TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 24 de Septiembre de 2012 Años: 202º y 153º

ASUNTO: KP01-R-2012-000246
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2008-009757

PONENTE: ABG. JOSE RAFAEL GUILLEN COLMENARES

Partes:
Recurrente: Abogado PEDRO JOSÉ TROCONIS DA SILVA, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO.

Fiscalía: Fiscal 13° del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en fecha 17 de Febrero de 2012 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual negó por improcedente la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al ciudadano DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO, por el delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Profesional del Derecho Abogado PEDRO JOSÉ TROCONIS DA SILVA, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO, contra la decisión dictada en fecha 17 de Febrero de 2012 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual negó por improcedente la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto a su defendido, por el delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en fecha 03 de Septiembre de 2012, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. José Rafael Guillen Colmenares, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 06 de Septiembre del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:
CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2008-009757, interviene el Abogado PEDRO JOSÉ TROCONIS DA SILVA, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO, tal como consta del presente Asunto. Por lo que se encuentra legitimado para interponer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, CERTIFICA: que el lapso a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 22/08/2012 día hábil siguiente en que fue interpuesto el recurso de apelación del auto de fecha 17-02-2012, hasta el día 28/08/2012 transcurrieron (5) días hábiles, asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal por el recurrente Abogado PEDRO JOSÉ TROCONIS DA SILVA, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO, el día 31/05/2012. Computo efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento se deja constancia que desde el 29/06/2012, día hábil siguiente al Emplazamiento efectuado a la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de que contestase el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado PEDRO JOSÉ TROCONIS DA SILVA, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO, en el presente asunto, hasta el día 03/07/2012, transcurrieron tres (03) días hábiles y que el plazo a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal venció en ese mismo día. Se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación en fecha 03/07/2012. Computo efectuado de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

"...Quien suscribe, PEDRO JOSÉ TROCONIS DA SILVA (…) actuando en mi carácter de defensor del ciudadano DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO (…) ante usted ocurro muy respetuosamente para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra la decisión dictada en fecha 9 de marzo del presente año (…) en donde declara NIEGA POR IMPROCEDENTE LA FÓRMULA ATERNATIVA DE RÉGIMEN ABIERTO, lo que significa, que ocasiona un gravamen irreparable a mi representado, lo que a tenor del numeral 5 del artículo 447 ejusdem, sirve de fundamento al presente recurso, el cual se presenta bajo los siguientes alegatos:
I
De la decisión apreciamos, que el ciudadano juez de ejecución considera, que en la presente causa, se encuentra llenos todos lo extremos de procedencia prevista en la ley adjetiva penal, para el otorgamiento de la fórmula alternativa de régimen abierto a mi representado.
(Omisis)…
Tal decisión evidentemente ocasiona un gravamen irreparable que atenta contra varios derechos constitucionales del penado, toda vez que al negar la referida fórmula de cumplimiento de penal, luego de considerar su procedencia, procedió de manera desacertada, a decretar su improcedencia, por considerar que el delito por el cual fue condenado mi defendido era el de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que la cantidad incautada, en bajo a un principio de proporcionalidad no establecido en ley alguna, establece que las fórmulas deben considerarse según la cantidad incautada, lo cual hemos tratar de estudiar a fondo el soporte fáctica de tal argumento, no encontrándonos, con bases sólidas que lo hagan sustentable.
(Omisis)…
Ahora bien, se observa igualmente que la concesión de alguna de las fórmulas de cumplimiento de la pena que preceptúa el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto no constituye una obligación para el juez, a tenor de lo establecido en los artículos 65 y 67 de la Ley de Régimen Penitenciario, debe considerar el jurisdiscente en casos como el presente, la interpretación del artículo 29 de la Constitución de la República, en cuanto a que la medida alternativa solicitada, era procedente, toda vez, que no crea impunidad.
II
PETITORIO
Sobre la base de todo lo antes expuesto, es por lo que solicito que el presente Recurso de Apelación de Autos, sea admitido y declarado CON LUGAR y en consecuencia ANULE la decisión recurrida que negó la procedencia de la fórmula alternativa solicitada y se proceda a su otorgamiento…”.

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 03 de Julio de 2012, la Abogada ROSIMAR GONZÁLEZ COLMENÁREZ, actuando con el carácter de Fiscal Décima Tercera del Ministerio Público, presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

"... Yo ROSIMAR GONZÁLEZ COLMENÁREZ, actuando en mi carácter Fiscal Provisorio Décimo Tercera (13º) del Ministerio Público (…) acudo ante Usted, a los fines de dar CONTESTACIÓN (…) al RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado PEDRO JOSÉ TROCONIS DA SILVA (…) contra la decisión dictada en fecha 22/02/12 por el Juzgado 2º de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Lara; en los términos siguientes:
ELEMENTOS DE HECHO
En fecha 19/06/08 el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Extensión Carora, condenó al ciudadano DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO (…) a cumplir la pena de NUEVE 8099 AÑOS DE PRISIÓN (…)
En fecha 16/10/08 el Juzgado 2º de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ejecutó y practicó cómputo de la pena correspondiente.
En fecha 28/10/08, el Juzgado 2º de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, reformó el cómputo de la pena.
(Omisis)…
ELEMENTOS DE DERECHO
(Omisis)…
PETITORIO
Por los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho ya expuestos, y en atención a que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es considerado por nuestro Máximo Tribunal como Delito de Lesa Humanidad que atenta contra la salud pública, bienes y seguridad social, es por lo que esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a los integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el Recurso de Apelación interpuesto, declare lo siguiente:
1. Que el presente Recurso de APELACIÓN SEA admitido.
2. Que el presente Recurso de Apelación sea declarado SIN LUGAR, y se ratifique la decisión dictada en fecha 22/02/12 dictada por el Juzgado 2º de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual negó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de la Pena de Régimen Abierto al penado DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO, Titular de la Cédula de Identidad Nº 9.214.045, Así se declare…”.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 17 de Febrero de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, negó por improcedente la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al ciudadano DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO, por el delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la que expresa:

"...Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 500 y 506 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de proveer y estudiar sobre el la posibilidad del otorgamiento de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena en relación al beneficio correspondiente, se hace en los siguientes términos:
Consta en autos que DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO C.I. Nº 9. 214.045, fue Sentenciado a cumplir la pena Nueve (09) Años de Prisión, por la comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos

Establece el ordinal 1° del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Artículo 500. El Destino al Régimen Abierto podrá ser acordado por el Tribunal de Ejecución cuando el penado haya cumplido por lo menos Un Tercio (1/3) de la pena impuesta.”
Cursa Auto de Ejecución de Computo de la Pena, donde se evidencia que el Penado Opta conforme al tiempo transcurrido al Régimen Abierto al tener cumplido Tres (03) Años, que sería a partir del 02-02-2010.
En razón de la antes señalado se concluye, que en lo atinente a la oportunidad legal para optar a la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, de conformidad con el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, encuentra quien aquí decide que tal requisito legal se encuentra satisfecho. Y así Se Declara.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes
1. Que No haya cometido algún Delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional Durante el Cumplimiento de la Pena.
2. Que el interno o interna haya sido Clasificado o clasificada previamente en el Grado de Mínima Seguridad por la Junta de Clasificación y Tratamiento del Establecimiento Penitenciario, la cual estará presidida por el Director o Directora del Centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los Equipos Jurídicos, Médicos, de Tratamiento y de Seguridad del mismo, así como por un Funcionario designado o Funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una Representante del Equipo Técnico que realice la Evolución Progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3. Pronóstico de Conducta Favorable del penado o penada, emitido de a cuerdo a la evaluación realizada por un Equipo Técnico constituido por un Psicólogo o Psicóloga, un Criminólogo o Criminóloga, un Trabajador o Trabajadora Social y un Médico o Médica Integral, siendo opcional la incorporación de un o una Psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del Equipo Técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de Derecho, Psicología, Trabajo Social y Criminología, o Médicos y Médicas cursantes de la especialización de Psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como Médicos o Médicas Titulares del Equipo Técnico.
4. Que alguna Medida Alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada No Hubiese Sido Revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

VERIFICACION DE LOS REQUISITOS
1.- Se constató de la revisión hecha al Sistema Informático Iuris 2000 y al presente asunto que al penado no se le lleva otras causas por la comisión DE OTROS DELITOS QUE SE HAYAN COMETIDO DURANTE EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA y cursa Certificación de Antecedentes Penales emitidos por el Jefe de la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, donde se deja Constancia que el Penado NO PRESENTA ANTECEDENTES PENALES distintos al de la presente causa y.
2.- Consta Informe de la Junta de Clasificación practicado al referido penado emanado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios donde como conclusión emiten una CLASIFICACIÓN DE MÍNIMA SEGURIDAD
3.- Se refleja PRONÓSTICO DE CONDUCTA FAVORABLE
4.- Por otra parte NO SE DESPRENDE DE LAS ACTAS ni de la revisión del Sistema Juris 2000, que al penado le hubiese sido otorgada formula alternativa de cumplimiento de pena con anterioridad, QUE SE LE HUBIESE REVOCADO.
Verificado como ha sido que se cumplieron los requisitos establecidos en el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y aún y cuando el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Vinculante, estableció que pese a que estos Delitos son de “Lesa Humanidad”, no se le puede oponer el contenido del artículo 29 Constitucional a las Medidas Alternativas al Cumplimiento de Penas, cuando señaló en sentencia Nº 3167, de fecha 09 de Diciembre de 2002, que “…La Sala observa, sin embargo, conforme a lo decidido por ella en su Sentencia n° 1472/2002 del 27 de junio, que no es oponible stricto sensu el contenido del artículo 29 constitucional a las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena (suspensión condicional [artículos 42 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal], suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena y la redención judicial de la pena por el estudio y el trabajo -Libro Quinto, Capítulo Tercero eiusdem-), pues tales fórmulas no implican la impunidad…”; Sin embargo al revisar la mencionada Sentencia 1472 de la misma Sala, vemos que ésta también estableció: “…Ahora bien, se observa igualmente que la concesión de alguna de las fórmulas de cumplimiento de la pena que preceptúa el artículo 64 de la parcialmente derogada Ley de Régimen Penitenciario, no constituye una obligación para el jurisdicente, por el contrario es facultativa o potestativa de éste (subrayado por el Tribunal), a tenor de lo establecido en los artículos 65 y 67 eiusdem…”; Así vemos que los mencionados artículos de la indicada Ley establecía la potestad del Juez para otorgar dichas fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas, pasando actualmente a ser de igual manera una Potestad del Jurisdicente, pues se establece que el Tribunal de Ejecución “podrá autorizar” o “podrá ser acordada”, lo que significa una facultad y no una obligación, pues, si el legislador hubiere querido que fuera una obligación debió incluir la palabra “deberá” que es imperativa, y no “podrá” que es facultativa.
En este sentido, es de suma importancia señalar que DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO C.I. Nº 9. 214.045, fue sentenciado por el delito por el cual los acusó el Ministerio Público, vale señalar Trafico en la Modalidad de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, hecho este en el cual se incautaron VEINTITRES KILOS CON SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO GRAMOS, (23) Kg. (755) Grs. de la droga denominada COCAINA, según se desprende de la experticia realizada a la sustancia incautada y siendo que este es un delito de los denominados Crímenes Majestatis, que atacan despiadadamente a la humanidad entera sin medir sus repercusiones, colocando en juego los intereses generales, por lo cual los Jueces debemos realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una decisión judicial particular, no afecte ni lesione los intereses generales en lo específico; Ante tal ponderación y observando minuciosamente el presente asunto, quien aquí decide, en referencia a la cantidad de la Sustancia Incautada, lo que se traduce en un gran daño a la colectividad por tanto es de suma importancia y connotación que tiene específicamente cada causa debiendo los Jueces utilizar como una de sus herramientas el Principio de Proporcionalidad, verificando ciertas circunstancias tales como el tipo de sustancia y el peso, entre otras tantas propias de los hechos; ya que no puede ser igual que a alguien se le incaute un porción de droga a que a alguien como lo es el caso se le incauten grandes cantidades, por lo que debe examinarse de manera exhaustiva cada caso en concreto, ya que en asuntos como frente al cual ahora nos encontramos, ante la comisión de un delito tan reprochable y aún con las resultas del informe Técnico que emitió un Pronóstico Favorable, ha sido reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en calificar los delitos relacionados con el Tráfico u Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como Delitos de Lesa Humanidad y en dichos fallos se establecen que los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como lo son el Tráfico, son delitos de Lesa Humanidad por cuanto son considerados como actos inhumanos que constituyen un ataque sistemático y generalizado que atacan múltiples bienes jurídicamente tutelados por nuestra Carta Magna; La sentencia N° 2502 en Sala Constitucional de fecha 05-08-05 establece, que se prohíbe la aplicación de beneficios a este tipo de delitos ante la gravedad que implican las violaciones de los derechos humanos; En este sentido, el artículo 335 del texto Constitucional, establece que las interpretaciones que realice la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el contenido y alcance de las normas y Principios Constitucionales son de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República; por lo que se evidencia que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido estas interpretaciones del alcance y significado de los delitos de Lesa Humanidad que los excluye el artículo 29 Constitucional de toda clase de beneficios, considerando éstos delitos de Drogas como de Lesa Humanidad, por lo que desde la perspectiva del caso de autos pese a que verificado como han sido los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Penal, no se puede en estos Términos Otorgar la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena de REGIMEN ABIERTO, por ser Improcedente; Y Así Se Decide

DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal de Segunda Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley NIEGA por IMPROCEDENTE la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de REGIMEN ABIERTO a DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO C.I. Nº 9. 214.045, de conformidad con el artículo 29 del Texto Constitucional y las sentencia Nº 3167, de fecha 09-12-2002, N° 2502 del 05-08-05; sentencia N° 3005 del 14-10-05, sentencias N° 1654 y 1648 ambas del 13-07-2005 y N° 3421 de 09/11/2005...".

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 17 de Febrero de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual negó por improcedente la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al ciudadano DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO, por el delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Señala el recurrente como único motivo de impugnación:

"... Tal decisión evidentemente ocasiona un gravamen irreparable que atenta contra varios derechos constitucionales del penado, toda vez que al negar la referida fórmula de cumplimiento de penal, luego de considerar su procedencia, procedió de manera desacertada, a decretar su improcedencia, por considerar que el delito por el cual fue condenado mi defendido era el de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que la cantidad incautada, en bajo a un principio de proporcionalidad no establecido en ley alguna, establece que las fórmulas deben considerarse según la cantidad incautada, lo cual hemos tratar de estudiar a fondo el soporte fáctica de tal argumento, no encontrándonos, con bases sólidas que lo hagan sustentable.
(Omisis)…
Ahora bien, se observa igualmente que la concesión de alguna de las fórmulas de cumplimiento de la pena que preceptúa el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto no constituye una obligación para el juez, a tenor de lo establecido en los artículos 65 y 67 de la Ley de Régimen Penitenciario, debe considerar el jurisdiscente en casos como el presente, la interpretación del artículo 29 de la Constitución de la República, en cuanto a que la medida alternativa solicitada, era procedente, toda vez, que no crea impunidad…”.

Ahora bien, esta Sala al examinar el texto del fallo impugnado, observa que el Juez A Quo, aplicó correcta y motivadamente la normativa consagrada en la ley adjetiva penal, relativa al Beneficio de la suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, que fuere planteada por la Defensa Privada del penado DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO, quien fue condenado en fecha 19 de Junio de 2008, a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de Ley, por el delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que el Juez recurrido actuó en el ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia.

Así tenemos, que para el otorgamiento de estos beneficios procesales, el legislador estableció una serie de requisitos o restricciones, que si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en los que el bien jurídico protegido es la vida. De modo que al estar en el presente caso frente a un delito de Lesa de Humanidad, que entre otros derechos humanos como el derecho a la vida, afecta intereses a nivel mundial, puede el Juzgador considerar tales circunstancias al momento otorgar tales beneficios, al igual que el legislador en su labor pondera los intereses del penado frente al colectivo, todo lo cual no se puede considerar violatorio de la garantía constitucional consagrada en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo tanto, si bien el legislador exige el cumplimiento de los requisitos exigidos en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, la doctrina jurisprudencial ha interpretado de manera reiterada, la existencia de ciertas restricciones para optar a las formulas alternativas del cumplimiento de la pena, en aquellos casos referidos a delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por ser considerados por la jurisprudencia de lesa humanidad, fundamentado en la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud, que conlleva a la protección de este bien jurídico, como la ha señalado el Máximo Tribunal: "..de los efectos nocivos de estas conductas delictuales que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones menta/es de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte…", sustentado en los derechos colectivos, que están superpuestos a los derechos fundamentales de los penados.

En efecto, cuando se señala la existencia de restricciones para la procedencia de las formulas alternativas de cumplimiento de las penas, esta Alzada considera necesario hacer referencia, a la sentencia N° 1009, de fecha 26 de octubre de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde declaró improcedente IN LIMINE LITIS la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado EDGAR ALEXANDER BRITO TORRES, Defensor Público Tercero con competencia Plena en materia penal ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en representación del ciudadano FRANCISCO ADALBERTO JIMÉNEZ VILLALBA, contra la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre del 16 de noviembre de 2009, que declaró sin lugar la apelación ejercida Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del señalado Circuito Judicial Penal, que declaró improcedente la fórmula alternativa de cumplimiento de pena solicitada a favor de su representado quien fuera condenado por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual entre otras cosas señala:

"...En el presente caso, observa esta Sala, que la defensa del accionante en el escrito contentivo de la pretensión de tutela constitucional tal como se acotó precedentemente se limitó a señalar las razones por las cuales a su juicio la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre "(...) en vez de pronunciarse exclusivamente, sobre los puntos impugnados al a quo, establecidos, precisados y determinados en el recurso de apelación; se sustrae de toda obligación legal y constitucional; omitiendo establecer y resolver las denuncias presentadas a su consideración, valoración y resolución; motivo por el cual, sirva la presente queja, como motivo de la acción de amparo". Sin embargo, no expresó, mucho menos se deduce de su pretensión, la forma a través de la cual la referida Corte de Apelaciones presunta agraviante al declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la referida defensa contra la decisión que dictó el 6 de febrero de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del señalado Circuito Judicial, Extensión Carúpano, que declaró improcedente la fórmula alternativa de cumplimiento de pena consistente en destacamento de trabajo solicitada a favor de su representado, se extralimitó en las atribuciones que le otorga la ley, con la consecuente violación de los derechos constitucionales denunciada.
No obstante de lo asentado precedentemente, no evidencia esta Sala, del examen de la decisión impugnada, que la misma adolezca de visos de inconstitucionalidad. En efecto, el sentenciador de la segunda instancia -en el fallo impugnado- analizó las razones por las cuales la solicitud formulada por el ciudadano Francisco Adalberto Jiménez Villalba, en cuanto al otorgamiento de una de las de Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, concretamente la de Destacamento de Trábalo, resultaba improcedente en base a que "(...) los delitos referidos a Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes v Psicotrópicas (siO están exentos de beneficios procesales, por ser considerados como delitos de lesa humanidad, v se considera como delito grave oue causa gran daño social. Así pues, la norma señalada en el artículo '29 Constitucional (siO prohibe tácitamente otorgar cualquier beneficio por este tipo penal, también se evidencia que el delito que se trata, fue cometido balo vigencia (sic) de dicha norma, razón por la cual queda el Órgano Judicial (sic) atado a la norma constitucional v a los criterios reiterados del Tribunal Supremo de Justicia, para impedir que tales beneficios conlleve (sic) a la impunidad". (Omisis)
Por otra parte, no comparte igualmente esta Sala, la apreciación de la defensa del accionante, en cuanto a que (...) la decisión conforme el (sic) cual, LA AGRAVIANTE (Corte Única (sic) de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre), en fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil nueve (2.009) (sic) niega el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, consistente en destacamento de trabajo, constituye una afrenta que desconoce y niega la rehabilitación de mi defendido, en consecuencia, niega su reinserción social (...)", toda vez que esta Sala en sentencia número 1.709 del 7 de agosto de 2007 (caso: "Luís Américo Pérez y otros"), dejó establecido lo siguiente "(...) el señalado artículo 272 Constitucional lo que consagra al penado son derechos específicamente penitenciarios que se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado 'tratamiento resocializador', y establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria.
La garantía constitucional contenida en el referido artículo 272 no admite el reconocimiento de derechos fundamentales, en el entendido de derechos inherentes a la persona humana, los cuales son establecidos en otras normas. Se trata de un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, como fines del Estado en esta materia, de carácter no exclusivamente formal, ya que fija unos criterios que tienen que ser respetados por éste al dar cumplimiento al mismo.
Del cumplimiento de dicho mandato -como antes la Sala acotó- sí se derivan determinados derechos -los específicamente penitenciarios-; y, por ende, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado. (Omisis).
Lo que el señalado artículo 272 dispone es que, en la dimensión penitenciaria de la pena, se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, más no que éstas sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad". (Resaltado de este fallo). Por ello, esta Sala juzga que en el presente caso el órgano jurisdiccional presuntamente agraviante no abusó ni se extralimitó en su competencia, por lo cual no se configura la violación constitucional aducida por el quejoso, en los términos del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en consecuencia, se declara improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional ejercida. Así se declara....".
En atención a 19 señalado en la citada sentencia, se constata de las actuaciones que el ciudadano GUTIÉRREZ NELSON ALÍ, fue condenado a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, delito éste considerado en sentencia vinculante proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en interpretación del artículo 29 Constitucional como un delito de lesa humanidad, que entraña conductas que perjudican la salud física y psíquica del género humano, que pueden conllevar incluso en la muerte y conforme a los criterios jurisprudenciales que de manera reiterada ha sostenido la máxima autoridad judicial de cumplimiento de pena, en delitos relacionados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, en cualquiera de sus modalidades, los mismos no aplican a favor del imputado-penado, en ninguna fase del proceso, inclusive en la fase de ejecución.-
En este sentido, estima esta Sala, que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que, de las jurisprudencias antes mencionadas, se desprende, contrario a lo señalado por la defensa, que el artículo 29 Constitucional niega de manera expresa el otorgamiento de beneficios o medidas alternativas de cumplimiento de pena a las personas condenadas por delitos relacionados con en el trafico v consumo de sustancias estupefacientes v osicotrópicas en todas sus modalidades, por ser considerados como delitos de lesa humanidad, v por tratarse de derechos colectivos, por causar un grave daño social.
De igual manera, la negativa del otorgamiento de la medida de destacamento fuera del establecimiento al penado, no va en detrimento del principio de reinserción social del penado consagrado en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo infiere igualmente la defensa, toda vez que, como lo ha señalado de manera expresa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en la Jurisprudencia ut-supra transcrita, es el espíritu v razón de dicha norma constitucional, no es garantizar de manera individual los derechos fundamentales de los penado -derechos sujetivos-, sino por el contrario se trata de un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal v penitenciaria, como fines del Estado, privando de esta manera los intereses colectivos sobre el interés individual.
Por todos los argumentos anteriormente señalados, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es CONFIRMAR la decisión impugnada y en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GUILLERMO JUAN FERNANDEZ HUICI, en su carácter de defensor del penado GUTIÉRREZ NELSON ALÍ. Y ASÍ SE DECIDE...". (Subrayado de esta Corte de Apelaciones) (Subrayado y Negrilla Nuestro)...".

Es decir, que si bien es cierto, nuestra Carta Magna Constitucional, prevé en su artículo 272 la aplicación preferente de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena no privativas de libertad, a las medidas de naturaleza reclusoria, tal garantía no constituye un derecho subjetivo de los penados, sino que constituye una visión amplia de nuestra política penal y penitenciaria que orienta de modo genérico lo que se quiere lograr con las mismas, que no es mas que la rehabilitación y reinserción del penado a la sociedad pero con la ponderación de los intereses individuales del mismo frente a los del colectivo, por lo que no le asiste la razón al recurrente cuando alega la vulneración de los derechos de su defendido por parte del A Quo, por la presunta vulneración en la aplicación de dicha norma constitucional, pues se evidencia de la revisión de las actuaciones que conforman el presente asunto y de la decisión impugnada, que la Jueza en el ejercicio de sus facultades otorgadas por la Ley, realizó un análisis detallado de los requisitos que exige la norma adjetiva penal para el otorgamiento de las fórmulas alternativas de pena, asimismo realizó un análisis de las circunstancias específicas del caso, en razón del delito, de su calificación como de Lesa Humanidad, del tipo y cantidad de droga incautada, lo cual le conllevó a declarar su improcedencia acatando el Criterio reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que considera esta Corte de Apelaciones que el razonamiento realizado por el A Quo, es acertado y ajustado a derecho, en virtud de que los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, tienen el deber de dar cumplimiento a los principios propios del Derecho Penal, así como a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y aplicar el criterio jurisprudencial. Y ASI SE DECLARA.-

Por todo ello, estima esta Corte que las afirmaciones del recurrente como fundamento de la impugnación de la decisión, no satisfacen los requerimientos de la causal invocada, ya que con los párrafos antes citados se obtiene la convicción de que la recurrida dio cumplimiento a lo establecido en la normativa legal y al criterio Jurisprudencial en cuanto a los delitos de lesa humanidad; así como tampoco observarse alguna violación o vulneración de derecho o garantía constitucional; por lo tanto, al carecer la apelación de sustento jurídico, y no asistirle la razón al recurrente de autos, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente recurso. Y así se decide.
TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado PEDRO JOSÉ TROCONIS DA SILVA, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano DOMINGO GERARDO ESCALANTE ZAMBRANO, contra la decisión dictada en fecha 17 de Febrero de 2012 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual negó por improcedente la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto a su defendido, por el delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución N° 02 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 24 días del mes de Septiembre del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Por La Corte De Apelaciones Del Estado Lara
La Jueza Profesional,
Presidenta De La Corte De Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín

El Juez Profesional, El Juez Profesional (S),

José Rafael Guillen Colmenares Fray Gilberto Abad Veliz
(Ponente)
La Secretaria

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2012-000246.
JRGC/rmba