TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 16 de Octubre de 2012 Años: 202º y 153º

ASUNTO: KP01-R-2012-000261
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2012-007614

PONENTE: ABG. JOSE RAFAEL GUILLEN COLMENARES

Partes:

Recurrente: Abogada ZAIDA JOSEFINA MONSALVE SÁNCHEZ, actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano OMAR VALENTÍN HUERTA SILVA.

Fiscalía: Fiscal 27° del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 01 de Junio de 2012 y fundamentada el 12 de Junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano OMAR VALENTÍN HUERTA SILVA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Profesional del Derecho Abogada ZAIDA JOSEFINA MONSALVE SÁNCHEZ, actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano OMAR VALENTÍN HUERTA SILVA, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 01 de Junio de 2012 y fundamentada el 12 de Junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.

Recibidas las actuaciones en fecha 05 de Octubre de 2012, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. José Rafael Guillen Colmenares, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 10 de Octubre del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:
CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2012-007614, intervienen la Abogada ZAIDA JOSEFINA MONSALVE SÁNCHEZ, actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano OMAR VALENTÍN HUERTA SILVA, tal como consta del presente Asunto. Por lo que se encuentra legitimado para interponer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, CERTIFICA: que el lapso a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 25/06/2012 día hábil siguiente a la notificación de la fundamentación de la decisión de fecha 12/06/2012, hasta el día 29/06/2012 transcurrieron (5) días hábiles, asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal por la recurrente Abogada ZAIDA JOSEFINA MONSALVE SÁNCHEZ, actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano OMAR VALENTÍN HUERTA SILVA, el día 08/06/2012. Computo efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento se deja constancia que desde el día 02/07/2012, día hábil siguiente al Emplazamiento efectuado a la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de que contestase el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ZAIDA JOSEFINA MONSALVE SÁNCHEZ, actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano OMAR VALENTÍN HUERTA SILVA, en el presente asunto, hasta el día 04/07/2012, transcurrieron tres (03) días hábiles y que el plazo a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal venció en ese mismo día. Se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación en fecha 03/07/2012. Computo efectuado de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…Yo, Zaida Josefina Monsalve Sánchez, Defensora Pública (…) del ciudadano OMAR VALENTIN HUERTA SILVA, (…) actuando de conformidad con la facultad conferida por el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal que me legitima para ejercer el recurso y estando dentro del término legal para APELAR de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 01-06-2012, lo hago en los siguientes términos:
PRIMERO
El presente recurso es procedente y admisible, porque la decisión recurrida es de aquellas a que se refiere el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto DECRETO LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE: OMAR VALENTÍN HUERTA SILVA ya identificado, por la comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACEINTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 2do aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO
Para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad es necesario que concurran los tres requisitos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son:
(Omisis)…

En el presente caso, como a continuación se explicará, no se encuentran concurrentemente los requisitos explanados. En efecto:
1.- La existencia del hecho punible: el único elemento de convicción existente en los autos que comprometa la responsabilidad penal de mi representado en la comisión del supuesto hecho punible, es el acta policial que se levantó en el momento de su detención; la cual no cumple con las exigencias del artículo 169 del C.O.P.P. tomando en consideración que el aparente procedimiento fue realizado sin la presencia de testigos, ni llamados al lugar cuando fue detenido con presunta tenencia de drogas, cuestión ésta inaceptable en razón de la horas del procedimiento (10:30 am), haciendo esta Acta Policial ineficaz y susceptible de nulidad.
2.- Los fundados elementos de convicción. El Código Orgánico Procesal Penal establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si se han obtenido por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las reglas preestablecidas y para que las pruebas sean apreciadas deben ser practicadas en estricta observancia a la mencionada ley adjetiva. En el presente caso, mi defendido fue detenido cuando transitaba por los alrededores de su residencia dirigiéndose a realizar compras para elaborar el almuerzo, y en la audiencia así lo manifestó, además de no negar el hecho de que portaba “un tabaquito” para su consumo, nunca alcanzable a la presunta cantidad incautada.
3.- En lo referente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de un acto concreto de la investigación, tampoco quedó demostrado en la audiencia oral de presentación, puesto que la Fiscal del Ministerio Público lo único que hizo fue mencionar este requisito en el entendido que su sola mención es suficiente, cuando lo procedente es que demuestre estas circunstancias, por cuanto el Fiscal como titular de la acción penal, siendo quien solicita la privación judicial preventiva de libertad le corresponde la carga de la prueba en este aspecto. Mi representado tiene residencia fija y además carece de medios económicos que hicieran presumir a la juzgadora que va a fugarse y evadir la justicia.

TERCERO
Cabe resaltar en el asunto de marras que mi defendido informó de PROBLEMÁTICA DE SALUD GRAVE que presenta por infección generalizada en el oído izquierdo que toma toda la zona circundante y que tiene operación quirúrgica prevista para los próximos meses, donde le colocarán una prótesis a los fines de recuperar audición en el mismo, y que, como todos conocemos, las condiciones sanitarias y ambientales del CPRCOU no son las más idóneas para mantenerlo allí ni en ningún otro centro de reclusión.
(Omisis)…
Por todos los razonamientos que anteceden, APELO de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de: OMAR VALENTÍN HUERTA SILVA ya identificado y solicito sea dictada en su favor MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…”.

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 03 de Julio de 2012, la Abogada ROSA ANGELINA GONZÁLEZ GARCÍA, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Séptima del Ministerio Público, presentó escrito de contestación al Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Yo, ROSA ANGELINA GONZÁLEZ GARCÍA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Séptima del Ministerio Público (…) procedo según lo previsto en el artículo 449 y siguientes del referido Código a CONTESTAR RECURSO DE APELACÍON en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 2, de fecha 01 de Junio de 2012 (…)
I.- DE LA DECISIÓN APELADA
La defensa del prenombrado ciudadano interpuso recurso de apelación, fundamentado en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, contra la decisión dictada el 01 de Junio de 2012, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación de Detenido, por el Juzgado Segundo en Funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual acordó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP).
(Omisis)…
PETITUM
De todo lo antes expuesto, vemos con meridiana claridad que la Juez Segunda de Control decidió ajustado a las normas señaladas, razón por la cual solicito que el recurso de apelación interpuesto sea declarado SIN LUGAR, y se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada, por las razones antes expuestas.
Solicito que el presente escrito sea agregado a los autos que conforman la presente causa, y remitido conjuntamente con la apelación a la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial…”.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 01 de Junio de 2012 y fundamentada el 12 de Junio de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano OMAR VALENTÍN HUERTA SILVA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en la que expresa:

“…Corresponde a este Tribunal fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en el presente Asunto, donde se declaró, igualmente, la aprehensión flagrante del imputado Omar Valentín Huerta Silva, Cédula de Identidad Nº 17.978.000, por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Ocultación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezado y segundo aparte, de la ley Orgánica de Droga, y se acordó proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario.
DE LOS HECHOS
En fecha 30-05-12, los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policías del estado Lara, adscritos al Centro de Coordinación Policial Norte I, siendo las 10:30am, encontrándose en labores de patrullaje en El Cují, sector El Jayo, parte alta, Parroquia El Cují, Municipio Iribarren, observaron a un ciudadano que vestía suéter de color blanco con mangas de color rojo, bermudas color marrón y zapatos de color marrón, en actitud evasiva a la comisión policial, es por lo que proceden a indicarle al ciudadano que exhibiera lo que portaba en su poder, incautándole en su bolsillo derecho de la bermuda 1 MEDIA DE COLOR NEGRO Y AZUL, ATADO EN UNO DE SUS EXTREMOS, y la misma estaba rellena de 16 ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO Y ELABORADOS EN PAPEL PERIODICOY ATADO EN EL CENTRO CON HILO TEXTIL COLOR MARRON, CON UNA SUSTANCIA QUE AL TACTO ASEMEJA RESTOS VEGETALES y 24 ENVOLTORIOS DE FORMA RECTANGULAR DE REGULAR TAMAÑO Y ELABORADOS EN PAPEL PERIODICO Y ATADO EN EL CENTRO CON HILO TEXTIL COLOR BLANCO CON UNA SUSTANCIA QUE AL TACTO ASEMEJA RESTOS VEGETALES. Una vez detenido el ciudadano quedo plenamente identificado como: OMAR VALENTIN HUERTA SILVA, cedula de identidad: 17.978.000, fecha de nacimiento 09-11-1984, de 27 años de edad, natural de Barquisimeto, profesión indefinida, residenciado en El Cují, sector El Jayo, parte alta, casa S/N, de la Parroquia El Cují, Municipio Iribarren del estado Lara. Así mismo toda la droga incautada arrojo un peso aproximado de 84 gramos, es por todo lo antes expuesto que se remiten todas las actuaciones correspondientes al Fiscal del Ministerio Publico.
DE LA AUDIENCIA ORAL
Examinados el dicho del Fiscal, Defensa, la declaración del imputado, así como las actuaciones presentadas por la representación Fiscal, de cuya revisión, análisis y comparación se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce la aprehensión del imputado y tomando en consideración los resultados de la prueba de orientación que determinó que se está en presencia de la sustancia conocida como Marihuana con un peso neto de 57,7 gramos, y siendo que de las mismas actas surgen elementos de convicción suficientes para estimar, que el imputado de autos, ha sido autor o participe o tiene conocimiento de los hechos señalados en los términos expuestos por el Ministerio Público y por lo que habiendo solicitado la Fiscal del Ministerio Público se calificara la detención por Flagrancia, en la presunta comisión del delito precalificado, el Tribunal encontró ajustado a derecho acordarlo así, legalizando la aprehensión del imputado practicada conforme al segundo supuesto fáctico del ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en atención a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar además que los delitos de droga son de efectos permanentes, causan graves daños a la sociedad, han sido considerados como delitos de lesa humanidad por el Tribunal Supremo de Justicia. Desestimando los alegatos de la defensa, en cuanto a la no participación de su defendido en los hechos, por considerar que se trata de alegatos propios de un eventual juicio contradictorio.
De igual manera, en relación a la nulidad invocada por la Defensa al señalar en audiencia lo siguiente, “Vista la exposición de mi representado invoco el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el acta policial fue levantada sin los testigos, estando esta viciada, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, solcito la nulidad…”, este Tribunal considera que la actuación policial donde resulto aprehendido el imputado esta ajustada a derecho, dado que en dicha acta los funcionarios policiales dejan constancia expresa de lo siguiente, “….se deja constancia que debido a lo desolado del lugar, en la detención no se pudo ubicar alguna persona que fungiera como testigo siendo infructuoso debido que para el preciso momento no habían transeúntes u objetos de referencia…”; y en este sentido, este Tribunal estima que la circunstancia de que dicha acta policial, no haya sido suscrita por testigos del procedimiento no vicia de nulidad la actuación policial a priori, porque lo contrario sería avalar la impunidad, por cuanto lo reflejado por estos funcionarios en el Acta Policial donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado, merece fe publica para este Tribunal, hasta tanto no sea desvirtuado con otro elemento que fehacientemente determine que los hechos ocurrieron como lo señala el imputado, es decir, su no participación en los hechos imputados. En razón a ello este Tribunal declara Sin Lugar la Nulidad invocada por la Defensa Pública en la Audiencia de Presentación, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en el procedimiento policial, efectuado por los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía del estado Lara, en fecha 30-05-12, donde aprehenden al ciudadano imputado Omar Valentín Huerta Silva, Cédula de Identidad Nº 17.978.000, por presuntamente incautarle entre su vestimenta la droga conocida como marihuana con un peso neto de 57,7 gramos, no se le violaron a este los derechos constitucionales y legales que lo amparan. Y así se establece.
En otro orden de ideas, no obstante habiéndose declarado con lugar la aprehensión flagrante del imputado de autos en la presunta comisión del delito imputado (precalificación), se acuerda que la causa se tramite por el Procedimiento Ordinario, no siendo esta decisión violatoria de derechos constitucionales y legales, a tenor de lo dispuesto en los artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de profundizar en la investigación, y presentar el acto conclusivo a que haya lugar.
De lo expuesto se evidencia que en el presente caso estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, aunado a que es un delito imprescriptible e igualmente surgen suficientes elementos de convicción para estimar fundadamente la autoría del imputado en la perpetración de dicho delito, por lo que resulta procedente imponer una medida de coerción personal, en tal sentido debe observarse que en el presente caso se esta precalificando el delitos de Trafico en la Modalidad de Ocultación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezado y segundo aparte, de la ley Orgánica de Droga, el cual tiene prevista una pena privativa de libertad que en su limite máximo es superior a los 10 años, configurándose así la presunción legal de peligro de fuga, previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado al hecho que este delito es considerado de lesa humanidad por los estragos que causa en la sociedad por ser de consecuencias dañosas, estos elementos a juicio de quien decide configuran la presunción fundada del peligro de fuga del imputado, también surge el peligro de obstaculización, por la incidencia que pudiese tener sobre los funcionarios actuantes o expertos, que eventualmente pudiesen ser llamados al juicio oral, con lo cual se termina de satisfacer las exigencias formuladas en el artículo 250 en concordancia con los artículos 251 y 252 eiusdem, pues existen circunstancias concurrentes relativas a la medida de privación de libertad resultando procedente la solicitud fiscal en este sentido, siendo así, lo procedente es dictar la medida judicial de privación de libertad al imputado de autos, sin que esta medida entre a prejuzgar sobre la culpabilidad o no del mismo, lo cual es materia que en la definitiva será objeto de un contradictorio debate oral y público, y así se establece.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO: Declara Sin Lugar la Nulidad invocada por la Defensa Pública en la Audiencia de Presentación, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en el procedimiento policial, efectuado por los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía del estado Lara, en fecha 30-05-12, donde aprehenden al ciudadano imputado Omar Valentín Huerta Silva, Cédula de Identidad Nº 17.978.000, por presuntamente incautarle entre su vestimenta la droga conocida como marihuana con un peso neto de 57,7 gramos, no se le violaron a este los derechos constitucionales y legales que lo amparan.
PRIMERO: A los fines de legalizar la detención del imputado de autos Omar Valentín Huerta Silva, Cédula de Identidad Nº 17.978.000, realizada sin la existencia de orden judicial previa conforme a lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en atención a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica como flagrante la aprehensión por considerar esta Juzgadora que están llenos los extremos del citado artículo.
SEGUNDO: Se acuerda proseguir la presente causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se decreta la medida cautelar de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano imputado Omar Valentín Huerta Silva, Cédula de Identidad Nº 17.978.000, identificado en autos, por su presunta participación en la comisión de los hechos que el Ministerio Público ha precalificado como Trafico en la Modalidad de Ocultación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezado y segundo aparte, de la ley Orgánica de Droga, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 01 de Junio de 2012 y fundamentada el 12 de Junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano OMAR VALENTÍN HUERTA SILVA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.

Señala la recurrente como único punto de impugnación lo siguiente:

“…En el presente caso, como a continuación se explicará, no se encuentran concurrentemente los requisitos explanados. En efecto:
1.- La existencia del hecho punible: el único elemento de convicción existente en los autos que comprometa la responsabilidad penal de mi representado en la comisión del supuesto hecho punible, es el acta policial que se levantó en el momento de su detención; la cual no cumple con las exigencias del artículo 169 del C.O.P.P. tomando en consideración que el aparente procedimiento fue realizado sin la presencia de testigos, ni llamados al lugar cuando fue detenido con presunta tenencia de drogas, cuestión ésta inaceptable en razón de la horas del procedimiento (10:30 am), haciendo esta Acta Policial ineficaz y susceptible de nulidad.
2.- Los fundados elementos de convicción. El Código Orgánico Procesal Penal establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si se han obtenido por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las reglas preestablecidas y para que las pruebas sean apreciadas deben ser practicadas en estricta observancia a la mencionada ley adjetiva. En el presente caso, mi defendido fue detenido cuando transitaba por los alrededores de su residencia dirigiéndose a realizar compras para elaborar el almuerzo, y en la audiencia así lo manifestó, además de no negar el hecho de que portaba “un tabaquito” para su consumo, nunca alcanzable a la presunta cantidad incautada.
3.- En lo referente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de un acto concreto de la investigación, tampoco quedó demostrado en la audiencia oral de presentación, puesto que la Fiscal del Ministerio Público lo único que hizo fue mencionar este requisito en el entendido que su sola mención es suficiente, cuando lo procedente es que demuestre estas circunstancias, por cuanto el Fiscal como titular de la acción penal, siendo quien solicita la privación judicial preventiva de libertad le corresponde la carga de la prueba en este aspecto. Mi representado tiene residencia fija y además carece de medios económicos que hicieran presumir a la juzgadora que va a fugarse y evadir la justicia…”.

Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante para esta Alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 250 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo tal, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose en el caso de estudio, que la juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, igualmente consideró el Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de auto en su perpetración, dadas las circunstancias de su comisión.

Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.

Ahora bien, no debemos dejar pasar por alto, que el delito precalificado por el Ministerio Público, es considerado por nuestro máximo Tribunal como un delito de lesa humanidad, que afecta la salud pública, tal como se desprende en criterio reiterado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1278, de fecha 07-10-2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:

“…(Omisis)… Debe señalarse que tutelado a través de las figuras punibles establecidos en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud publica, la cual constituye un valora comunitario esencial para la convivencia, y cuyo referente constitucional se cristaliza con el contenido del artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, al señala dicha norma que es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes descrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal….”

Es por lo que tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, y la posible sustracción de los procesados de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó la juzgadora del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, en cuanto al peligro de obstaculización, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social de la persona a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues existen sospechas por parte de la Juzgadora A Quo, de que la misma evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características del delito precalificado por el Ministerio Público. Por lo que, al no evidenciarse ninguna violación de derechos o garantías constitucionales, y al observar que no le asiste la razón a la recurrente de autos, es por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 250, 251, 252 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de auto, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abogada ZAIDA JOSEFINA MONSALVE SÁNCHEZ, actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano OMAR VALENTÍN HUERTA SILVA, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación en Flagrancia celebrada en fecha 01 de Junio de 2012 y fundamentada el 12 de Junio de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 16 días del mes de Octubre del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional (E),
Presidente de la Corte de Apelaciones

José Rafael Guillen Colmenares
(Ponente)

La Jueza Profesional (S), El Juez Profesional (S),

Luisabeth Mendoza Pineda Fray Gilberto Abad Veliz

La Secretaria

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2012-000261.
JRGC/rmba