REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 10

Caracas, 16 de abril de 2013 202° y 154° Exp. N° 10Aa-3494-2013 PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 13 de febrero de 2013, por los profesionales del derecho ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRIGUEZ y ANDRES ELOY CASTILLO, en su carácter de defensores de los ciudadanos LUIS ANTONIO VELASQUEZ BERROTERAN y DARWIN STARLIN ISTURDE ALVARADO, quienes recurren conforme lo dispuesto en los artículos 439 numeral 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 01 de febrero de 2013, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual acuerda “…NEGAR DECAIMIENTO DE MEDIDA, de conformidad con lo pautado en el artículo 236 párrafo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD HECHA POR EL ABG. ANDRES ELOY CASTILLO EN CONTRA DE SUS DEFENDIDOS LUIS ANTONIO VELASQUEZ BERROTERAN y DARWIN STARLIN ISTURDE ALVARADO…”. El Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO. En fecha 1 de abril de 2013, se solicito con carácter de urgencia el expediente original seguido en contra de los ciudadanos LUIS ANTONIO VELASQUEZ BERROTERAN y DARWIN STARLIN ISTURDE ALVARADO, a fin de admitir o no el recurso de apelación interpuesto por su defensa. En fecha 2 de abril del presente año, se recibe oficio N° 283-13, procedente del a-quo remitiendo anexo las actuaciones originales seguidas en contra de los ciudadanos antes mencionados. En fecha 2 de abril de 2013, en dicta auto el cual es del tenor siguiente: “(omisis) Revisadas como han sido las actuaciones, y visto que en el expediente original, seguido en contra de los ciudadanos ISTURDE ALVARADO DARWIN STARLIN y VELASQUEZ BERROTERAN LUIS ANTONIO, no corre inserta la resulta de la boleta de notificación emitida a nombre del abogado ANDRES ELOY CASTILLO, en su carácter de defensor de los ciudadanos supra mencionados, con respecto a la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 1 de febrero de 2013, en el cual NIEGA la solicitud de DECAIMIENTO DE MEDIDA, a favor de los mismos, es por lo que este Tribunal Colegiado acuerda remitir la causa original, a fin de que sea ubicada y anexada a las actuaciones dicha resulta, todo ello a los fines de admitir o no el recurso de apelación interpuesto por la defensa, y el cual cursa por ante esta Alzada, de conformidad a lo dispuesto en el último aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal”. En fecha 8 de abril de 2013, en virtud que no se ha recibido lo ordenado por esta Sala, se procedió dejar constancia bajo nota secretarial de lo siguiente: “(omisis) La suscrita Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ, secretaria adscrita a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la presente deja constancia que en esta misma fecha, siendo las nueve y quince (9:15 a.m.) horas de la mañana, la asistente adscrita a este Despacho Judicial DOLORES ALONZO, se comunicó vía telefónica con el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a fin de solicitar información relacionada con el expediente seguido en contra de los ciudadanos ISTURDE ALVARADO DARWIN STARLIN y VELASQUEZ BERROTERAN LUIS ANTONIO, ello en virtud de haber sido devueltas las actuaciones por cuanto no corre inserta la resulta de la boleta de notificación emitida a nombre del abogado ANDRES ELOY CASTILLO, en su carácter de defensor de los ciudadanos supra mencionados, con respecto a la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 1 de febrero de 2013, en el cual NIEGA la solicitud de DECAIMIENTO DE MEDIDA, a favor de los mismos, a fin de ser ubicadas u anexadas al expediente dichas resultas, siendo atendida por la asistente adscrita a dicho Tribunal MARITZA CARPIO, indicándole la misma que estaban ubicando dichas resultas, y serian remitidas las actuaciones de inmediato”. En fecha 9 de marzo de 2013, se reciben las actuaciones original procedentes del Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo constante de 478 folios útiles causa seguida en contra de los ciudadanos ISTURDE ALVARADO DARWIN STARLIN y VELASQUEZ BERROTERAN LUIS ANTONIO. En fecha 10 de abril de 2013, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN Los profesionales del derecho ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRIGUEZ y ANDRES ELOY CASTILLO, en su carácter de defensores de los ciudadanos LUIS ANTONIO VELASQUEZ BERROTERAN y DARWIN STARLIN ISTURDE ALVARADO, en su escrito de apelación señaló lo siguiente: CAPITULO II FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS … Omisis… La ciudadana Juez, considera que los delitos tipificados en la Ley Especial de Drogas, no tienen, ni pueden otorgarle Beneficios Procesales, esto es incorrecto porque cuando el Titular de la Acción Penal, en el lapso de Ley no interpone el acto conclusivo de la acusación, lo procedente y ajustado a derecho es otorgar la libertad y podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva, y se otorga la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, es lógico que deben estar llenos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así está contemplado en el artículo 242 Ejusdem, cuando señala: siempre que los supuestos que motivan la privación de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes… …Omisis… Empero, la cautelar referida supra, en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos. Tampoco podría pensarse que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño causado que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes. Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV, del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo, sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de obstaculización de la investigación, tal y como lo disponen los artículos 251 y 251 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. …Omisis… Sin embargo, ese derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares como la detención preventiva o detención provisional, sin que ello signifique, se insiste, presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado, garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho, de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas seas dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. …Omisis… DE LA INAPLICABILIDAD DE LA JURISPRUDENCIA NUMERO 1728 La Ley orgánica de Drogas que entró en vigencia el día 15 de septiembre del año 2010, no prohíbe el otorgamiento de medidas cautelares de libertad, a los procesados por los delitos tipificados en esta Ley, como si lo señalaba en su artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ya derogada), en el último aparte del artículo 31, que señalaba: Estos delitos no gozaran de beneficios procesales, derogada según disposición derogatoria, contemplada en la Ley Orgánica de Drogas, según Gaceta Oficial número 39.510, de fecha 15 de septiembre del año 2010. Ahora, nos preguntamos, si la Jurisprudencia, es la interpretación de una norma que interpretó nuestro Maximo Tribunal, Sala Constitucional, interpretó correctamente el artículo 31 y 32 de la ya derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prohibía de manera expresa el otorgamiento de medidas cautelares, pero esa prohibición no estaba dirigida a aquellos en los cuales en el lapso de Ley el Ministerio Público, no interponga el acto conclusivo de la acusación. La jurisprudencia numero 1728 era aplicable a una Ley que fue derogada, y esa prohibición no puede ser extensiva a una Ley Orgánica de Drogas vigente, hay alguna prohibición, la respuesta es negativa. Cuando el Ministerio Público no interpone el acto conclusivo de la acusación fiscal, por mandato del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, o en este caso, después de los treinta (30) días otorgado por el Juez en Funciones de Control para que concluyese la investigación, procede en derecho la libertad del imputado o imputada, lo cual desdice la posición de la ciudadana Juez en Funciones de Control, cuando señala que en materia de drogas, no procede el otorgamiento de medidas cautelares, aquí hay que diferenciar, cuando se otorga una medida cautelar de libertad en la Audiencia para Oír al Aprehendido o Aprehendida, en caso de aprehensión y en la Audiencia para oír al imputado o imputada, en aquellos casos que exista en contra del imputado una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad 8mal llamada Orden de Aprehensión), cuando se solicita un examen y revisión de la Medida de Coerción, según la explicitud contendida en el artículo 250 Ejusdem). Lo que sucede en la causa que nos ocupa, es que ciertamente el acto conclusivo de la acusación Fiscal, fue interpuesto en el lapso legal, se fijó la Audiencia Preliminar, los Defensores hicieron uso de las facultades de los partes, según la explicitud contenida en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal (vigencia anticipada), interpusimos las excepciones del artículo 28 numeral 4° letra “i”, por incumplimiento por parte del Ministerio Público, de los requisitos del artículo 308 numerales 2°, 3°, 4° y 5° Ejusdem, y en el Acto de Audiencia Preliminar, una vez oídas a las partes, el ciudadano Juez procede a declarar la Nulidad del acto conclusivo de la Acusación Fiscal, y las consecuencias inmediatas de esa decisión son: cuando se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación Fiscal, necesariamente esta decisión debe conllevar a la libertad bajo medida cautelar de los privados de la libertad, porque desaparece el único requisito que permitía que esa medida cautelar judicial preventiva de libertad, mantuviese su vigencia, la invalidez de ese acto de Audiencia Preliminar, excepciones interpuestas, acto de Audiencia Preliminar, a excepción de la declaratoria de Nulidad ya que no se puede considerar típicamente perfecto, porque ese acto anulado opera como requisito sine qua non de la realización de otro subsiguiente PETITORIO Honorables Jueces, solicitamos que el presente Recurso de apelación de Auto, sea admitido, sustancia conforme a derecho y declarado con Lugar y le sea otorgada nuestros defendidos ciudadanos: LUIS ANTONIO BERROTERAN VELASQUEZ, y DARWIN STARLIN ISTUDE ALVARADO, una medida cautelar de presentación periódica por ante la sede del Tribunal A-quo, de conformidad con el contenido del artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, porque hasta la presente fecha han transcurrido sesenta y cuatro (64) días después de haberse realizado el acto de audiencia preliminar, en el cual se le otorgo al Ministerio Público un lapso de treinta (30) días para que terminara la investigación, el otorgamiento de esta medida cautelar sustitutiva no se puede interpretar como un acto público, cuya tutela, por tanto debe ser previstas por los órganos jurisdiccionales y los acusados siguen sujetos a la jurisdicción del Tribunal. La tendencia internacional es la de establecer los límites temporales a la duración de las medidas de coerción personal y específicamente se refiere a la medida cautelar judicial privativa preventiva de libertad, y actualmente nuestros defendidos se encuentran privados de su libertad, desde el día 24 de mayo del año 2012, lo que se traduce en siete (7) meses, y quince (15) días, prolongándose esa investigación más allá del límite señalado por el legislador, sin que exista en contra de los imputados el acto conclusivo de la acusación fiscal. Los jueces deben ser guardianes y garantes del derecho positivo existente y proteger los derechos humanos de aquellos presos que están a la orden o disposición de los tribunales de la República, no se puede aceptar ninguna situación que pueda menoscabar esa garantía constitucional de vital importancia, como lo es el derecho a la libertad, esa proyección de ese derecho se refleja en otros derechos tales como: 1.- ser oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de los derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación en materia penal; 2.- ser considerado inocente mientras no se pruebe la culpabilidad de acuerdo con la ley, en juicio público, en el que se respeten las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa en todo estado y grado de la causa”. -II- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO POR EL MINISTERIO PÚBLICO La profesional del derecho LAURA ISABEL MÁRQUEZ ORTA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, señaló lo siguiente: “(omisis) En primer término, aprecia esta Representación del Ministerio Público que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR por se manifiestamente infundado, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, cómo el Juzgador del Tribunal Quinto (5°) DE Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha primero (01) de febrero de dos mil trece (2013), explana suficientemente las razones por las cuales acuerda negar la solicitud de decaimiento de la medida que pesa contra los ciudadanos LUIS ANTONIO VELÁSQUEZ BERROTERAN y DARWIN STARLIN ISTURDE ALVARADI, conforme al dispositivo del parágrafo 4° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la DECLARATORIA SIN LUGAR del recurso de apelación de auto. En contradicción a lo que refiere la defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la decisión, debemos señalar que estas medidas establecidas en la ley penal adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de oficialidad, ya que el aseguramiento de los imputados y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento de la imputación formal. …Omisis… Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal, es precisamente la protección de ese proceso. Otro Criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de los imputados, ciudadanos LUIS ANTONIO VELASQUEZ BERROTERAN y DARWIN STARLIN ISTURDE ALVARADO, los cuales, en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una medida privativa de libertad contra el procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO Por lo que en definitiva, solicito la DECLARATORIA SIN LUGAR de la Apelación de autos incoada por la Defensa de los imputados ciudadanos LUIS ANTONIO VELASQUEZ BERROTERAN y DARWIN STARLIN ISTURDE ALVARADO, y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio”. -II- DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 1 de febrero de 2013, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos: “(omisis) Por lo anteriormente expuesto, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control acuerda NEGAR DECAIMIENTO DE MEDIDA, de conformidad con lo pautado en el artículo 236 párrafo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD HECHA POR EL ABG. ANDRES ELOY CASTILLO EN CONTRA (sic) DE SUS DEFENDIDOS LUIS ANTONIO VELASQUEZ BERROTERAN y DARWIN STARLIN ISTURDE ALVARADO…”. -III- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El presente recurso de apelación se circunscribe a la decisión proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual acuerda “…NEGAR DECAIMIENTO DE MEDIDA, de conformidad con lo pautado en el artículo 236 párrafo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD HECHA POR EL ABG. ANDRES ELOY CASTILLO EN CONTRA DE SUS DEFENDIDOS LUIS ANTONIO VELASQUEZ BERROTERAN y DARWIN STARLIN ISTURDE ALVARADO…”. Alegan los recurrentes entre otras cosas: -Que al negársele a sus defendidos el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, porque esta decayó transcurrido el lapso de 30 días que lo otorgó el abogado BRAULIO SANCHEZ, en su carácter de Juez Quinto (5°) en funciones de Control, el día 5 de noviembre del 2012. (folio 20 del cuaderno de apelación). -Que el legislador en el artículo 236 párrafo cuarto señala: (…) vencido el lapso y su prorroga, si fuere el caso, sin que el o la Fiscal del Ministerio Público haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva”. (folio 20 del cuaderno de apelación). -Que esa medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, que se mantiene de manera ilegal, atenta contra el Debido Proceso, y específicamente contra el derecho a la libertad consagrado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (folio 20 del cuaderno de apelación). -Que la (sic) Juez, esperó que el Ministerio Público presentara el acto conclusivo, para declarar “Sin Lugar” la solicitud de decaimiento de la medida de coerción personal, no obteniendo la defensa una respuesta oportuna ante sus peticiones, el Ministerio Público remitió a la sede del Tribunal a-quo, el expediente sin ningún tipo de acto conclusivo, y luego le remiten el expediente para que interponga el acto conclusivo correspondiente. (folio 21 del cuaderno de apelación). -Que la (sic) Juez, considera que los delitos tipificados en la Ley Especial de Drogas, no tienen, ni pueden otorgársele Beneficios Procesales, esto es incorrecto porque cuando el Titular de la Acción Penal, en el lapso de ley no interpone el acto conclusivo de la acusación, lo procedente y ajustado a derecho es otorgar la libertad y podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva, llenos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. (folio 22 del cuaderno de apelación). Pretenden los recurrentes: Declare con lugar el recurso de apelación y le sea otorgada a sus defendidos LUIS ANTONIO BERROTERAN VELASQUEZ Y DARWIN STARLIN ISTUDE ALVARADO, una medida cautelar de presentación periódica por ante la sede del Tribunal a-quo, de conformidad con el contenido del artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el otorgamiento de esta medida cautelar sustitutiva, no se puede interpretar como un acto para crear impunidad porque la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto debe ser prevista por el Órgano Jurisdiccional y los acusados siguen sujetos a la jurisdicción del Tribunal. La tendencia internacional es la de establecer los límites temporales a la duración de las medidas de coerción personal y específicamente se refiere a la medida cautelar judicial privativa preventiva de libertad, desde el día 24 de mayo del año 2012, lo que se traduce en ocho (8) meses y dieciocho (18) días, si bien es cierto que el 30-1-2013 el Ministerio Público, interpuso acto conclusivo, esto es violatorio de los lapsos procesales, que son de orden público, y no puede ser sometido, ni mucho menos adecuarse a las necesidades o pretensiones de las partes o del Juez, en este caso lo procedente y ajustado a derecho es el otorgamiento de una medida cautelar judicial de libertad, de acuerdo a las exigencias del artículo 236 parágrafo 3 del Código Orgánico Procesal Penal. los Jueces deben ser guardianes y garantes del derecho positivo existente y proteger los derechos humanos de aquellos presos que están a orden de los tribunales de país, no se puede aceptar ninguna situación que pueda menoscabar esa garantía constitucional de vital importancia, esa proyección del derecho a la libertad se refleja en otros derechos tales como 1.-ser oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de los derechos y obligaciones o para el examen de cualquier culpabilidad de acuerdo a la ley, en juicio público, en el que se respeten las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa en todo estado y grado de la causa. Vistos los argumentos esgrimidos por los recurrentes, los cuales centran su petición al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad sobre la base de la no presentación del acto conclusivo dentro del lapso establecido por el Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que a decir de los mismos impugnantes, el expediente fue remitido a la Fiscalía el día 7 de diciembre del año 2012, el lapso otorgado para interponer el acto conclusivo debió terminar el día 5 de diciembre del año 2012 fecha que confunde el recurrente pues el 5 de diciembre de 2012, es anterior a la fecha de remisión, por otro lado por un error involuntario el expediente fue enviado a la Fiscalía el día 7 de diciembre del 2012, y el acto conclusivo fue presentadopor la ciudadana Fiscal Centésimo Noveno DRA. LAURA MARQUEZ ORTA, el día 30 de enero de 2013, por lo que significa que fue después de dos (02) meses y veinticinco (25) días, de la celebración del acto de audiencia preliminar, y después de un (01) mes y veintitrés (23) días de habérsele remitido el expediente. (folio 20 del cuaderno de apelación). Aducen además los recurrentes, que sus defendidos, puede, optar a una medida cautelar sustitutiva de libertad, pues el a-quo, incurre en una errónea aplicación de la Jurisprudencia N° 1728. Para resolver, pasa la Sala a examinar, las actas que conforman el expediente original, a los fines de verificar el iter procesal, desde la audiencia de fecha 5 de noviembre de 2012, en la cual se decretó: “(omisis) PRIMERO: Decreta la NULIDAD ABSOLUTA del acto conclusivo de acusación interpuesto por la representación Fiscal en contra de los ciudadanos DARWIN ESTARLIN ISTURDE ALVARADO y BERROTERAN VELASQUEZ LUIS ANTONIO, por violación del derecho al debido proceso y su concreción por excelencia al derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad con los artículos 25 de nuestra Carta Magna y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se ordena la remisión del presente expediente a la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que interponga nuevamente el acto conclusivo correspondiente en un lapso no mayor de treinta (30) días contados a partir de la recepción de las presentes actuaciones en el Despacho Fiscal. SEGUNDO: En cuanto a la medida de coerción personal que pesa contra los ciudadanos DARWIN ESTARLIN ISTURDE ALVARADO y BERROTERAN VELASQUEZ LUIS ANTONIO, se acuerda mantener la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad impuesta en su oportunidad manteniéndose como sitio de reclusión la Penitenciaria General de Venezuela…” (folio 319 del expediente original). Así pues se aprecia que una vez emitido el pronunciamiento el cual riela a los folios 296 al 319 del expediente original, en fecha 7 de diciembre de 2012, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, remite a la Fiscalía Centésima Décima Novena (119) del Ministerio Público del Área Metropolitana de caracas, el expediente (folio 323 del expediente original). En fecha 23-1-2013, la abogada LAURA ISABEL MÁRQUEZ ORTA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, remite al Juzgado a-quo el expediente seguido en contra de los ciudadanos LUIS ANTONIO BERROTERAN VELASQUEZ y DARWIN STARLIN ISTURDE. En fecha 8 de enero de 2013, el abogado ANDRES ELOY CASTILLO, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos LUIS ANTONIO BERROTERAN VELASQUEZ y DARWIN STARLIN ISTURDE, presentan escrito por ante el Juzgado de la causa, sobre la base de idénticos argumentos los cuales se aprecian del escrito que riela en el expediente original desde los folios 327 al 336 y en el cuaderno de incidencias que ingresa a este Órgano Colegiado desde el folio 33 al 43, solicitando una medida cautelar sustitutiva, prevista en los artículos 156, 236 párrafo cuarto y 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 325 del expediente original), lo que trajo como consecuencia, el fallo hoy recurrido, el cual riela a los folios 367 al 371 del expediente original. En fecha 30 de enero de 2013, el Ministerio Público consignó, escrito de acusación en contra de los ciudadanos LUIS ANTONIO BERROTERAN VELASQUEZ y DARWIN STARLIN ISTURDE, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. (folios 338 al 353 del expediente original). El 1 de febrero de 2013, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dicta la siguiente decisión: “(omisis) expone la Defensa Privada en su escrito de solicitud, ante este Juzgado de conformidad con el artículo 236 párrafo cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, y le sea otorgada a mis defendidos ciudadanos LUIS ANTONIO BERROTERAN VELASQUEZ y DARWIN STARLIN ISTURDE, una medida cautelar de presentación periódica por ante la sede del Tribunal a-quo, de conformidad con el artículo 242 ordinal (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, porque hasta la presente fechan han transcurrido sesenta y cuatro (64) días después de haberse realizado el acto de audiencia preliminar, en el cual se le otorgo al Ministerio Público un lapso de treinta (30) días para que terminara la investigación, el otorgamiento de esta medida cautelar sustitutiva no se puede interpretar como un acto para crear impunidad porque la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por lo tanto debe ser prevista por los órganos jurisdiccionales y los acusados siguen sujetos a la jurisdicción del Tribunal. La tendencia internacional es la de establecer los limites temporales a la duración de las medidas o coerción personal y específicamente se refiere a la medida cautelar judicial privativa preventiva de libertad, y actualmente nuestros defendidos se encuentran privados de su libertad, desde el día 24 de mayo del año 2012, lo que se traduce en siete (7) meses y quince (15) días, prolongándose esa investigación más allá del limite señalado por el legislador, sin que exista en contra de los imputados el acto conclusivo de la acusación Fiscal. En fecha 30 de enero de 2013, se recibe escrito de acusación, de la Fiscal Centésimo Decimonoveno (119) ABG. LAURA ISABEL MARQUEZ ORTA, donde solicita que se mantenga la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa sobre los ciudadanos LUIS ANTONIO BERROTERAN VELASQUEZ y DARWIN STARLIN ISTURDE, por la comisión del delito previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROIPICAS, en perjuicio de la Salud Pública y la Colectividad del Estado Venezolano, así como en el tipo penal previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como es el delito de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 ordinales (sic) 2, 3 y 4 y parágrafo primero, en relación con el artículo 238 ordinal (sic) 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponérsele, con ocasión a la gravedad de las imputaciones realizadas; medida proporcional al daño causado, que obra en el animo de este representante del Ministerio Público, para considerar que existe un inminente peligro de fuga y de obstaculización de las resultas del proceso, toda vez que las circunstancias que llevaron al juzgado a su cargo a tomar dicha medida no han variado, aunado al criterio reiterado en sentencia 1728 de fecha 10-12-2009 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, la cual establece que los delitos de Tráfico de Drogas son considerados de Lesa Humanidad y en consecuencia la imposibilidad de otorgar en los mismos medidas cautelares distintas a la privación judicial preventiva de libertad. Este despacho considera que lo procedente y ajustado a derecho es negar la solicitud por DECAIMIENTO DE MEDIDA, de conformidad con lo pautado en el artículo 236 párrafo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el ciudadano ANDRES ELOY CASTILLO, a favor de los imputados LUIS ANTONIO BERROTERAN VELASQUEZ y DARWIN STARLIN ISTURDE, en primer término porque se encuentran llenos los extremos de los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en el hecho que se les atribuye, y en segundo término que conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias N° 1723 y 1728 de fecha 10/12/2009, las cuales señalan, que en relación a los hechos que se precalifican con base al artículo 31 de la derogada Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ahora con fundamento en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, debe decretarse Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, si los hechos encuadran en los supuestos establecidos en el hoy artículo 149 de la ley especial que rige la materia, es decir, que no procede medidas cautelares sustitutivas de libertad Y ASI SE DECLARA. DISPOSITIVA Por lo anteriormente expuesto, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control acuerda NEGAR DECAIMIENTO DE MEDIDA, de conformidad con lo pautado en el artículo 236 párrafo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD HECHA POR EL ABG. ANDRES ELOY CASTILLO EN CONTRA (sic) DE SUS DEFENDIDOS LUIS ANTONIO VELASQUEZ BERROTERAN y DARWIN STARLIN ISTURDE ALVARADO…”. (folios 368 al 371 del expediente original). En razón de lo precedentemente, constado y dado que el fundamento de la petición de los abogados el cual se centró en la omisión por parte del Ministerio Público de presentar acto conclusivo en el tiempo establecido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, considera este Órgano Colegiado prudente traer a colación el actual artículo 230 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud del dispositivo del fallo recurrido, el cual señala, que niega el decaimiento de la medida privativa de libertad, dicha norma establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.. Excepcionalmente, y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena mínima para el delito más grave. Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras…” Confunde el Juzgador el decaimiento de la medida privativa preventiva de libertad, contenida en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, con el cuarto aparte del artículo 236 ejusdem, que establece: “Articulo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: …Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa… En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…”. De lo anterior se colige, que una vez transcurrido el lapso previsto en la norma anterior, el Juez o Jueza debe otorgarle la libertad al imputado, sin embargo no ocurrió ni la defensa realizó lo propio para que el Juzgador emitiera su pronunciamiento, pues fue tan sólo el día 8 de enero de 2013, que presentó el escrito que arrojo la decisión hoy recurrida, es decir, hubo inactividad por parte de la defensa en ese periodo, pretendiendo una vez transcurrido dicho periodo de tiempo, y con un acto conclusivo presentado, que se imponga a sus defendidos de una medida menos gravosa, en razón del presunto agravio. Tal como lo señala el Ministerio Público, en su escrito de contestación, las sentencias vinculantes son de obligatorio cumplimiento y deben ser acatadas por todos los Jueces, por lo tanto, el Juez está obligado a examinar cada caso en concreto; y sobre dicho análisis debe ponderar, si es procedente o no otorgarle una medida cautelar sustitutiva de libertad a determinado imputado, atendiendo a la gravedad del delito y a las circunstancias que rodean el hecho en el cual se encuentran presuntamente involucrados, y si los mismos se circunscriben a delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas y sobre la base del análisis en particular antes referido, el Juez puede o no otorgar la medida cautelar sustitutiva de libertad. El caso sub-juice, el Juez ponderó dichas circunstancias con lo cual procedió a negar dicha solicitud. Ahora bien, como se indicó ut-reto en el caso de marras, ya existe acto conclusivo presentado en contra de los ciudadanos LUIS ANTONIO VELASQUEZ BERROTERAN y DARWIN ESTARLIN ISTURDE ALVARADO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por otro lado no pueden pretender los recurrentes que la Corte de Apelaciones retrotraiga el tiempo a dicha circunstancia para ordenar el cese de la medida privativa preventiva de libertad, pues en el actual iter procesal seria revisar una medida cautelar sustitutiva de libertad, que no le está dado a esta Instancia Superior, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo cual este Tribunal Colegiado considera que no le asiste la razón a los abogados hoy recurrentes, por lo tanto resulta improcedente otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad, por cuanto los ciudadanos LUIS ANTONIO VELASQUEZ BERROTERAN y DARWIN ESTARLIN ISTURDE ALVARADO, ya cuentan con el acto conclusivo correspondiente sin menoscabo, que puedan solicitar la revisión de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. -IV- DISPOSITIVA Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 13 de febrero de 2013, por los profesionales del derecho ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRIGUEZ y ANDRES ELOY CASTILLO, en su carácter de defensores de los ciudadanos LUIS ANTONIO VELASQUEZ BERROTERAN y DARWIN STARLIN ISTURDE ALVARADO, quienes recurren conforme lo dispuesto en los artículos 439 numeral 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 01 de febrero de 2013, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual acuerda “…NEGAR DECAIMIENTO DE MEDIDA, de conformidad con lo pautado en el artículo 236 párrafo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD HECHA POR EL ABG. ANDRES ELOY CASTILLO EN CONTRA DE SUS DEFENDIDOS LUIS ANTONIO VELASQUEZ BERROTERAN y DARWIN STARLIN ISTURDE ALVARADO…”, por cuanto los ciudadanos LUIS ANTONIO VELASQUEZ BERROTERAN y DARWIN ESTARLIN ISTURDE ALVARADO, ya cuentan con el acto conclusivo correspondiente sin menoscabo, que puedan solicitar la revisión de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. SONIA ANGARITA LA JUEZ-PONENTE DRA. GLORIA PINHO EL JUEZ DR. JESUS BOSCAN URDANETA EL SECRETARIO ABG. JOSE ALBERTO CASTILLO En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. EL SECRETARIO ABG. JOSE ALBERTO CASTILLO SA/JBU/GP/CMS/da Exp. No. 3494-13(Aa) S-10.