.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes descrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal….”

Tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción de la procesada de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó la juzgadora del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, y en cuanto al peligro de obstaculización, establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social de la persona a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que esta pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues aun y cuando la imputada aporte un domicilio fijo, existen sospechas por parte de la Juzgadora A Quo, de que la misma evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características del delito precalificado por el Ministerio Público.

Asimismo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 05-11-2007, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, que:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

Sobre las medidas cautelares en el proceso penal, GIMENO SENDRA afirma lo siguiente:

“Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la Sentencia”. (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p. 481…”

Ahora bien, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto es importante destacar que, el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Este mandato constitucional es asumido totalmente en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, según el derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado del proceso.

En armonía con el referido derecho constitucional, se encuentra el principio contradictorio que rige el proceso penal venezolano, establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, el imputado y su defensa técnica cuentan con una amplia posibilidad de actuación en la fase preparatoria del proceso penal. El acceso a la investigación penal, teniendo la posibilidad no solo de conocer dicha investigación, sino fundamentalmente de aportar a la misma, elementos de investigación que sirvan para la exculpación.

Ahora bien en lo que respecta al derecho a la libertad personal, es importante señalar, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Así las cosas, siendo que el derecho a la libertad forma parte de los llamados derechos fundamentales, las normas que lo regulan deben interpretarse de la manera más amplia y favorable al administrado, para que sus contenidos puedan ser efectivos, pues si bien es cierto, que esta Alzada, ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendidos por esta Instancia y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso, pues como lo indicó la Sala Constitucional en el Exp. N° 05-1899, en fecha 13-04-2007, “…En definitiva, es la censura de la consciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Así tenemos, que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Consideran quines deciden, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en la que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

De igual forma ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1998, de fecha 22-11-06, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, que:

“…Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros.

Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano (sentencia n° 899/2001, del 31 de mayo, de esta Sala). A mayor abundamiento, cabe afirmar que el derecho a la libertad personal, en palabras del Tribunal Constitucional Federal Alemán, tiene un alto rango entre los derechos fundamentales garantizados, toda vez que es la base de la situación jurídica general y de la posibilidad de desarrollo de la persona, a saber, la condición para la libre actuación del ser humano.

Siguiendo esta línea de criterio, CASAL HERNÁNDEZ señala lo siguiente:

“… al igual que los demás derechos fundamentales, el derecho a la libertad personal representa tanto un derecho subjetivo de defensa contra las injerencias estatales como un principio constitucional que, en cuanto decisión valorativa, repercute en todas las esferas del ordenamiento jurídico y obliga a los poderes públicos a tomar las medidas necesarias para asegurar su vigencia”. (Cfr. CASAL HERNÁNDEZ, Jesús María. Derecho a la libertad personal y diligencias policiales de identificación. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 1998, pp. 153, 154).

En este mismo sentido, BORREGO sostiene:

“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).

Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad -o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

Visto lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien no transcurrió un holgado espacio de tiempo entre el decreto y la ulterior sustitución de las medidas de privación judicial preventiva de libertad impuestas al quejoso, el razonamiento expresado en las sentencias impugnadas mediante la presente acción de amparo, no resulta válido para justificar el mantenimiento de un peligro de fuga no conjugable con las medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal….”

Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la aplicación de las medidas de coerción personal, debe sustentarse en una motivación fundada y razonada, completa y acorde con los fines de la medida a imponer, constatando si sus fundamentos son suficientes que la justifiquen y proporcionada, es decir, que sea ponderada con los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, es decir, evitando a toda costa la posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad, tal como lo sostiene nuestra jurisprudencia, situación esta que en el presente caso evidencia, puesto que de las consideraciones antes realizadas así como de la revisión efectuada por este órgano colegiado a la decisión impugnada a través del presente recurso, se observa que la imposición de la medida de coerción a la procesada de autos la ciudadana KEILA MIYERLIN JIMENEZ AVILA, se encuentra ajustada a derecho, sujeta a los criterios que deben responder las medidas de coerción personal, como son los principios fundamentales de excepcionalidad y proporcionalidad, consagrados en los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose como fomus boni juris las circunstancias en las que se llevó a cabo la presunta comisión del hecho, fundamentadas en el análisis de las diligencias de investigación que se constatan en las actas procesales.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de marras la Juez de Primera Instancia, fundamentó de manera coherente los hechos de la presentados en el derecho invocado.

Por todo lo antes expuesto, y habiendo quedado demostrado, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos en la norma Adjetiva Penal, es por lo que declaran SIN LUGAR las denuncias alegadas por la recurrente y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abg. Almarina Ferrer, en su condición de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario, en defensa de la ciudadana KEILA MIYERLIN AVILA, contra la decisión dictada en fecha 04/01/2013 y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la referida ciudadana por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, prevista y sancionada en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga en concordancia con el articulo 163 Numeral 11 Ejusdem.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia que este conociendo del asunto principal signado con el N° KP01-P-2013-000141, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión. No se ordena notificar a las partes en virtud de que la presente decisión se publica dentro del lapso legal correspondiente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 02 días del mes de Abril del año dos mil Trece. (2013). Años: 202º y 153º.

POR LA CORTE DE APELACIONES
El Juez Profesional (E),
Presidente de la Corte de Apelaciones

José Rafael Guillén Colmenares

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo Villarroel Sandoval
(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Esher Camargo

ASUNTO: KP01-R-2013-000018
LRDR/emyp