TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CAUSA Nº CJPM-CM-038-11.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, en calidad de imputado, asistido por la ciudadana abogada ANGY LILIANA ZAMBRANO QUINTERO, fundamentado en los numerales 4, 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 439, contra el auto de fecha seis de octubre de dos mil once, dictado por el Tribunal Militar Segundo de Caracas, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de los delitos de DILAPIDACIÓN DE FONDOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 570, en relación con el ordinal 1° del artículo 391; ADQUISICIÓN DE EFECTOS DAÑADOS, previsto y sancionado en el ordinal 5° del artículo 570; INOBSERVANCIA, previsto y sancionado en el artículo 435; EN GRADO DE COOPERADOR, previsto en el artículo 390, concatenado con el artículo 170; y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 570 concatenado con el artículo 565 además de la circunstancia agravante del ordinal 2° del artículo 404, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, titular de la cédula de identidad No. V- 10.578.818, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No.
52.888, domiciliado en Residencias Altamonte Plaza, Piso 1, Apartamento 1-A, Calle 127, Urbanización La Trigaleña; Parroquia San José de Municipio Valencia del estado Carabobo.

DEFENSORA PRIVADA: Abogada ANGY LILIANA ZAMBRANO QUINTERO, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 116.408.

MINISTERIO PÚBLICO: Capitán RUBÉN MADRID, Fiscal Militar Segundo Nacional.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha diecisiete de octubre de dos mil once, el Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, en calidad de imputado en la presente causa, asistido por la ciudadana abogada ANGY LILIANA ZAMBRANO QUINTERO, interpuso recurso de apelación fundamentado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto de fecha seis de octubre de 2011, dictado por el Tribunal Militar Segundo de Caracas, en los siguientes términos:

“…CAPITULO I
DE LAS DISPOSICIONES NO IMPUGNADAS

Me abstengo de apelar a la orden de apertura a juicio oral y público, por mandato expreso del Ultimo aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual se establece que el auto de apertura a juicio es inapelable; Sin embargo, el auto de apertura solo es inapelable por lo que respecta a Ia decisión de Ilevar a algún imputado a juicio, pues los pronunciamientos sobre sobreseimiento, medidas cautelares, acuerdos reparatorios o suspensión condicional del proceso, así como otras incidencias planteadas en el desarrollo de la audiencia preliminar, que pudieran ir adosados o incluidos en una decisión donde se decrete la apertura a juicio oral, serán aplicables conforme al contenido del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente, queda al margen de este Recurso Ia inadmisibilidad de las excepciones de previo y especial pronunciamiento contempladas en los literales "c" e "i" del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto conforme al numeral 2 del artículo 447 ejusdem, no obstante que su resolución adolece de una fundamentación racional y clara.
Tampoco recurro de la resolución atinente a Ia admisión de las pruebas de esta defensa.
Para concluir con este punto, respetuosamente informo a este Tribunal que me abstengo de apelar contra la inadmisibilidad de la solicitud de medida cautelar innominada efectuada por el Fiscal Militar Segundo Nacional, por ser favorable a esta defensa.

CAPITULO II
DE LOS FUNDAMENTOS LEGALES

El presente Recurso cimienta su admisibilidad en el articulo 432 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, agrupando los principios que rigen la materia, tales como: La impugnabilidad objetiva como fundamento de los recursos en el COPP, lo cual implica que no es posible recurrir por cualquier motivo, sino por los recursos y motivos expresamente autorizados en el Código, en concordancia con los numerales 4, 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; La legitimación, contemplada en el artículo 433 del referido cuerpo normativo, mediante la cual esta defensa como parte del proceso, obstenta Ia cualidad de recurrir de la decisión aludida; Cumplimiento de las condiciones de interposición de tiempo y de forma, regladas en el artículo 435 del COPP, en concordada relación con el contenido del artículo 436 y del articulo 448 ejusdem, mediante lo cual materializare más adelante Ia indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión. Igualmente fundamento la presente acción en el contenido de los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III
RESOLUCION DE LOS PUNTOS PREVIOS

Durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, solicite respetuosamente al titular del Tribunal Militar Segundo de Control Ia exhibición en ese acto de los documentos y actas que contienen su nombramiento como Juez, así como Ia aceptación, Ia toma de posesión y Ia juramentación en el cargo, incluyendo el libro diario del citado tribunal donde consta tales circunstancias. La referida solicitud Ia fundamenté en Ia imperiosa necesidad de impedir en este proceso la violación de los derechos y garantías consagrados en Ia Constitución de Ia República Bolivariana de Venezuela, contenidos en su artículo 49 y que específicamente versan sobre el derecho a Ia defensa; el derecho al debido proceso; el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales con las garantías establecidas en el texto magno y en las leyes; y, el derecho a ser oído en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad; en concordancia con el principio consagrado en el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, el ciudadano Juez manifestó que esos documentos estaban resguardados en su domicilio y que era imposible su exhibición en ese momento, razón por Ia cual y como consecuencia de la ausencia de documentos que respaldaban la cualidad del ciudadano Mayor Ramón Alí Peñalver Vásquez, como Juez Militar Segundo de Control, en flagrante violación de los derechos y garantías constitucionales contenidos en el artículo 49 del texto magno y que ya fueron explanados con anterioridad, interpuse acción de amparo fundamentado en el articulo 1° y siguientes de Ia "Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales" y en el contenido de Ia sentencia n°. 115 de Ia Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06/08/2003, expediente n°. X-03-00017, Ia cual versa sobre la figura jurídica del amparo sobrevenido, solicitando Ia suspensión de la audiencia a los fines de remitir las actuaciones al tribunal competente. En razón de esta solicitud, el ciudadano Juez ofreció diferir Ia audiencia para el día siguiente a los fines de acreditar su cualidad, razón por la cual accedí a retirar la interposición del Amparo Constitucional. El día treinta (30) de Septiembre se le dio continuidad a la Audiencia Preliminar y en Ia misma el ciudadano Mayor Ramón Alí Peñalver Vásquez, presentó un documento contentivo de su juramentación, suscrito por el General Francisco Rivas Rodríguez, en su carácter de Presidente del Circuito Judicial Penal Militar. Sin embargo le fue solicitada la delegación de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para que el Presidente del Circuito Judicial Penal Militar quede facultado para juramentar a los Jueces y me informo que al final de la audiencia Ia presentaría, alegando Ia disposición del artículo 257 de Ia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sorprendiendo la buena fe de esta defensa, por cuanto en la dispositiva resolvió instarme a realizar solicitud por escrito a la Presidencia del Circuito Judicial Penal Militar, limitando mi derecho a la defensa y sometiéndome a un estado de indefensión, conforme lo estipula la Sentencia N°. 287 de la Sala de Casación Penal, Expediente N°. A10-028 de fecha 19/07/2010, cuyo extracto establece: "(...) Indefensión procesal. La indefensión procesal ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de las partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de estas para la defensa de sus derechos e intereses legítimos (...)". La referida solicitud fue efectuada por ante la Presidencia del Circuito Judicial Penal Militar en fecha diez (10) de Octubre de 2011 y hasta la presente no se ha obtenido respuesta.
El contenido del artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece textualmente: "(...) El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. (...)" (negrillas propio). Este precepto alude a formalidades no esenciales, defectos de mero trámite, pero en forma alguna se refiere a la grave infracción de derechos y garantías constitucionales por la falta de juramentación del Juez de la causa. La ausencia de Juramentación y consecuencialmente la falta de cualidad, genera una causa de nulidad absoluta, por cuanto no es convalidable, de todas las decisiones generadas por ese juzgador, en flagrante violación del artículo 26 y del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Justicia para el nombramiento y juramento de los jueces o juezas. Específicamente, en el caso del Circuito Judicial Penal Militar que fue creado mediante la Resolución N°. 2004-2010, publicada en Gaceta Oficial N°. 38.021de fecha dieciocho (18) de Agosto de 2004 y conforme al artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se establece que la jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, se establece que ese Circuito dependerá funcionalmente de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de garantizar Ia autonomía e independencia de los jueces, y dentro de la funciones del Presidente del Circuito Judicial Penal Militar, taxativamente enumeradas en el artículo 2 de Ia precitada resolución, no se establece el nombramiento y juramentación de los jueces, es imperante y de orden público Ia necesidad expresa de Ia delegación escrita de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para el nombramiento y juramentación de los jueces.
En virtud de la denuncia explanada con anterioridad, solicito al digno Tribunal de Alzada, Ia nulidad de todas las actuaciones realizadas durante el desarrollo de Ia Audiencia Preliminar por cuanto no son susceptibles de saneamiento. Igualmente solicito Ia reposición de Ia causa hasta el estado de celebración de una nueva Audiencia Preliminar mediante Ia designación de un Juez de Control que cumpla con los parámetros constitucionales y legales en cuanto a esta materia trata. Solicito que así se declare.
En Ia misma Audiencia Preliminar y como punto previo, fueron consignadas dos (2) copias fotostáticas simples que contienen los folios 66 y 67 del libro diario correspondiente al año 2011, llevado por el Tribunal Militar Segundo de Control, donde se evidencia que con fecha veintiocho (28) de Marzo de 2011, se le dio entrada al acto conclusivo (acusación) de Ia investigación signada con el N°. fm2-017- 2009, presentado por el Fiscal Militar Segundo Nacional. En Ia decisión recurrida, el Tribunal admite las irregularidades que enmarcan Ia presentación del acto conclusivo presentado por Ia representación fiscal, en los siguientes términos: "(...) Este Tribunal le recuerda al ciudadano Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRAGO, que en fecha 25 de Enero del año en curso, se recibió en tiempo hábil por parte de la Fiscalía militar Segunda, la acusación por el alguacilazgo de este despacho judicial, y vista lo voluminoso de Ia causa y Ia revisión de Ia misma fue devuelta a Ia Fiscalía Militar Segunda de Caracas, con Ia finalidad de resolver algunos detalles de forma (error de foliatura), razón por Ia cual se acordó una audiencia especial de conciliación donde en la misma se llegó al acuerdo de concederle a los defensores un tiempo prudencial para Ia revisión total de las piezas que conforman Ia causa y posteriormente confirmar Ia entrada que se había hecho en fecha anterior el día 28 de Marzo de 2011, lo cual considera este Tribunal Militar tiempo más que suficiente para revisar Ia causa debido a lo voluminoso de la misma, así mismo se le hace de su conocimiento que en fecha 22 y 23 de Marzo de 2011, donde consta que se hizo efectiva revisión de la misma. (...)". El juzgador admite Ia situación irregular de la devolución del expediente al representante de la vindicta pública sin advertir que esta situación generó un estado de indefensión para los imputados de la presente causa, la cual vamos a dilucidar desde su inconsistente principio.
Conforme consta en el expediente de la causa CJPM-TM2C N°. 046-2011, el imputado Capitán José Alexander Guerra Rodríguez, solicito ante el Juez de Control, el emplazamiento al Fiscal para emitir su acto conclusivo, para lo cual se convoco a una audiencia y se le concedió a este ultimo un plazo de ciento veinte (120) días, el cual fue prorrogado por treinta (30) días a solicitud del representante de la Fiscalía, sin embargo, las partes no fueron convocadas a una nueva audiencia para ser notificadas de esta extensión del plazo solicitado inicialmente, vulnerando la posición fijada por la Sala de Casación Penal en su Sentencia N°. 220, Expediente N°. C07-0546 de fecha 17/04/2008, cuyo extracto establece: "(...) el articulo 314 estipula que vencido el plazo fijado de conformidad con el artículo 313, el Ministerio Público puede solicitar solo una prórroga y vencida esta deberá presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento de la causa. En el presente caso... el Juzgado... de Control... realizo una audiencia para oír a las partes acerca de Ia solicitud hecha por el Ministerio Público, acerca de la fijación de un plazo prudencial para presentar un acto conclusivo. Posteriormente y vencido el lapso anterior, el Ministerio Público solicitó una prorroga (de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal), el juez de control la acordó y no convoco a las partes, según lo establece el artículo 313 "eiusdem". Es decir, no escucho a las partes, vulnerando de esta forma la tutela judicial efectiva en relación con el debido proceso, el derecho a la defensa del ciudadano imputado y el derecho a ser oídos. (...)". No obstante que ese plazo vencía el veinticinco (25) de Enero de 2011, conforme a pautado en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, no consta en el registro del libro diario del Tribunal Militar Segundo de Control que a través del Alguacilazgo se haya recibido el acto conclusivo; Solo hasta el veintiocho (28) de Marzo de 2011, existe el registro escrito de la entrada del acto conclusivo al citado Tribunal, sin embargo, en la decisión alegan que tuve acceso al expediente el 22 y 23 de Marzo del año en curso, pero en primer término no puedo como imputado solventar la obligación de Ia tutela efectiva que tiene el Juez en cuanto a los plazos y sus consecuencias (nadie puede alegar su propia torpeza) y menos aún permitir el desconocimiento por parte del órgano juzgador de Ia indefensión causada por Ia incertidumbre del paradero del expediente por más de cuarenta y cinco (45) días, cuya violación está documentada en un Recurso de Amparo al debido proceso y al derecho a Ia defensa, interpuesto por ante el Consejo de Guerra de Caracas (Tribunal de Juicio de Caracas) en fecha veintidós (22) de Febrero de 2011.
La presentación del acto conclusivo de la Fiscalía es extemporánea, por lo cual el Juez de Control debió decretar las consecuencias jurídicas señaladas en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todas las denuncias formuladas con anterioridad, solicito al Tribunal de Alzada se pronuncie sobre Ia nulidad absoluta de las actuaciones del Tribunal Militar Segundo de Control posteriores a la presentación del acto conclusivo de Ia Representación Fiscal, por violación flagrante del articulo 26 y del artículo 49 de Ia Constitución de Ia Republica Bolivariana de Venezuela. Solicito que así se declare.

CAPITULO IV
DE LAS NULIDADES

La decisión recurrida establece que Ia nulidad absoluta denunciada no encuadra dentro de las previstas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por esa razón que Ia declara sin lugar. Esgrime el juzgador una serie de conceptos doctrinarios y jurisprudenciales de vieja data, negándose a la realidad que el derecho es una ciencia dinámica, Ia cual día a día evoluciona y se ajusta al escenario de una sociedad cambiante, obviando los criterio de autores modernos y jurisprudencia reciente que se adaptan al nuevo sistema acusatorio, aunado al hecho de no examinar y desvirtuar cada uno de los alegatos esgrimidos en mi defensa, los cuales corren insertos en Ia decisión que motiva el presente recurso.
A tal efecto, respetuosamente me permito hacer una breve cita de Ia solicitud efectuada por mi defensa y los alegatos planteados en el transcurso de Ia Audiencia Preliminar: "(...) Conforme a todos los alegatos esgrimidos en el presente escrito y que corren insertos a los folios 45, 46, 47, 48 y 49, los cuales describen un proceso investigativo que comporta actos de investigación que atentan contra el derecho al debido proceso, el derecho a las pruebas y la licitud de las mismas pautada en el articulo 197 y siguientes del COPP, principios que han sido fundamentados con anterioridad, encuadrando en los supuestos contenidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente dice:
"(...) Articulo 191. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, Ia Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica.(...)".
A Ia luz del contenido del artículo que precede, considero que las actas de investigación desde el inicio de Ia fase preparatoria poseen nulidad absoluta o mejor son nulas de toda nulidad y el Fiscal no puede fundamentar su acusación en su contenido. En tal sentido, Eric Lorenzo Pérez Sarmiento' comenta:
"(...) Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas afectan de manera esencial Ia búsqueda de Ia verdad, el debido proceso y el derecho a Ia defensa y que, por ello mismo, pueden tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. Lo concerniente a Ia intervención, asistencia y representación del imputado se refiere a la negativa de acceso del imputado y su defensor a los actos donde debieran estar presentes, y el segundo párrafo del comentario al artículo anterior detalla alguna de las situaciones de nulidad absoluta por violaciones de la Constitución, la ley y las normas internacionales, a que se refiere este articulo. En este orden de ideas son nulas de nulidad absoluta en el proceso penal: (...) (...) 9. El ocultamiento de la evidencia a Ia defensa (CRBV art. 49 num. 1). (...) (...) 11. Los actos procesales cumplidos en un proceso incoado por hechos no constitutivos de delito alguno o donde no se haya probado Ia existencia de delito (CRBV art. 49 num. 6 y COPP art. 250). (...)".
A los fines de afianzar Ia fundamentación de Ia solicitud de nulidad de las actas de investigación conformadas por el representante fiscal y concatenado con el extracto anterior, me permito citar parte del escrito de excepciones presentado en Ia Audiencia Preliminar, el cual consta en Ia sentencia recurrida y cito: "(...) De todas las exposiciones efectuadas en el presente escrito, hemos observado que Ia acusación del Ministerio Público Militar es extensa por cuanto contiene ciento veintisiete (127) folios, pero su contenido es vago, vacio, equivoco, ambiguo, confuso, no expresa una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos presuntamente punibles que se me atribuyen, ni de los fundamentos de Ia imputación, ni de los elementos de convicción que la motivan, y por lo tanto no cumple con los parámetros establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, desdiciendo del carácter contundente que debe poseer este acto conclusivo donde no quede duda del respaldo que debe contener una solicitud de someter a un individuo a Juicio con serios indicios de obtener una condena y es en este sentido que Pérez Sarmiento señala:
"(...) El escrito de acusación es la demanda penal propiamente dicha, ejercida por el titular de la vindicta pública o por un acusador particular. (...) (...) Ahora bien, la atribución a una persona de la comisión de un hecho delictuosos determinado, es la razón de la acusación, porque solo puede ser acusado penalmente aquel de quien existan fundadas razones para suponer que ha cometido un delito. (...) (...) Es particularmente importante que en el numeral 2 se dibuje con todo lujo de detalles el hecho imputado, pues este es el eje del debate. La descripción del hecho debe contener los fundamentos facticos de agravantes y atenuantes y debe estar exenta de elementos normativos y valorativo-conceptuales, tales como orden público, buenas costumbres, inobservancia de los reglamentos, etc. Todos deberemos ser sumamente exigentes en estos requisitos formales del escrito de calificación, pues de él depende la legalidad de todo el juzgamiento, el debido proceso, el derecho a la defensa y Ia defensa de los intereses de Ia víctima y de la sociedad. En el numeral 3 se debe definir claramente los elementos que calcen la convicción de que el acusado participó en los hechos imputados, según el resultado concreto de las diligencias practicadas en la investigación preliminar, y en el numeral 4 debe expresarse Ia calificación jurídica de los hechos y de las agravantes o atenuantes, con expresión precisa de los preceptos sustantivos apropiados, así como la pena que el fiscal considera que debe imponerse al imputado. (...).

En concordancia con este dispositivo legal, existe un grueso cuerpo de normas constitucionales que se erigen como pilares fundamentales del proceso penal e imponen las reglas de juego a todos los actores o participantes en el mismo, tales como la garantía de los derechos humanos, la igualdad ante Ia Ley, la garantía de esa igualdad, la irretroactividad de la Ley, derecho de acceso a la justicia, inviolabilidad de la libertad, el derecho al debido proceso y todas sus connotaciones tales como el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, derecho a ser oído, derecho al juez natural, derecho a no confesar contra sí mismo y la prohibición de sancionar por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, falta o infracciones en leyes preexistentes, consagradas en los Artículos 19, 21, 24, 26, 44 y 49 de la Constitución de Ia Republica Bolivariana de Venezuela.
Debemos concatenar el contenido del literal "i" del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal con el Artículo 281 ejusdem que textualmente dice:

"(...) Articulo 281: El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos v circunstancias Útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino a aquellos que sirvan para exculparle. En este caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que le favorezcan". (...)"

Aquí se consagra la obligación del Ministerio Público de actuar de "buena fe", que no debe limitarse únicamente a la fase preparatoria, sino que debe extenderse, cual desideratum de justicia y equidad por todo el proceso, llegando hasta la ejecución de la sentencia y aún más allá. Si el Fiscal incumple esta norma y solo señala aquello que perjudica al imputado o no permite que este y su defensor aporten Ia prueba de sus descargos, o no Ia toma en cuenta para nada, la defensa puede esgrimir una excepción de acción promovida ilegalmente (Art. 28, num. 4, lit. i), alegar la nulidad de Ia acusación por violación del derecho a Ia prueba y el alegato (Art. 190) e incluso solicitar amparo constitucional por violación del derecho a la defensa.
Los principios legales que han debido direccionar el presente proceso se encuentran desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal, debiendo resaltar: 1) Ia presunción de inocencia, contenida en el Articulo 8, que reza:

"(...) Cualquiera a quien se le impute un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme (...)".

La presunción de inocencia es uno de los presupuestos fundamentales del moderno proceso penal acusatorio, en tanto determina que Ia persona imputada o acusada no puede ser tratada como culpable convicto durante la investigación y enjuiciamiento y que, en consecuencia, no se le debe privar de sus derechos civiles o políticos, ni del derecho a un juicio justo e imparcial. Infiere igualmente, que los fundamentos del debido proceso son cuatro (4): a) El indubio pro-reo o garantía de que las partes acusadoras tengan que probar sus imputaciones mas allá de toda duda razonable. b) El principio del juez natural, según el cual todos deben ser juzgados por tribunales establecidos con anterioridad al delito que se juzga y cuyas reglas de integración y de competencia también deben ser preexistentes al hecho que se juzga. c) El principio del juicio justo, es decir, imparcial y sin dilaciones indebidas. d) La presunción de inocencia. De tal manera, Ia presunción de inocencia como enunciado imperativo, tiene dos funciones esenciales: i. Impedir el adelantamiento al imputado de los efectos de Ia sentencia condenatoria; y, ii. Actuar como regla de distribución de Ia carga de Ia prueba en el proceso penal, colocándola totalmente en cabeza de las partes acusadoras. 2) Afirmación de Ia libertad, pautada en el Articulo 9: ..."Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o Ia restricción de Ia libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a Ia pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de Ia República...". 3) La defensa e igualdad entre las partes, contemplada en el Artículo 12 del COPP, siendo Ia función de Ia defensa en el proceso penal acusatorio el contrapeso de la imputación, no concebido como una gracia sino como un verdadero derecho en Ia comprensión que esta situación puede ocurrir por error o mala .16. 4) La finalidad y el objeto del proceso contenidos en el Artículo 13 y 280 del COPP.
El Fiscal del Ministerio Público, como parte del proceso, debe litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y los abusos de las atribuciones que le concede el Código Orgánico Procesal Penal, evitando solicitar la privación preventiva de la libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso, conforme lo plantea el Artículo 102 del referido texto legal. Igualmente, debe cumplir lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes nacionales y sus reglamentos, y tratados internacionales en materia de derechos humanos, suscritos y ratificados por la República; adecuar sus actos a criterios de objetividad, procurando siempre Ia correcta interpretación de la ley con preeminencia de Ia justicia; ejerciendo sus atribuciones con transparencia, de manera que permitan y promuevan Ia publicidad y el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de los actos que se realicen sin perjuicio de la reserva o secreto establecido en la ley; actuar con honradez, rectitud e integridad; Garantizar el debido proceso, Ia celeridad y buena marcha de Ia administración de justicia, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes en la República, actuando de oficio o a instancia de parte; todo esto conforme a lo establecido en el Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y los Artículos 3, 10, 11, 12 y 16 de Ia Ley Orgánica del Ministerio Público.
Finalmente, no por ser menos importante, me permito hacer mención de jurisprudencia que soporta algunos de los fundamentos de derecho alegados en Ia presente solicitud:
"(...) El debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran Ia correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo (…)".

En esta segunda excepción solicito a este digno Tribunal, legalmente facultado por el principio del Control de Ia Constitucionalidad y la regulación judicial consagradas en los Artículos 19 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal, se pronuncie si las siguientes actuaciones del Representante del Ministerio Público no conculcaron de manera notoria e irreparable todos los preceptos constitucionales y legales citados con anterioridad: Se Realizaron diligencias y actos de investigación sin mediar orden de apertura de investigación penal militar suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa; Ausencia de diligencias de investigación tendentes a la ocupación inmediata de las instalaciones a los fines de evitar Ia modificación de elementos probatorios en perjuicio del proceso; Fui investigado durante nueve (9) meses sin estar en conocimiento de esta situación; La Fiscalía obstruyo desde un principio el acceso al expediente, es mas en Ia audiencia pública de presentación de Imputados celebrada por ante este Tribunal, el Fiscal admitió su negativa en algunas oportunidades de permitir a los Imputados tener acceso al Expediente (a confesión de parte relevo de pruebas); Nunca fui notificado de Ia realización de diligencias y actuaciones de investigación realizadas por Ia Fiscalía, donde era menester la presencia de los imputados para no violar el debido proceso; Fui imputado en dos (2) oportunidades sin que en las referidas actas se demostrara documental o testificalmente mi participación en hechos punibles ni mucho menos Ia relación de causalidad en los hechos recreados por la Fiscalía; El Fiscal estuvo en conocimiento, por informaciones suministradas por CAVIM, de Ia paralización del proyecto de producción de pistolas zamoranas y de adquisiciones desproporcionadas de pistolas y equipos antimotin por un monto aproximado de Doce Millones Doscientos Dieciocho Mil Doscientos Doce Dólares de los Estados Unidos de América sin Centavos (US $. 12.218.212,00), al cambio oficial de hoy Cincuenta y Dos Millones Quinientos Treinta y Ocho Mil Trescientos Once Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 52.538.311,60) y no planificadas durante el último trimestre del 2008 y el primer trimestre del 2009, efectuadas por la actual administración de CAVIM, según consta en el Anexo 5 del expediente de la presente causa, sin embargo hasta Ia presente no ha investigado si existen pérdidas patrimoniales para CAVIM; Se solicito a la Fiscalía práctica de diligencias y sin haberse evacuado, ni siquiera haber obtenido respuesta alguna en contravención del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; Se consignó ante el Fiscal un escrito de descargo, el cual no fue valorado; La Fiscalía solicitó a este digno Tribunal, el Decreto de Ia medida privativa de la libertad sin probar el supuesto plan causado a CAVIM y peor aún, con conciencia que los imputados teníamos mas de quince (15) meses visitando periódicamente su despacho para tratar de tener acceso al expediente; Decreto la reserva de las actuaciones durante quince (15) días, sin cumplir con Ia motivación exigida por el Código Orgánico Procesal Penal y durante ese lapso no practico diligencia alguna, en perjuicio de los imputados, y sobre todo de uno que había sido objeta de imputación un (1) día antes, violentando nuevamente el derecho a Ia defensa y al debido proceso; Después de dieciséis (16) meses de solicitar copia fotostática simple del expediente, fue autorizada parcialmente y a través de una fotocopiadora suministrada por mi persona; Ausencia de foliatura en algunas piezas y anexos del expediente así como enmendaduras a las foliaturas ya existentes, creando Ia posibilidad de inclusión y exclusión de documentos a merced del Representante Fiscal.
Finalmente me permito respetuosamente afirmar que esta investigación sucumbió ante el caos del desorden investigativo de los titulares de Ia vindicta pública, quienes desconocieron los escalones organizativos de Ia Compañía Anónima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM) para determinar las responsabilidades a las cuales pretendieron Ilegar y no lo lograron, por cuanto Ia máxima autoridad de CAVIM es la Asamblea de Accionistas, representada por el Ministro Popular para la Defensa como órgano de adscripción, por la cual pasaron cuatro (4) titulares durante la ejecución del proyecto de la pistola zamorana y Ia fiscalía no solicito Ia declaración de ninguno; después, en el organigrama nos conseguimos con la Junta Directiva, la cual tiene sus funciones establecidas en los estatutos de CAVIM, por donde pasaron más de veinte (20) Oficiales Generales y Superiores, incluyendo al actual Presidente de CAVIM, y ninguno fue Ilamado a declarar a Ia fiscalía, no obstante que todos tenían conocimiento del proyecto y de las funciones de supervisión que debían ejercer con respecto al mismo, y así puedo nombrar un grupo de profesionales militares y civiles tales como Vicepresidente, Gerente de Aprovisionamiento, Comercialización, Metal Mecánica, Coordinadores, Analistas que no fueron considerados para esclarecer los hechos y que si los hechos imputados revistieran carácter punible tendrían responsabilidades en los mismos.(...)".
De lo expuesto con anterioridad podemos concluir que el Fiscal Militar Segundo Nacional realizó en algunos casos y en otros omitió una serie de actos de investigación a espaldas de los imputados en la presente causa, cuya infracción data desde los últimos meses del 2008, no obstante que la orden de apertura de investigación se suscribió el veinticinco (25) de Febrero de 2009 y el primer acto de imputación se realizó nueve (9) meses después. Así lo establece la Sentencia N° 429 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07¬0170 de fecha 27/07/2007, la cual dice: "(...) el requisito primario e ineludible en la legalidad del inicio de una investigación, en los delitos de acción pública ... es Ia orden emanada del representante del Ministerio Publico para que se proceda a dar inicio a esta ... el auto de inicio de investigación penal militar, emitido por el fiscal militar en el ámbito de su competencia, es el requisito de ley exigido para la licitud del inicio del proceso penal militar y no Ia orden previa de apertura de investigación penal militar, que es un requisito formal no esencial del ámbito militar.(...)".
El órgano fiscal vulnero el derecho a Ia defensa y al debido proceso, al no evacuar las diligencias investigativas solicitadas por los imputados y no responder a tales solicitudes si consideraba que eran impertinentes, materia que ha sido ampliamente tratada por la jurisprudencia y entre cuyas decisiones podemos destacar: Sentencia N° 181 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-0489 de fecha 03/04/2008: "(...) las partes soliciten las diligencias que consideren necesarias para el ejercicio de su derecho, y el Ministerio Público debe realizarlas si así lo considera, y en caso contrario, deberá motivar el por qué de su negativa a producirlas. ...la solicitud de diligencias para Ia producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a Ia defensa y, correlativamente, a Ia aplicación del principio de igualdad ante Ia ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a Ia intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para Ia obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a Ia intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad. (...)". Sentencia N° 704 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-102 de fecha 16/12/2008: "(...) el imputado puede exigir al Ministerio Público Ia práctica de diligencias de investigación las cuales sirven bien sea, para desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así como, para el esclarecimientos de los hechos por los cuales es investigado. ...se evidencia, que el Ministerio Público no realizó Ia practica de las diligencias solicitadas por Ia defensa en la Audiencia de Presentación para oír a los Aprehendidos, que en el caso de autos eran las solicitudes de entrevistas a las cuales se hizo mención precedentemente, asimismo, observa la Sala, que Ia Representación Fiscal no expresó ni siquiera los motivos por los cuales debían o no practicarse las entrevistas solicitadas, por lo que consecuencialmente constituye una infracción al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no consta en el expediente pronunciamiento alguno en relación a este puntos solicitado por la defensa... En tal sentido, es obligación del Representante del Ministerio Público dejar constancia acerca de Ia pertinencia y utilidad de las practicas de diligencias solicitadas por el imputado, así como también en caso contrario, deberá exponer con argumentos propios, el por qué prescinde de Ia realización de esas diligencias para ser incorporadas a Ia investigación. (...)". Sentencia N° 727 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 08-59 de fecha 17/12/2008: "(...) se desprende una instrumentalización del derecho a Ia defensa (artículo 49 de Ia Constitución de Ia República Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que le permiten al imputado exigir al Ministerio Público Ia práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra. Así mismo, es obligatorio para el representante del Ministerio Público discernir acerca de Ia pertinencia o no de Ia practica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, Ia exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello.(...) (...) omisión por parte del representante del Ministerio Público de pronunciarse sobre Ia realización o no de las diligencias de investigación solicitadas por el ciudadano realizada en Ia audiencia de presentación, así como el pronunciamiento indebido respecto a las solicitudes ... vulnero el debido proceso, los derechos a Ia defensa y a Ia tutela judicial efectiva...". Sentencia N° 733 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C08-354 de fecha 18/12/2008: "(...) El derecho de acceso a las pruebas que tiene cada una de las partes, con Ia finalidad de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, deviene del Principio del Control de Ia Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora en un debido proceso, a tenor ordenado en el artículo 49 de Ia Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.(...)(...) los Principios de Control y Contradicción de Ia Prueba son un aspecto del derecho de Ia defensa y por tanto constituyen una garantía de carácter constitucional, estos principios son pilares estructurales fundamentales del derecho probatorio pues nacen directamente del debido proceso y del derecho de defensa que se encuentra dispuesto en el artículo 49 de Ia Constitución, concretamente del numeral 1°, el cual consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y los medios adecuados para ejercer su defensa. Sobre el Principio de Contradicción o control, se debe entender que Ia parte contra quien se opone Ia prueba, debe de poder gozar de una oportunidad procesal para conocerla y discutirla o controvertirla para poder desvirtuar su contenido.(...)". Sentencia N° 185 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-526 de fecha 07/05/2009: "(...) Ia intervención del imputado en el proceso, comprende el derecho a Ia defensa, a ser oído y a la presunción de inocencia (artículos 49, numerales 1 y 2 constitucional y 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal), garantías estas de raigambre constitucional que siguen a la persona imputada desde Ia fase investigativa hasta Ia sentencia condenatoria definitivamente firme y por ende, su ejercicio no puede diferirse al momento en que el Estado, a espaldas del investigado, haya acumulado en contra de este un cúmulo probatorio. Aceptar lo contrario avalaría una real indefensión derivada del desconocimiento del imputado, de su condición procesal, lo cual no es loable propiciar, máxime cuando Ia libertad personal del investigado se ye comprometida.(...)". Sentencia N° 514 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A09-312 de fecha 21/10/2009: "(...) las denuncias contra la fase preparatoria (irregularidades dentro de la investigación), la acusación fiscal, oponer excepciones (entre otras), deben ser invocadas en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, es la audiencia preliminar, que es donde se va a oír a las partes, respetándoles su derecho a confrontar los alegatos y descargos, todo esto, de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, los derechos al debido proceso, a la defensa y a Ia igualdad de las partes.(...)". Sentencia N° 339 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A09-352 de fecha 05/08/2010: "(...) el imputado puede exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación las cuales sirven bien sea, para desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así como, para el esclarecimiento de los hechos por los cuales es investigado (...)”. Sentencia N° 389 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A10-065 de fecha 19/08/2010: "(...) Responsabilidades del Ministerio Público. En el actual proceso oral, público y acusatorio, el Ministerio Público ostenta una serie de responsabilidades que le son inherentes a las disposiciones consagradas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A saber, el artículo 285 antes señalado, coloca sobre el Ministerio Público, la responsabilidad de garantizar el respeto a los derechos y a las garantías constitucionales en todos los procesos judiciales. Además, debe garantizar la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso. Asimismo, tiene el deber de ordenar y dirigir Ia investigación penal de la probable perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión y la identificación de los autores de los mismos, con las circunstancias que influyan en su calificación. Y finalizada esta investigación, ejercer la acción penal en nombre del Estado, en los casos que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria la instancia de parte. Esta grave responsabilidad, esta expresada también, aunque con más detalle, en el texto del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su artículo 108, establece, que pesa sobre el Ministerio Público, la dirección de la investigación de los hechos punibles y también la dirección de los órganos de policía de investigaciones penales. En esta labor, tienen a su vez, según acota el mismo artículo 108 adjetivo, Ia obligación de requerir de organismos públicos y privados, altamente calificados, la práctica de peritajes y experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de Ia investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñan los propios Órganos de policía investigativa. Esta responsabilidad, esta vertida a manera de facultad, en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de cuyo contenido, el Ministerio Público puede exigir informaciones a cualquier particular o funcionario público y ordenar Ia practica de cualquier clase de diligencia. (...)(...) Solicitud de Diligencias. ... el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el mismo: como por ejemplo, la víctima, el acusador privado, y sus representantes; tienen la posibilidad, cual derecho, de impetrar Ia práctica de diligencias de carácter investigativo. Pero estas diligencias, deben ser solicitadas al director de la investigación, que no es otro que el Fiscal del Ministerio Público, según lo permite el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Importante es indicar, que el articulo 305 enunciado, permite a su vez, at Ministerio Público, Ilevar a cabo las mismas, "si las considera pertinentes y Útiles a Ia investigación, debiendo expresar su opinión contraria, a los efectos consiguientes. Esta situación normativa es de trascendencia, por cuanto implica, por un lado asegurar que las partes tengan Ia potestad de contribuir con la fase investigativa buscando la verdad, haciéndolo mediante la dirección del Fiscal del Ministerio Público, sin apartarse de su análisis previo. Por otro lado, el Ministerio Público al admitir la evacuación de una diligencia solicitada por cualquiera de las partes, obviamente la considera útil o necesaria para Ia investigación, adquiriendo por ende, una doble responsabilidad: velar por su consumación, y una vez evacuada, traerla at proceso de forma licita, como lo previene Ia norma inscrita en el artículo 197 del Código Adjetivo. (...)(...) Omisión de evacuación de diligencia solicitada (...)(...) el escrito acusatorio, no conto con Ia evaluación médico¬psiquiatrica del ciudadano (...)(...) de tal forma, que razón tuvo el Juzgado Trigésimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal (...)(...) para anular el escrito acusatorio del Ministerio Público, at dejar a un lado su responsabilidad con Ia evacuación médicopsiquiatrica at (...)(...) y vulnerarse las pautas del debido proceso, que el propio Ministerio Público está obligado a asegurar (por mandato del artículo 285 constitucional)(...)".

En este orden de ideas, analizando las causas de Ia nulidad absoluta de las actuaciones del Órgano fiscal, me permito colegir las deficiencias u omisiones en la investigación y que están plenamente argumentados en mi intervención en Ia Audiencia Preliminar y en consecuencia se encuentra plasmados en Ia narrativa de Ia sentencia recurrida, situaciones que incumplen el contenido del artículo 202 (a y b) del Código Orgánico Procesal Penal y que han sido reguladas por Ia jurisprudencia de nuestro máximo Órgano de la siguiente manera: Sentencia N° 075 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C10-406 de fecha 01/03/2011: "(...) Cadena de custodia ...en el caso del aseguramiento de Ia cadena de custodia, Ia ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de Ia autoridad competente, hasta la culminación del proceso.(...)". Sentencia N° 683 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07- 373 de fecha 11/12/2008: " (...) la Cadena de Custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso; se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias existentes en el lugar de los hechos, este proceso se desarrolla durante las primeras diligencias, y de ser considerados oportunos, son incorporados en el curso de Ia investigación preparatoria, para luego, mediante Disposici6n (a nivel del Ministerio Público) o Resolución (a nivel Judicial) establecer cuál será su destino final.(...)(...) Es importante precisar que la ley señala que los únicos encargados de la cadena de custodia, son los órganos auxiliares de la administración de justicia; bajo la direcci6n del Ministerio Público, como rector de la investigación, por lo tanto no se puede confiar Ia seguridad de las evidencias a terceros, como serian las partes del proceso (imputados o victimas), porque sería poner en riesgo los medios (...)".
No obstante, todo lo anteriormente expuesto, podemos concluir que la resolución de este punto en la sentencia recurrida, indirectamente disculpa los excesos del Fiscal Militar, constitutivos de violaciones flagrantes a los derechos y garantías constitucionales, y silencia las omisiones de las obligaciones de la vindicta pública en el desarrollo de las investigaciones, lo cual fue ampliamente discernido por esta Defensa en el desarrollo de la Audiencia Preliminar y quedo plasmado en el fallo aludido, siendo deficiente la motivación con respecto al gran volumen de argumentos esgrimidos para poner en conocimiento del juzgador los vicios de nulidad absoluta que pesan sobre las actas de investigación. Innumerables han sido los fallos del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la falta de motivación o deficiencia de esta, con respecto a satisfacer todas y cada una de las expectativas de justicia interpuestas por el imputado, cuya resolución debe Ilevar a la plena convicción de las partes, que las razones blandidas por el órgano juzgador son las más cercanas al fin superior del proceso, que no es otro que la verdad jurídica. Entre ellas podemos citar: Sentencia N° 91 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C06-0442 de fecha 19/03/2007: "(...) la protección judicial se manifiesta en el derecho que tiene toda persona a un recurso ante los tribunales competentes, el cual debe sustanciarse conforme a las disposiciones del debido proceso, el cual no se agota en el libre acceso a ese recurso ni a su desarrollo, sino que requiere además que el órgano jurisdiccional dicte una decisión razonada sobre los meritos de la pretensión jurídica que dio origen al mismo.(...)". Sentencia N° 353 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07-0128 de fecha 26/06/2007: "(...) los jueces están obligados a resolver cada uno de los puntos o denuncias de la apelación y con suficiente claridad los motivos que le sirven de sustento a la decisión judicial, los cuales no pueden ser obviados por el sentenciador pues de lo contrario se estaría violando el derecho a una segunda instancia, que permite ejercer un control de revisión sobre las sentencias dictadas por otro órgano jurisdiccional.(...)". Sentencia N° 677 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07-0302 de fecha 30/11/2007: "(...) decidir motivadamente significa que Ia sentencia debe contener la exposici6n concisa de los fundamentos de hecho y de Derecho, conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de verificar Ia racionalidad del fallo impugnado (...)".Sentencia N° 046 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 007-0338 de fecha 31/01/2008: "(...) Ia finalidad de Ia motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; 2) convencer a las partes sobre Ia justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de Ia valida aplicación del derecho. (...)".Sentencia N° 148 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C08-325 de fecha 14/04/2009: "(...) La sentencia no es más que la razón encaminada a la verdad procesal y a la recta aplicación del Derecho, el Juez está obligado a cumplir lo dispuesto como técnica procesal que le señala el texto adjetivo penal en la elaboración de sus decisiones. La correcta motivación de un fallo radica en manifestar de forma argumentativa, la razón, lógica jurídica y coherente en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que nace por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso. De manera tal, que Ia certeza procesal, es decir, Ia certeza subjetiva del juez fundada sobre su libre convencimiento, quede sostenida por una adecuada motivación que sea válida para excluir Ia eventualidad de que dicho convencimiento, se apoye sobre bases que jurídicamente o lógicamente puedan resultar falaces. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, las motivaciones de hecho deben dar exacto cumplimiento y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como en el texto adjetivo penal, para descartar cualquier posible apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador (...)". Sentencia N° 165 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09¬058 de fecha 28/04/2009: "(...) las Cortes de Apelaciones incurrirán en inmotivación de sus sentencias, cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por cuales adopta el fallo, y en sentido estricto, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 (numeral 1) de Ia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 364 (numeral 4), y 441 del Código Orgánico Procesal Penal (...). Sentencia N° 288 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-113 de fecha 16/06/2009: "(...) los jueces al motivar su fallo, tienen Ia obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyo su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal (...)".Sentencia N° 422 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-030 de fecha 10/08/2009: "(...) La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, Ia motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de Ia Constitución de Ia República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a Ia justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional (...)". Sentencia N° 078 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-430 de fecha 10/03/2010: "(...) la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, Ia finalidad o la esencia de Ia motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (...)”. Sentencia N° 411 de Sala de Casación Penal, Expediente N° R10-274 de fecha 07/10/2010: "(...) Tutela Judicial Efectiva. ... Ia tutela judicial es mecanismo garante del respeto del ordenamiento jurídico en todos los órdenes y Ia sumisión al derecho tanto de los individuos como de los Órganos que ejercen el poder público (...)”. Sentencia N° 038 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C10-218 de fecha 15/02/2011: "(...) Finalidad o esencia de Ia motivación Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los Órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (...)".Sentencia N° 127 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C10-217 de fecha 05/04/2011: "(...) Motivación de la sentencia ...la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legitima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así Ilegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes (…)".

El asunto de las nulidades de los actos procesales es un tema que se inscribe dentro de la teoría general de los actos y negocios jurídicos, particularmente en lo que respecta a su eficacia. El proceso penal, como toda forma de proceso jurisdiccional, está constituido por una serie de actos jurídicos que son denominados concretamente: actos procesales. Los actos procesales son las manifestaciones de voluntad de los sujetos que intervienen en el proceso, que producen efectos jurídicos validos en la actuación. Como todos los actos jurídicos, los actos procesales tienen que cumplir ciertos requisitos de forma y de fondo para ser considerados eficaces. El incumplimiento de estos requisitos en mayor o menor medida afecta la eficacia de los actos del proceso, abriendo el compas para considerar si deben ser anulados o si, por el contrario, pueden ser convalidados. Si los defectos o vicios de los actos procesales derivados del incumplimiento de aquellos requisitos es grave, entonces dichos actos deben ser declarados nulos; Este principio se encuentra enunciado en el contenido del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. A través de este articulo, el legislador procesal venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es válida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas del COPP, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela. Este principio está íntimamente relacionado las reglas procesales y los limites a la libertad probatoria y así lo infiere el tratadista Rodrigo Rivera Morales en su obra "Actos de Investigación y Prueba en el Proceso Penal", cuando afirma: "(...) la organización del procedimiento de pruebas debe garantizar el debido proceso y todos los derecho que el involucra. Por ello, es una necesidad la regulación legal del sistema probatorio. Esta regulación implica una ordenación en cuanto a tiempo, lugar y modo de la aportación y producción de las pruebas. Para mantener el equilibrio procesal entre las partes y satisfacer las exigencias constitucionales de proceso justo, tutela efectiva, simplificación y uniformidad, se deben estipular lapsos procesales y requisitos para Ia validez de los actos, no se trata de formalismos inocuos sino de formas que inciden en la plenitud del acto y que constituyen garantía para las partes de la transparencia judicial (...)(...) El procedimiento probatorio no es, por tanto, la exigencia de unos requisitos meramente formalistas, representa el ejercicio de las partes del derecho fundamental de probar, del cumplimiento del debido proceso y de Ia manera como se obtiene Ia certeza para la realización de Ia justicia (...)".

La nulidad de los actos procesales en el proceso penal puede solicitarse por tres vías diferentes: 1. Como remedio procesal ante el mismo Tribunal de Ia instancia en que la nulidad se haya producido. 2) Como contenido del recurso que se interponga contra las decisiones que consagren las nulidades o hayan negado su declaración o subsanación. Y, 3) Como contenido del recurso de amparo constitucional que proceda, cuando las causales de nulidad constituyan violaciones a los derechos y garantías constitucionales.
En el caso de marras, impugno la decisión por la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta de las actas de investigación presentadas por la Fiscalía Militar, por cuanto fueron producto de la violación flagrante de derechos y garantías constitucionales consagradas en el artículo 49 de la Constitución de Ia República Bolivariana de Venezuela, fundamentado mi pretensión en el contenido de los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo nulidades absolutas porque afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a Ia defensa y que, por ello mismo, pueden tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. Sobre estos particulares versan varios fallos de Ia jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, entre las cuales podemos resaltar: Sentencia N° 205 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-121 de fecha 14/05/2009: "(...) las solicitudes referidas a Ia declaratoria de nulidad de un acto procesal están sometidas a lapsos preclusivo solo en aquellos casos que el acto afectado de nulidad pudiese ser convalidado (...)(...) las solicitudes relativas a una nulidad no convalidable pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso y en virtud de la gravedad, así como la trascendencia del defecto que vicia el acto (...)". Sentencia N° 514 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A09-312 de fecha 21/10/2009: "(...) las denuncias contra la fase preparatoria (irregularidades dentro de la investigación), Ia acusación fiscal, oponer excepciones (entre otras), deben ser invocadas en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, es la audiencia preliminar, que es donde se va a oír a las partes, respetándoles su derecho a confrontar los alegatos y descargos, todo esto, de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes (...)". Sentencia N° 092 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-315 de fecha 09/04/2010: "(...) Absolutas... las nulidades absolutas serán aquellas que implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso y aquellas que implican la violación de derechos y garantías constitucionales, y estas pueden ser denunciadas durante todo el proceso (...)".Sentencia N° 292 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A10-129 de fecha 21/07/2010: "(...) Debido proceso- Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone que toda persona a quien se le haya iniciado un proceso penal esta en el derecho de que le sean notificados los delitos por los cuales está siendo investigado, a ser oído, de obtener de los Órganos encargados de impartir justicia un pronunciamiento motivado, así como de recurrir contra dicho pronunciamiento, a los fines de que pueda ejercer sus derechos, igualmente el proceso exige la presencia del procesado en determinados actos (...)".

Por todas las infracciones denunciadas con anterioridad, solicito al Tribunal de Alzada se pronuncie sobre la nulidad absoluta de las actuaciones del Fiscal Militar Segundo Nacional en la fase preliminar del presente proceso, por violación flagrante del articulo 26 y del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el articulo 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito que así se declare.

CAPITULO V
DE LA DESESTIMACION DE LA ACUSACION FISCAL

Respecto a este punto, la sentencia recurrida hace referencia al origen de la titularidad de la acción penal, la naturaleza jurídica del Ministerio Público, la indivisibilidad de sus funciones, el monopolio que posee de la acción procesal penal, la participación de varios fiscales en una misma causa y la buena fe de sus actuaciones en el proceso, fundamentado en artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, NO SE PRONUNCIA sobre los argumentos esgrimidos por la Defensa para solicitar la declaratoria de la desestimación total de la acusación presentada por la Fiscalía Militar Segunda Nacional por incumplimiento de los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Existe una total incongruencia entre lo solicitado por la Defensa y lo decidido por el órgano juzgador, constituye lo que la jurisprudencia ha denominado incongruencia omisiva, tal cual se encuentra plasmado en la Sentencia N° 020 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C10-301 de fecha 27/01/2011: "(...) el vicio de incongruencia omisiva requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia; ello a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado; siendo por tanto necesario el análisis ponderado de Ia decisión denunciada, a los efectos de determinar, si de su contenido, no se evidencia una desestimación tacita respecto de Ia pretensi6n que se alega omitida (...)".

Durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, se le planteo al Juez, la falta de adecuación del escrito de la Acusación Fiscal a los extremos pautados en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las exposiciones efectuadas en ese escrito, se observa que es extensa por cuanto contiene ciento veintisiete (127) folios, pero su contenido es vago, vacio, equivoco, ambiguo, confuso, no expresa una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos presuntamente punibles que se me atribuyen, ni de los fundamentos de Ia imputación, ni de los elementos de convicción que Ia motivan, y por lo tanto no cumple con los parámetros establecidos en Ia citada norma, desdiciendo del carácter contundente que debe poseer este acto conclusivo donde no quede duda del respaldo que debe contener una solicitud de someter a un individuo a Juicio con serios indicios de obtener una condena. El doctrinario Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en sus comentarios al COPP, asegura que es particularmente importante que en el numeral 2 se dibuje con lujo de detalles el hecho imputado, pues este es el eje del debate. La descripción del hecho debe contener los fundamentos facticos de agravantes y atenuantes y debe estar exenta de elementos normativos y valorativo-conceptuales, tales como orden público, buenas costumbres, inobservancia de los reglamentos, etc. Todos debemos ser sumamente exigentes en estos requisitos formales del escrito de calificación, pues de el depende Ia legalidad de todo el juzgamiento, el debido proceso, el derecho a Ia defensa y Ia defensa de los intereses de Ia víctima y de Ia sociedad. En el numeral 3 se deben definir claramente los elementos que calcen Ia convicción de que el acusado participó en los hechos imputados, según el resultado concreto de las diligencias practicadas en la investigación preliminar, y en el numeral 4 debe expresarse Ia calificación jurídica de los hechos y de las agravantes o atenuantes, con expresión precisa de los preceptos sustantivos apropiados, así como la pena que el fiscal considera que debe imponerse at acusado.
Solicito a ese digno Juzgado de Alzada efectué una revisión exhaustiva del contenido del acto conclusivo presentado por el Fiscal Militar Segundo Nacional, cuyo extracto se encuentra plasmado en Ia decisión recurrida, a los fines de verificar el incumplimiento de los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de Ia falta de motivación de la decisión recurrida con respecto a este punto y los vicios denunciados en los cuales se encuentra incurso el escrito de Ia Acusación Fiscal, conforme al contenido del artículo 326 y el articulo 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, solicito al Tribunal de Alzada se pronuncie sobre la nulidad absoluta del referido escrito…” Solicito que así se declare.

CAPITULO VI
DE LA SOLICITUD DE REVOCACION DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES SUSTITUTIVAS

En la Audiencia Preliminar solicité al órgano juzgador, conforme a lo previsto el numeral 2 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas impuestas en la audiencia de presentación de fecha 20-08-10, por cuanto he demostrado desde mediados del año 2009, cuando fui imputado la primera vez, mi intención inequívoca de acogerme a los efectos jurídicos del presente proceso penal, he cumplido durante catorce (14) meses el régimen de presentaciones quincenal impuesto por este Juzgado, sin retrasos y cubriendo los costos y los riesgos de traslados que esta situación me genera, pues mi domicilio se encuentra en el Municipio Valencia del Estado Carabobo y durante el mismo lapso he cumplido la medida de no salir del país sin la autorización de este órgano juzgador, aunado a las condiciones económicas de arraigo (hipotecas, reservas de dominio de vehículo) que poseo en este país. En razón de todo lo anteriormente expuesto solicite la declarativa de mi libertad plena y revocara toda medida cautelar sustitutiva. Sin embargo, en el fallo recurrido se declara sin lugar la solicitud, fundamentado en el procedimiento pautado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya acción no tiene relación con Ia facultad que me confiere el numeral 2 del artículo 328 ejusdem.
Fundamentado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito al Tribunal de Alzada declare sin lugar Ia decisión recurrida en cuanto a la imposición y mantenimiento de las medidas cautelares sustitutivas. Solicito que así se declare.“
(Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito).

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha veintiséis de octubre de dos mil once, el representante del Ministerio Público, Capitán RUBÉN MADRID, Fiscal Militar Segundo Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos:

“ … Primera: Nuestra Legislación estableció en el artículo 331 del COPP el carácter inapelable del Auto de apertura a juicio, donde esta la frontera del acto (sic) de apertura y de todo lo planteado en la Audiencia Preliminar si el Auto de apertura es consecuencia de todo lo ventilado en el proceso.
Segunda: el hoy recurrente de manera abierta sin desparpajo alguno después de conocer quien era el juez de la causa, después de haber asistido a una Audiencia de presentación en donde se le impuso unas medidas cautelares sustitutivas, después de solicitarle copias del expediente, permisos para trasladarse en varias oportunidades al Estado Táchira, en donde se juramentaron sus dos (02) defensores privados, después de conocer que fue formalmente un 25 de Enero de 2011 y que dicha acusación fue introducida por ante el Alguacilazgo de la Corte Marcial de la República y que luego le remitida al Tribunal que conocía de la causa, el día 29 y 30 de septiembre del presente año con total TEMERIDAD DESCONOCIO LA AUTORIDAD DEL JUEZ, solicitando nombramientos, libro de juramentación, designación por la comisión Judicial, y otras cosas con ánimo de retardar, obstruir el proceso en donde también se encuentran otros cinco (05) acusados. ¿Dónde está el estado de indefensión alegado por la Defensa? Nunca se ha efectuado en todo momento se han respetado sus derechos y garantías constitucionales.
Tercero: En esa aventura el acusado conjuntamente con su defensor porque no tiene otro nombre citó una supuesta jurisprudencia de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en donde en la misma el asunto y objeto del amparo no puede aplicarse en el presente caso, porque siguiendo el principio clásico del Derecho Penal y en nuestro caso el derecho penal militar no hay cabida a criterios de analogía, o se cometen los hechos o no se cometen, y como es el caso si se cometieron un sinfín de delitos, de irregularidades y por ende se inicio una investigación que dio como consecuencia un acto conclusivo (de acusación) en donde fueron promovidos mas de doscientos medios probatorios documentales, mas de treinta testimoniales y dos (experticias una técnica y una contable) los cuales fueron admitidos totalmente.
Cuarto: la solicitud de reposición de la causa aquí es improcedente porque no existe ningún causal la audiencia se desarrollo conforme a lo pautado en el Artículo 327 del COPP.
Quinto: La Defensa aduce que la Acusación fue interpuesta en tiempo inhábil, cosa falsa de completa falsedad, ya que ustedes honorables magistrados podrán comprobar que el ministerio Público la interpuso formalmente el 25 de Enero del 2011, es tan cierto que uno de los acusados llevo a la Opinión Publica el presente caso, ya que el pasado 10 de Abril del 2011 en el medio de comunicación impreso “Ultimas Noticias” apareció en dos páginas completas centrales bajo el titulo “Enjuiciados Oficiales por pistola zamoriana”. Y el periodista en el segundo párrafo señala: “El pasado 25 de Enero los fiscales…” A todo evento para todo el pueblo de Venezuela es de conocimiento notorio que el 25 de Enero fueron formalmente acusados, ahora el Defensor buscando ramas, aristas de donde buscar agarrarse busca desconocer esta realidad.
Sexto: Todo lo expuesto por la Defensa no se encuentra dentro de los presupuestos del artículo 447 del COPP, nos encontramos ante una apelación como mero fin retardativo, dilatorio, y con el único fin de buscar entorpecer todo el proceso cuando les han sido respetados todos sus derechos y garantías constitucionales. Lo que si se observa es que esta aplicación sin lugar a dudas esta fundamentada en la TEMERIDAD faltando al Código de Ética Profesional del Abogado, adicionalmente siendo interpuesta extemporáneamente la Audiencia se realizo el 30 de Septiembre y el Defensor conjuntamente con su acusado la interpone el 17 de octubre de los corrientes.” (Negrillas mayúsculas y subrayado del escrito).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de delimitar el objeto del presente recurso de apelación, esta Corte Marcial observa que:

El recurrente solicita: 1° En el Capítulo III, titulado RESOLUCIÓN DE LOS PUNTOS PREVIOS, “… la nulidad de todas las actuaciones realizadas durante el desarrollo de Ia Audiencia Preliminar por cuanto no son susceptibles de saneamiento. Igualmente solicito Ia reposición de Ia causa hasta el estado de celebración de una nueva Audiencia Preliminar mediante Ia designación de un Juez de Control que cumpla con los parámetros constitucionales y legales en cuanto a esta materia trata…”.

2° Dentro del mismo Capítulo III, “… Ia nulidad absoluta de las actuaciones del Tribunal Militar Segundo de Control posteriores a la presentación del acto conclusivo de Ia Representación Fiscal, por violación flagrante del articulo 26 y del artículo 49 de Ia Constitución de Ia Republica Bolivariana de Venezuela…”.

3° En el Capítulo IV que lleva por nombre DE LAS NULIDADES, “… la nulidad absoluta de las actuaciones del Fiscal Militar Segundo Nacional en la fase preliminar del presente proceso, por violación flagrante del articulo 26 y del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el articulo 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…”.

4° En el Capítulo V DE LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL, “ … la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por el Fiscal Militar Segundo Nacional…”, en virtud del “ … incumplimiento de los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de Ia falta de motivación de la decisión recurrida con respecto a este punto y los vicios denunciados en los cuales se encuentra incurso el escrito de Ia Acusación Fiscal, conforme al contenido del artículo 326 y el articulo 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…” y,

5° Por último se “... declare sin lugar Ia decisión recurrida en cuanto a la imposición y mantenimiento de las medidas cautelares sustitutivas…” con base a lo establecido en el numeral 4 del antiguo artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, de las denuncias formuladas por el recurrente en su escrito de apelación, este Alto Tribunal Militar aprecia que el fin único del mismo es la solicitud de nulidad absoluta del auto emitido por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, en fecha seis de octubre de dos mil once; del acto conclusivo presentado por la representación del Ministerio Público Militar; de todas las actuaciones llevadas a cabo por el Fiscal Militar en la fase preparatoria y de todas las actuaciones efectuadas por el Tribunal Militar Segundo de Control, posteriores a la presentación de la acusación, es decir, que según los requerimientos del apelante, la nulidad abarca las actuaciones del Fiscal Militar en fase de investigación, la acusación fiscal y el auto de fecha seis de octubre de dos mil once, mediante el cual fue publicada la motivación de la decisión dictada con ocasión a la audiencia de preliminar celebrada el día treinta de septiembre de dos mil once.

Vista la solicitud efectuada por el recurrente, este Alto Tribunal Militar, considera procedente analizar de manera general el tema de las nulidades y en específico, las nulidades absolutas.

En tal sentido, en sentencia número 1115/2004, de fecha diez de junio de dos mil cuatro, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó el criterio establecido en su sentencia número 080/2001 del veintinueve de mayo de dos mil uno, en la cual sostuvo lo siguiente:

“(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito”.

Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.

A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

“2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado).”

Así las cosas, se debe precisar que ciertamente los actos procesales se encuentran sujetos a determinados requisitos de forma, tiempo y lugar, con el objeto de garantizar el desarrollo ordenado del proceso para el logro de su finalidad, que no es otra que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. De allí la necesidad de la observancia por las partes y los jueces de esas formalidades establecidas por la ley para el cumplimiento de los actos procesales, como garantía de estabilidad de los juicios y por ende, del cumplimiento de sus fines, razón por la cual el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal establece como principio, que no podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

En este sentido es importante establecer que cuando el citado artículo consagra como principio, que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia a las formas y condiciones que prevé el Código, la Constitución, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y de aquellas que se encuentren planteadas en la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

La nulidad es una sanción genérica de ineficacia o falta de valor legal, para los actos jurídicos celebrados con violación o defecto de las formas y solemnidades establecidas por la ley o con la finalidad reprobada, o con causa ilícita. En el campo procesal no todo acto procesal irregular es nulo; sólo habrá nulidad cuando la irregularidad esté referida a una forma procesal "esencial" y no a una forma procesal "accidental".

Por su parte el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las nulidades absolutas, en el siguiente tenor:

“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

Con base al artículo anteriormente transcrito, puede concluirse, que la nulidad absoluta, se produce cuando existe una irregularidad procesal que lesiona una garantía constitucional, por lo tanto el legislador priva de efecto el acto viciado. Esta nulidad puede ser declarada de oficio por el tribunal, cuando el juez observa que al imputado se le violaron sus derechos y garantías constitucionales durante el curso del proceso.

De esta manera se entiende que las nulidades absolutas son consideradas como una sanción de pleno derecho, declarable de oficio y que no es posible en tal virtud, sanear o convalidar de ninguna manera el acto viciado de nulidad absoluta, puesto que las mismas afectan la relación jurídica procesal.

Asimismo, conforme al encabezamiento del artículo 180 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaron o dependieron, es decir, que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto, deberá retrotraerse el proceso al punto en que se produjo el acto írrito, determinando la nulidad de todos los actos consecutivos que emanaron o dependieron del mismo. Se debe concluir entonces, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, la reposición de la causa al estado en que se produjo el acto viciado, sólo procede cuando se trate de la nulidad de un acto esencial a la validez de los actos consecutivos que emanaron o dependieron del mismo.

Señala la doctrina venezolana que “(…) la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor (art. 196 primer ap.) (Vásquez González, Magaly. Derecho Procesal Penal venezolano. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello 2009).

De lo anterior se desprende que para que proceda la declaratoria de nulidad absoluta es requisito necesario, que el acto que se impugna conlleve la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales.

Ahora bien, visto que el recurrente en su escrito de impugnación, solicita la nulidad de la acusación y una vez aclarado el tema de la nulidad por parte de esta Corte Marcial, es menester entonces efectuar ahora una revisión a la acusación, en tal sentido tenemos que:

La acusación, es la manifestación en pleno, del Ius Puniendi Estatal, es la atribución que posee el titular de la acción penal con la cual solicita la apertura a juicio oral y público contra una persona debidamente individualizada, por la comisión de un delito, con el fin que en su transcurso el acusador pruebe la responsabilidad penal del presunto autor del hecho punible y si lo logra, el tribunal (porque así lo acepte) impondrá la sanción correspondiente.

La acusación para tener validez, debe cumplir con una serie de requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, los mismos son:

1. Los datos que sirvan para identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

Este numeral tiene vital importancia pues es necesario tener la completa seguridad que la persona que se está acusando es la misma que previamente ha sido imputada y también para el surgimiento de los efectos procesales correspondientes, como por ejemplo, la convocatoria de las partes a la audiencia preliminar.

En tal sentido, podemos extraer de la acusación de fecha veinticinco de enero de dos mil once, presentada por la representación del Ministerio Público, lo siguiente:

“…Capitán en situación de retiro Igor Eduardo Nieto Buitriago, Venezolano, mayor de edad, casado, titular del numero de cedula (sic) de identidad 10.157.818, con domicilio en la Urbanización La Trigaleña, Residencia Altamore Plaza, piso 01, apartamento 1-A, calle 127, Valencia, Estado Carabobo, debidamente asistido por la Defensa Privada Dra. Angy Liliana Zambrano Quintero, titular de la cédula de identidad 16.125.516, e inscrita en el Inpreabogado bajo el numero (sic) 116.408 y con el mismo domicilio de representado quien tiene Medida Cautelar Sustitutiva de presentación acordada por dicho ente jurisdiccional en fecha 23 de agosto de 2010…”.

Del extracto anteriormente transcrito, este Alto Tribunal observa que en el mismo se encuentran plasmados los datos de identificación del ciudadano imputado Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO y el de su defensa ciudadana abogada ANGY LILIANA ZAMBRANO QUINTERO, como lo son, los nombres, los apellidos de cada uno de ellos, los números de su cédula de identidad, sus nacionalidades y sus domicilios, por tal razón, la acusación objeto de estudio cumple con el numeral 1 del artículo 308 del Código Orgánico procesal Penal.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

Es decir, una relación, detallada, congruente, cronológica y correlacionada de la composición fáctica que rodea la comisión del delito, con la finalidad de poder justificar la subsunción de la conducta desplegada por el imputado, en el delito o delitos previstos y sancionados en la Ley Penal Sustantiva.

Tal y como se evidencia en la acusación de fecha veinticinco de enero de dos mil once, donde el Fiscal Militar indica lo siguiente:

“…Capitán en situación de retiro Igor Eduardo Nieto Buitriago, … quien con su conducta desplegada se encuadro (sic) en el tipo penal militar establecido y sancionado en el Art. 570 numeral 1. Por “Dilapidación de fondos” con el Art. 391 (autor/cooperador) posee la misma pena. Se señala como cooperador en virtud a que posee la misma pena. Se señala como cooperador en virtud a que si el (sic) hubiese cumplido los procedimientos legales no se hubiesen materializado los delitos. Art. 570 numeral 5. “adquisición de géneros a sabiendas que se encuentran dañados” Concatenado con el Articulo (sic) 435 (inobservancia) y con el Articulo (sic) 390 (cooperador), Obvio sus responsabilidades, actuó con dolo en el sentido que montó dos actos motivados en donde se le da la buena pro a varias empresas (357 spa club y fratelli tanfoglio) para la adquisición de cargadores (sobredimensionada en cantidad) con diferencia de un mes y con las mismas justificaciones: única empresa registrada y con el material en el país.) Efectuó el Auto Motivado Nro: O/C 201561 sin fecha y sin firma del presidente de la Empresa pero dicho material ya se había solicitado su adquisición previamente, fue permisivo, permitió en otras órdenes de compra (deben tener por lo menos tres cotizaciones de proveedores distintos) solo estuviesen con un solo proveedor. Por lo que no actuó conforme a derecho en ningún momento. Art. 170 (deber de denunciar) No efectuó las mismas. De igual forma le fue también imputado el delito militar de “sustracción de fondos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional”, establecido y sancionado en el Art. 570 numeral 1, así como el artículo 565 (contra el decoro), ambos también del COJM, para esta representación fiscal la conducta desplegada no está acorde con un oficial de la Fuerza Armada por lo que también se enmarca en las circunstancias agravantes del Artículo 402 numeral 2 y 6 ejusdem.” (Negrillas y mayúsculas del escrito).

En el párrafo anteriormente transcrito, puede observarse que la acusación presentada por el ciudadano Capitán RUBÉN MADRID, Fiscal Militar Segundo Nacional, el veinticinco de enero de dos mil once, contra el Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, no contiene de una manera clara, precisa y circunstanciada, los hechos que se le imputan; es decir, la circunstancia de modo, tiempo y lugar, con el señalamiento de los resultados de la investigación realizada en la fase preparatoria, no indica de forma expresa los elementos de convicción que lo relacionan con el hecho delictivo ni la actividad típica desplegada para motivar la solicitud de enjuiciamiento del imputado, la vindicta pública solo se limita a señalar de manera genérica los delitos que le atribuyó al procesado de autos. En tal sentido considera esta alzada que la acusación fiscal no cumple con los requisitos del precitado numeral analizado.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

Los elementos de convicción están dirigidos a servir como fundamento de la acusación formal, sirven de base para solicitar el enjuiciamiento del imputado, los mismos serán recabados por el Ministerio Público durante la fase de investigación y no basta la simple enumeración de esos elementos de convicción, sin motivar su relación con la imputación, toda vez que de hacerse así se estaría obviando la fundamentación requerida por la norma, mereciendo la inadmisibilidad por parte del Juez de Control.

En el capítulo II de la acusación, referido a los Fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, se observó que el Ministerio Público ofreció doscientos cuatro (204) elementos de convicción de manera general, con la finalidad de demostrar la responsabilidad penal de los imputados en la causa seguida ante el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, esos elementos de convicción no fueron discriminados por separado de manera razonada, absteniéndose de vincularlos de forma pertinente y necesaria, en un nexo adecuado con cada delito imputado y sin establecer su relación con cada procesado, que permita individualizar la presunta responsabilidad atribuida a cada uno; sobre todo, por tratarse de un caso en el que están siendo procesados seis ciudadanos perfectamente diferenciados, los ciudadanos: General de División (R) GUSTAVO ALBERTO OCHOA MÉNDEZ; Teniente Coronel (R) JOSÉ GUSTAVO AROCHA PÉREZ; Capitán JOSÉ ALEXANDER GUERRA RODRÍGUEZ; Capitán ALEXIS JOSÉ HÉRCULES BELLO, Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO y el ciudadano PAVEL VEÑATKO.

En este sentido, es necesario recordar que el Ministerio Público, al ofrecer los elementos de convicción, debe indicar expresamente su pertinencia y necesidad, que se centra en la conveniencia de relacionar esos elementos de convicción con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual esos elementos de convicción se adecúan a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación de cada imputado. En tal sentido, observa esta alzada que la acusación fiscal no cumple con los requisitos de este numeral.

En consecuencia, este Alto Tribunal Militar, considera que el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, no cumple con los requisitos establecidos en los numerales 2 y 3 del artículo 326 hoy artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal razón ese acto conclusivo se encuentra inmotivado, por cuanto no efectuó la debida fundamentación de los elementos de convicción aportados por la vindicta pública, al no establecer la relación existente entre el imputado de autos y el hecho que se le atribuye, por ende se hace inoficioso entrar a conocer el resto de los requisitos establecidos en el artículo 308 ejusdem, pues al no existir dos de los seis numerales lo procedente y ajustado a derecho es declarar la nulidad del acto conclusivo. Así se decide.

Solicita el recurrente en su escrito de impugnación, la nulidad del auto motivado dictado por el Tribunal Militar Segundo de Control, de fecha seis de octubre de dos mil once, al respecto es preciso citar la sentencia N° 1500, de fecha tres de agosto de dos mil seis, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, donde se pronuncia de la siguiente forma:

“… Esta Sala, mediante sentencia n° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la función del juez de control durante al (sic) celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:
“Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación…En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…El anterior criterio jurisprudencial, había sido expresado ya por esta Sala en fallo n° 452 de 24 de marzo de 2004 (caso: Leiro Rafael Rodríguez), en el cual se determinó: “(...)
Por otra parte, con relación a lo decidido por el Juez de Juicio, en el presente caso, se observa que es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen; siendo así se estima que, tal como lo apreció el Juez de Juicio, en caso planteado se causó un perjuicio al imputado al no pronunciarse el Juez de Control sobre la acusación fiscal”.

Entonces puede concluirse que la audiencia preliminar tiene como objeto, entre otros, determinar si existen fundamentos serios para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se dicte el auto de apertura del juicio oral y público contra el imputado y lo hace el Juez de Control una vez que escuche las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal, a través del control formal y material de la acusación.

La decisión que dicte el juez de control en la audiencia preliminar conforme a lo establecido en el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal, debe plasmarse en un auto debidamente motivado, según lo dispuesto en el artículo 157 del vigente Código Orgánico Procesal Penal (artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal derogado), el cual exige que las decisiones del Tribunal sean emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad.

En tal sentido, se entiende por motivación, la función judicial que tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, la cual permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el imputado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos necesarios y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley.

En este mismo orden de ideas la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 024, Expediente Nº C11-254 de fecha veintiocho de febrero de dos mil doce, consideró la motivación como requisito indispensable en las decisiones judiciales, al señalar lo siguiente:

“… La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuáles han sido los motivos de hecho y Derecho, que llevaron al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro…”

Por su parte la sentencia Nº 303, emanada de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C12-52, de fecha primero de agosto de dos mil doce, establece la finalidad de la motivación de la siguiente manera:

“...la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento, sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario...”.

Esto significa que la falta de motivación es un vicio formal que puede traer consigo la nulidad del documento de la sentencia, dando lugar a que se retrotraigan las actuaciones al momento de su redacción donde se expliquen motivadamente los argumentos, de hecho y de derecho que llevaron al juzgador a dictar dicho fallo.

Ahora bien, establecido el concepto de motivación y las consecuencias de la falta de motivación, este Alto Tribunal Militar pasa a analizar el auto de fecha seis de octubre de dos mil once, mediante el cual se motivó la decisión dictada en la audiencia preliminar, para ello es necesario transcribir un extracto del mismo, el cual es del tenor siguiente:

“…PRUEBAS TESTIMONALES:
A los fines de comprobar la comisión de los hechos punibles donde se encuentran presuntamente incursos los ciudadanos G/D. GUSTAVO ALBERTO OCHOA MENDEZ como Presidente de CAVIM, del Teniente Coronel José Gustavo Arocha Pérez Gerente de Administración y Finanzas de CAVIM, Capitán José Alexander Guerra Rodríguez Gerente del Proyecto Zamorano, Capitán Igor Eduardo Nieto Buitriago Consultor Jurídico, y Capitán Alexis José Hércules Bello Coordinador de Plantas adscrito a la Gerencia de Aprovisionamiento. Y el ciudadano Pavel Vañatko de nacionalidad checa como Presidente de Comercializadora Los Checos C.A. se promueven en calidad de TESTIGOS al siguiente personal civil y militar, adscritos a la Fuerza Armada Nacional, Cavim; Policía del Estado Falcón, Dirección de Armas y Explosivos, entre otros, testimonios que resultan útiles, pertinentes y necesarios a los fines de probar las circunstancias de tiempo, modo, lugar y materialización de lo tipos penales calificados por este Despacho a los co-imputados a partir de este momento acusados…”.

De igual forma en el auto analizado, se hace mención a la apertura a juicio oral y público, en la siguiente forma:

“… admitida totalmente la acusación y luego de haber sido impuesto el imputado de procedimiento especial por admisión de hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no habiendo tal admisión de los hechos, SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO contra el ciudadano Capitán en situación de retiro Igor Eduardo Nieto Buitriago, titular de la cédula de identidad V.-10.157.81 (sic), por la comisión de los delitos militares de DILAPIDACIÓN DE FONDOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 570, en relación con el ordinal 1 del artículo 391; ADQUISICIÓN DE EFECTOS DAÑADOS, previsto y sancionado en el ordinal 5 del artículo 570; INOBSERVANCIA, previsto y sancionado en el artículo 435; EN GRADO DE COOPERADOR, previsto en el artículo 390, concatenado con el artículo 170; SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, establecida en el ordinal 1 del artículo 570 concatenado con el artículo 565 además de la circunstancia agravante del artículo 404 ordinal 2, todos del Código Orgánico de Justicia Militar por lo que emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran por ante el Tribunal Militar Primero de Juicio de Caracas y se ordena a la Secretaria remitir la documentación de las actuaciones al referido Tribunal Militar…”

Conforme se desprende de estos extractos del fallo recurrido, observa este Alto Tribunal que el Juez Militar de Control admitió totalmente la acusación fiscal y acogió la calificación jurídica dada por el Fiscal Militar a los hechos imputados contra el hoy acusado, según lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; dicho artículo le confiere al Juez de Control una amplia gama de potestades entre las cuales se encuentra, la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público y ordenar la apertura a juicio; así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, entre otras.
Ciertamente, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

“… Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba Ofrecida para el juicio oral...”.

Por su parte, el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“… Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron…“

Esta Corte Marcial, al analizar los extractos transcritos anteriormente y su adecuación a los artículos citados, observa que el juez a quo, no cumplió con lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual hace referencia a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, ya que en el auto recurrido solo se hace una transcripción de las mismas sin discriminar cuáles de ellas eran aplicables al ciudadano Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO y cuáles aplicables al resto de los imputados en la causa, de igual forma el sentenciador no cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos por el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en una inmotivación del fallo, por cuanto el mismo no contiene una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos ni una exposición sucinta de los motivos en que se funda su decisión.

Entonces, si el auto recurrido se encuentra afectado por el vicio de inmotivación, estamos en presencia de una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, los cuales se configuran cuando se han materializado actuaciones jurisdiccionales que van en contra de la Constitución y de la Ley Penal Adjetiva; es por ello, que al dictarse un auto de apertura a juicio sin cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 157, 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal y al omitir la motivación debida en cuanto a la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, el Tribunal Militar Segundo de Control, incurre en un agravio constitucional y en consecuencia se viola el derecho a la defensa y al debido proceso, al no desprenderse del contenido del auto apelado las razones del por qué del criterio judicial asumido.

Ahora bien, con base a lo explanado anteriormente, considera esta alzada que el auto de fecha seis de octubre de dos mil once emitido por el Tribunal Militar Segundo de Control de Caracas, con ocasión a la audiencia de preliminar celebrada el día treinta de septiembre de dos mil once, no efectuó el correcto juicio de valoración de todos los medios de pruebas promovidos por la vindicta pública en razón de no establecer la pertinencia y necesidad de todas las pruebas, limitándose solo a la transcripción de los elementos de convicción indicados en el escrito acusatorio; el contenido de esos elementos de convicción debieron ser examinados de manera individualizada, a los fines de comprobar si los mismos contenían o no aspectos que vincularan al ciudadano Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, con los delitos que le fueron imputados; es decir, el sentenciador no realizó un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaban la acusación.

En otras palabras, no se llevó a cabo el control material del escrito acusatorio, el cual va dirigido al examen de los requisitos de fondo de la acusación a los fines de determinar si el mismo contenía basamentos serios, ciertos y concretos que permitieran vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia denomina “pronóstico de condena”, constituyendo esto una violación al derecho a una tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, consagrados en el artículo 26 y en el numeral 1 del artículo 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de igual forma el auto analizado se encuentra afectado con el vicio de inmotivación, toda vez, que el tribunal a quo, no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se basó para fundamentar su decisión.

En consecuencia, en atención a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, es obligante declarar la nulidad absoluta de la acusación presentada por el ciudadano Capitán RUBÉN MADRID, Fiscal Militar Segundo Nacional contra el ciudadano imputado Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, así como la audiencia preliminar llevada a cabo el treinta de septiembre de dos mil once; el auto de fecha seis de octubre de dos mil once dictado con ocasión de la audiencia preliminar y los demás actos consecutivos que emanaron o dependieron del mismo, de acuerdo al contenido del artículo 179 eiusdem y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 180 ibídem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectan al ciudadano encausado antes nombrado.

se ordena retrotraer el proceso al estado que el Ministerio Público, en un lapso de treinta días contados a partir de la notificación de esta decisión, presente un nuevo acto conclusivo, de acuerdo a los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Así se resuelve.

En virtud de lo anteriormente expuesto y por cuanto las presentes denuncias comportan la nulidad de la acusación presentada por el ciudadano Capitán RUBÉN MADRID Fiscal Militar Segundo Nacional, contra el ciudadano imputado Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, así como la nulidad de la audiencia preliminar llevada a cabo por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas y el auto recurrido de fecha seis de octubre de dos mil once, este Alto Tribunal Militar se abstiene, por ser inoficioso, de conocer y resolver el resto de las denuncias planteadas por el apelante.

Así mismo, se mantiene el efecto de la medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, dictada en la audiencia de presentación al ciudadano imputado Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, por el Tribunal Segundo de Control de Caracas. Así se decide.

De conformidad con el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, esta decisión tendrá efecto extensivo a los ciudadanos: General de División (R) GUSTAVO ALBERTO OCHOA MÉNDEZ; Teniente Coronel (R) JOSÉ GUSTAVO AROCHA PÉREZ; Capitán JOSÉ ALEXANDER GUERRA RODRÍGUEZ; Capitán ALEXIS JOSÉ HÉRCULES BELLO y el ciudadano PAVEL VEÑATKO, por cuanto se encuentran en la misma situación y les son aplicables idénticos motivos que al recurrente, sin que en ningún caso les perjudique. Así se declara.
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, en calidad de imputado, asistido por la ciudadana abogada ANGY LILIANA ZAMBRANO QUINTERO, fundamentado en los numerales 4, 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 439, contra el auto de fecha seis de octubre de dos mil once, dictado por el Tribunal Militar Segundo de Caracas, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de los delitos de DILAPIDACIÓN DE FONDOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 570, en relación con el ordinal 1° del artículo 391; ADQUISICIÓN DE EFECTOS DAÑADOS, previsto y sancionado en el ordinal 5° del artículo 570; INOBSERVANCIA, previsto y sancionado en el artículo 435; EN GRADO DE COOPERADOR, previsto en el artículo 390, concatenado con el artículo 170; SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 570 concatenado con el artículo 565 además de la circunstancia agravante del ordinal 2° del artículo 404, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: SE ANULA, a petición de parte y en atención a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación presentada por el ciudadano Capitán RUBÉN MADRID, Fiscal Militar Segundo Nacional, contra el ciudadano imputado Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, la audiencia preliminar llevada a cabo por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, el auto recurrido de fecha seis de octubre de dos mil once y los demás actos posteriores a la celebración de la audiencia preliminar, de acuerdo al contenido de los artículos 179 y 180 ibídem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron al ciudadano encausado antes nombrado. TERCERO: SE ORDENA reponer el proceso al estado que el Ministerio Público, en un lapso de treinta días contados a partir de la notificación de esta decisión, presente un nuevo acto conclusivo, de acuerdo a los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE MANTIENE el efecto de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, dictada en la audiencia de presentación al ciudadano imputado Capitán (R) IGOR EDUARDO NIETO BUITRIAGO, por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas. QUINTO: De conformidad con el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, esta decisión tendrá efecto extensivo a los ciudadanos: General de División (R) GUSTAVO ALBERTO OCHOA MÉNDEZ; Teniente Coronel (R) JOSÉ GUSTAVO AROCHA PÉREZ; Capitán JOSÉ ALEXANDER GUERRA RODRÍGUEZ; Capitán ALEXIS JOSÉ HÉRCULES BELLO y el ciudadano PAVEL VEÑATKO, por cuanto se encuentran en la misma situación y les son aplicables idénticos motivos que al recurrente, sin que en ningún caso les perjudique.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, líbrense boletas de notificación a las partes; particípese lo conducente y remítanse la presente causa en su oportunidad legal por auto por separado al Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los ocho días del mes de abril de dos mil trece. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONEL CORONEL

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes y se participó al ciudadano ALMIRANTE DIEGO MOLERO BELLAVIA, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM-055-13.06

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE