TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2012-000145

En fecha 19 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente, medida cautelar innominada, por la ciudadana MERY PASTORA HERNÁNDEZ ESCALONA, titular de la cédula de identidad Nº 7.456.219, asistida por el Abogado Reyber José Pire Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 61.681, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PALAVECINO DEL ESTADO LARA.

En fecha 1º de octubre de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

El 4 de octubre de 2012 se admitió la presente demanda y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 19 de septiembre de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su recurso, interpuesto conjuntamente con medidas cautelares, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que en fecha 16 de enero de 2004 ingresó a la Alcaldía del Municipio Palavecino del Estado Lara, en el cargo de Ingeniero Especialista III, teniendo treinta (30) años de servicio.

Que mediante informe de fecha 13 de julio de 2010, se le diagnostica trastorno depresivo mayor, aludiéndose allí mismo el cumplimiento de los requisitos para la jubilación. Que ha presentado en varias oportunidades su solicitud de jubilación sin obtener respuesta sobre ello. Que esta omisión constituida por una negativa de la Alcaldía querellada de no otorgarle la jubilación también es una inobservancia en el cumplimiento del deber administrativo.

Que “si se [le] permite [su] incorporación a [su] sitio de trabajo ya que de ser así este hecho representaría así mismo una de las causas de [su] patología (…) y de la cual no ha podido recuperarse”. Que “Esa posible incorporación viola [sus] derechos constitucionales y legales y al no responder la administración pública en el término establecido, operó el silencio administrativo (…)”.

Solicita se ordene a la Alcaldía del Municipio Palavecino del Estado Lara “proceda a jubilar[le] con el último salario devengado y con todas las incidencias salariales no ajustadas desde el año 2009 hasta la fecha de hoy”. Alude a la violación de lo establecido en los artículos 83, 89, numerales 1, 2 y 4; 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 3 y 19 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.

Solicita se decrete amparo cautelar y se le ordene a la Alcaldía demandada proceda a cumplir con su jubilación, por ser un derecho subjetivo constitucional.

Que en el supuesto negado de lo anterior, solicita se le otorgue “cautelares innominadas conforme pauta en el parágrafo primero del libro tercero del procedimiento cautelar (…) del Código de Procedimiento Civil)”. Que “Es decir, en ordenarle al ente público municipal que tiene la imposibilidad de retirar[le] arbitrariamente de la nómina, ordenar [su] incorporación luego de permanecer desincorporado o remover[le] del cargo por haber efectuado la solicitud de jubilación ajustada a derecho y en consecuencia, que [le] sigan cancelando todo lo previsto a un funcionario activo hasta tanto se [le] conceda [su] jubilación y se le cancelen las prestaciones sociales generadas”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva.

No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se le ordene a la Alcaldía demandada proceda a cumplir con su jubilación, por ser un derecho subjetivo constitucional.

En principio corresponde observar la Sentencia de fecha 24 de enero de 2011, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, caso: Nilda del Carmen Carrizo Macuey, contra el Distrito Metropolitano de Caracas, la cual en parte expresa:

“Dicho lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la procedencia o no de acordar el amparo cautelar solicitado, a los fines de que la conducta omisiva del accionado no siga causando un daño que pueda ser de difícil reparación por la sentencia que en definitiva se dicte sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial, y en este sentido debe observarse que existe identidad entre el petitorio del recurso contencioso administrativo funcionarial y del amparo cautelar, identidad que si bien es cierto, en materia de amparo cautelar no obsta para que el juez constitucional obviando los formalismos innecesarios, haciendo uso de su amplio poder cautelar y garantizando el principio de la tutela judicial efectiva, pueda acordar las medidas cautelares que considere convenientes a los fines de resguardar la situación presuntamente infringida del accionante, en el presente caso dicha identidad es insalvable, en virtud de que la medida cautelar que el juez constitucional pudiera acordar para evitar que la conducta omisiva de la Administración le siga causando al accionante un daño que atenta supuestamente contra el orden constitucional, sería precisamente ordenar el pago de la pensión de jubilación, situación ésta que implicaría en primer término, entrar al análisis de la normativa legal aplicable y en segundo término, visto como se planteó la medida solicitada, prejuzgar sobre el fondo del tema decidendum.
En efecto, al decretar el amparo cautelar solicitado, se estaría emitiendo un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, por cuanto, en el presente caso a los fines de decretar el amparo cautelar solicitado, tendría esta Corte que determinar cuál de los organismos tiene la obligación de pagar dichos conceptos. (Vid. Sentencia Nº 2010-1529, de fecha 25 de octubre de 2010, dictada por esta Corte, caso: Ana Doralisa Vivas de Fineo Vs. el Distrito Metropolitano de Caracas)”.

Dentro de este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado lo siguiente:

“(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facial (…)” (Vid. Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar) (Negrillas agregadas).

En el presente caso puede desprenderse prima facie que la solicitud de la parte actora a través del amparo cautelar constituye per se el otorgamiento del beneficio de jubilación, lo cual a su vez resulta la misma pretensión del recurso principal, ello en consecuencia conllevaría inexorablemente a que este Juzgado, aún preliminarmente, revise los requisitos para verificar dicha procedencia y el cumplimiento de los mismos por parte de la recurrente, lo cual inevitablemente conduciría a verificar el fondo del asunto, resultando que ello escapa del análisis cautelar en los términos expuestos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia supra señalada.

No así, observa este Juzgado que ciertamente el beneficio de jubilación resulta un derecho social especialmente protegido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los órganos de justicia una vez constado su procedencia, por lo que considera este Juzgado que la situación jurídica infringida o el perjuicio que pudiera observarse en el momento de dictarse la sentencia definitiva puede ser reparado en dicha oportunidad. En virtud de ello se declara improcedente el amparo cautelar solicitado, así se decide.
En cuanto a la solicitud de “cautelares innominadas”, se observa que las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactorios de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen Registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.

En los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar, observándose a tales efectos lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas preventivas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinales 1º del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:

“Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

Por imperio del artículo 585 del mencionado Código, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas:

i.- La presunción del buen derecho. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.

ii.- El riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

Sin que pueda solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele.

Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00712 de fecha 14 de mayo del año 2003, caso: Procuraduría General del Estado Guárico, dejó sentado:
“En efecto, la accionante en virtud del principio dispositivo tiene la carga procesal de sustentar su pretensión cautelar, desarrollando tanto las circunstancias sobre las cuales se esgrime la eventual imposibilidad de ejecutar el fallo, así como los elementos de los cuales el sentenciador pueda deducir que la pretensión puede resultar favorecida en la definitiva, lo cual se verifica a través del aporte de los elementos de prueba que conforme al principio de mediación, el demandante se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición.
Al respecto, de las actas procesales se evidencia que la actora sólo se limitó a solicitar el embargo preventivo, sin exponer los argumentos que sustentan su pretensión y tal circunstancia, de conformidad con lo antes expuesto, constituye un incumplimiento de los extremos legales necesarios para su procedencia, por lo cual resulta forzoso para esta Sala desestimar el embargo cautelar solicitado y así se decide”.

Ahora bien, en el presente caso la parte actora se limitó a solicitar “cautelares innominadas”, “Es decir, en ordenarle al ente público municipal que tiene la imposibilidad de retirar[le] arbitrariamente de la nómina, ordenar [su] incorporación luego de permanecer desincorporado o remover[le] del cargo por haber efectuado la solicitud de jubilación ajustada a derecho y en consecuencia, que [le] sigan cancelando todo lo previsto a un funcionario activo hasta tanto se [le] conceda [su] jubilación y se le cancelen las prestaciones sociales generadas”, sin esgrimir en el caso en concreto la presunción de buen derecho y el daño irreparable o de difícil reparación, por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar innominada, es decir, fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MERY PASTORA HERNÁNDEZ ESCALONA, identificada supra, asistida por el abogado Reyber José Pire Gutiérrez, ya identificado; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PALAVECINO DEL ESTADO LARA.

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MERY PASTORA HERNÁNDEZ ESCALONA, identificada supra, asistida por el abogado Reyber José Pire Gutiérrez, ya identificado; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PALAVECINO DEL ESTADO LARA.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 11:12 a.m.
Al.- La Secretaria,