TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: KP02-V-2011-004087
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DEMANDANTE: FELIX OSWALDO CORDERO PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.859.813.
Asistida por: La Abogada María JOSÉ FERNANDEZ GARCÍA, actuando en su carácter de Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público del estado Lara, especializada para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares, en uso de las atribuciones que le confieren el artículo 43 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y lo dispuesto en los literales a y d del articulo 170 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
DEMANDADO: ANA SANTIAGA LEAL ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nº V-15.352.375.
BENEFICIARIO: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de 09 años de edad.
MOTIVO: “RETENCIÓN INDEBIDA”
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Por recibido el presente expediente en fecha dos (02) de julio de 2012 del Tribunal de Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de esta circunscripción judicial, con motivo de la demanda por Retención Indebida interpuesta por el ciudadano FELIX OSWALDO CORDERO PEREZ, mediante la cual manifiesta que en sentencia de Homologación de Régimen de Convivencia Familiar de signada con el Nº KP02-S-2009-5677, se fijo un régimen de convivencia para la madre, siendo el padre es quien ejerce la custodia del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, es el caso que la madre ciudadana Ana Santiago leal Rojas, se llevo al niño el día jueves 2 de diciembre de 2011, llevándolo nuevamente a clases el día martes y al terminar las clases se lo llevo a la fuerza sin regresarlo al demandante.
.-En fecha 11 de Enero de 2012, fue admitida la demanda por el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación, ordenando la notificación de la parte demandada; certificada la boleta de notificación debidamente firmada por la parte demandada, se fijó oportunidad para la audiencia preliminar de mediación. Declarada terminada la fase de mediación.
.-En fecha 13 de marzo de 2012, se fijó oportunidad para la audiencia de sustanciación entre las partes;
.- En fecha 10 de Abril de 2012, siendo oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fase de sustanciación fueron incorporadas y admitidas las pruebas aportadas por la parte actora, documentales. La parte demandada no promovió prueba alguna al proceso.
.-En fecha 11 de abril de 2012, se da por terminada la fase de sustanciación y se ordena la remisión del expediente al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio.
Por recibido el expediente a esta juzgadora, proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, fijó oportunidad para la audiencia de juicio, debiendo venir acompañados por el niño para ser escuchado.
Con las actuaciones antes descritas toca a esta sentenciadora hacer las siguientes consideraciones.
PRIMERO
Es oportuno destacar el contenido del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el cual establece de manera taxativa que:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencia separada, estos decidirán, de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la Custodia de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que esta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto al cual de los dos ejercerá la custodia de los hijos, el Juez o jueza determinara al cual de ello corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”. (Subrayado propio)

Del mismo modo, la Ley especial que regula la materia en su artículo 390 dispone:
“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”

Delimitadas las normativas precedentes deja claro esta juzgadora que el legislador en forma expresa define y diferencia la Custodia y el ejercicio de su legitimidad con respecto a la figura de la retención indebida, siendo que la primera de ellas es una facultad derivada de la patria potestad conforme a lo establecido en el artículo 348 de la preindicada normativa especial, derecho que en principio corresponde tanto al padre como a la madre de ser ejercido respecto a sus hijos, cuyo ejercicio puede variar en sus representantes dependiendo de los aspectos relativos al divorcio, separación de cuerpos o separación de la pareja que implique residencias separadas, conforme lo define el artículo 360 ejusdem. La figura de Retención Indebida lo define como el derecho que judicialmente se le concede al padre o madre custodio de exigir la entrega del hijo o hijos que se encuentre retenido o sustraído indebidamente por el padre o la madre no custodio, es decir, en la figura de la retención indebida el juez debe conminar inicialmente la restitución del niño o niña sustraído de la persona que realmente custodia. En suma, no se debe confundir el ejercicio de la custodia con el ejercicio de esta medida Judicial.
SEGUNDO
El amparo al Debido Proceso, se verificó mediante la notificación de la parte demandada. Con relación a la parte demandada, el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación cumplió con todas las etapas del proceso, le garantizó el derecho a la defensa a la parte demandada, toda vez que fue notificada en la dirección aportada por el demandante, en aras de cumplir con el derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual quien juzga determina que se garantizaron todos los derechos legales y constitucionales a las partes de conformidad con las leyes de la República.
DE LA OPINIÓN DEL BENEFICIARIO DE AUTOS
En virtud de lo anteriormente expuesto, quedó evidenciado que esta Juzgadora dio cabal cumplimiento a lo establecido por la norma jurídica antes mencionada, sin embargo el niño no compareció en la fecha establecida, es por lo que destacando la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 900, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, la cual hace mención a la opinión del beneficiario; por ello es que esta juzgadora en aras de emitir la decisión y no dilatar el proceso en espera de oír la opinión del beneficiario de autos y por tratarse de una causa que tiene como fin determinar que el beneficiario permanezca con el padre que ejerza legalmente la custodia, en aras de garantizar los derechos Integrales del beneficiario quien aquí decide prescinde de la opinión del beneficiario y para ello observa que la presente solicitud no obra en contra de los intereses del niño, en consecuencia quien aquí decide prescinde de la opinión del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, y pasa a decidir la presente causa en los siguientes términos.
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En la fecha pautada se celebró la audiencia oral de juicio, se informó a los presentes acerca de la finalidad de la Audiencia, dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en tal virtud, se dio inicio a la misma y dejando constancia que no comparecen la parte demandante ni demandada, se deja constancia que comparece la Abogada María José Fernández, Fiscal Decimoséptima del Ministerio Público.
Constatada como fue la presencia de las partes, se apertura el debate, concediéndosele la palabra a las partes. Constatada la presencia de la Fiscal en representación de la parte demandante, expuso sus alegatos, asimismo se procedió a incorporar y evacuar las pruebas documentales, admitidas en autos.
Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 450 literal “K” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:
DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES DE LA ACTORA: Las pruebas que a continuación se mencionan se valoran conforme a la Libre Convicción Razonada a tenor de lo dispuesto en el Artículo 450 literal “k” de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De las Documentales: 1.- Copia certificada de la partida de nacimiento del niño. 2- Copia de la sentencia de Régimen de Convivencia Familiar. 3- Copia simple de la constancia emitida por la Unidad Educativa Argimiro Bracamonte. Copia simple de la Resolución dictada por el Consejo de Protección. 4- Copia de la sentencia donde se le otorga la custodia al padre en el asunto signado con el Nº KP02-V-2009-002156.
De dicha documental se aprecia, que la parte demandada nada ha probado que justifique el hecho de que el niño permanezca con ella contraviniendo la referida sentencia donde fue otorgado el ejercicio de la Custodia.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
De las Documentales: La parte demandada no promovió prueba alguna.

Analizado el acervo probatorio traído a los autos, quien juzga debe analizar los siguientes aspectos:
Cabe destacar que en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el legislador expone en forma clara, precisa y lacónica, que se presume como retenedor ilegitimo a aquel padre o aquella madre que haya sustraído o retenido a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero. Es decir, la norma por sí misma, establece como presupuesto fundamental para que opere la retención que se haya conferido a uno de los padres legalmente la Custodia con ocasión a una separación, divorcio o nulidad de matrimonio o en caso de padres con residencia de separadas.
En ese mismo orden de ideas, dentro de los atributos que comprenden la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza, se destaca la Custodia, como una especie de este género, claramente definida en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En cuanto al ejercicio de la custodia en principio le corresponde de derecho tanto al padre como a la madre que ejercen la patria potestad por lo cual cualquier desacuerdo en cuanto a las decisiones que correspondan a los aspectos que la contienen sea la custodia, la asistencia material, la vigilancia la atención moral y educativa de los hijos, así como la facultad correccional debe ser resuelta por vía jurisdiccional.
Esta jurisdicente, verificó una serie de hechos que han suscitado la intervención judicial, toda vez que de las pruebas aportadas al proceso, se infiere que el atributo de la custodia, como uno de los elementos de la responsabilidad de crianza, ha sido atribuido al progenitor, por medio de sentencia dictada en fecha 20 de Enero de 2012 llevado por ante el Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación de esta Circunscripción Judicial, lo cual hace presumir, la veracidad de lo afirmado por el demandante en su libelo de demanda, respecto al niño de autos.
Es criterio de esta sentenciadora, para que sea procedente la Retención, tiene que haber por parte del padre o madre demandado, una sustracción indebida, y para ello la custodia debió haber sido atribuida al otro padre, madre o un tercero, tal como lo establece el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo éste el caso de marras, por consiguiente este Tribunal declara procedente la restitución solicitada y en consecuencia debe ser declarada la demanda con lugar, dada la relevancia de cada una de las pruebas evacuadas en juicio, y así se dispondrá de manera precisa y positiva en la parte Dispositiva del presente fallo.
DECISIÓN
Este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del estado Lara, de conformidad con el artículos 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 360, 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR LA DEMANDA DE RETENCIÓN INDEBIDA, intentada por el ciudadano FELIX OSWALDO CORDERO PEREZ, contra la ciudadana ANA SANTIAGA LEAL ROJAS, ya identificada, por tanto se ordena que el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, sea restituido y entregado por la madre al padre, y deberá permanecer en las condiciones en que se encuentran por razones de primacía en su desarrollo, visto que la entrega y separación proceden si es el caso, en un proceso adecuado e idóneo para materializar esta realidad bajo la previsión y estudios de los niveles de conveniencia en apoyo del principio que soporta el Interés Superior de IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. Se dejan a salvo las acciones que por visitas y otros que pudiera intentar la madre biológica, quien a todo evento tiene derechos reconocidos de asistir y permanecer en contacto directo con su hijo.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los veintiocho (28) días del mes de Septiembre del dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA PRIMERA DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

ABG. MARY JULIE PULGAR QUINTERO

LA SECRETARIA

ABG. JOANNELLYS LECUNA NÚÑEZ

Seguidamente se publicó en esta misma fecha siendo las 02:00 p.m. y se registró bajo el Nº 465 -2012.
LA SECRETARIA

ABG. JOANNELLYS LECUNA NÚÑEZ

MJPQ/Luis J