REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA CORTE MARCIAL MAGISTRADO PONENTE CORONEL OSCAR ALFREDO GIL ARIAS CAUSA Nº CJPM-CM-035-12. Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Teniente ANGEL STEEVE FERRER ALFONZO, Fiscal Militar Vigésimo Segundo Nacional, fundamentado en los numerales 4 y 5 del artículo 447 y el 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto de fecha veintinueve de agosto de dos mil doce, dictado por el Tribunal Militar Noveno de Control con sede en Punto Fijo, estado Falcón, mediante el cual impuso una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ALQUILIO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZALEZ, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión del delito de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral 1 en concordancia con los artículos 389 numeral 1 y 390 numeral 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: Ciudadano AQUILIO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 20.842.349. DEFENSORA: GISELA LÓPEZ ATENCIO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.170. Domiciliada en el Sector La Plaza, Calle N| 3, San Benito, Parroquia Concepción del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia. MINISTERIO PÚBLICO: Teniente ANGEL STEEVE FERRER ALFONZO, Fiscal Militar Vigésimo Segundo Nacional, con sede en el estado Zulia. II FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha cinco de septiembre de dos mil doce, el Teniente ANGEL STEEVE FERRER ALFONZO, Fiscal Militar Vigésimo Segundo Nacional, interpuso recurso de apelación en contra del auto de fecha veintinueve de agosto de dos mil doce, dictado por el Tribunal Militar Noveno de Control con sede en Punto Fijo, estado Falcón, mediante el cual impuso una medida cautelar sustitutiva al ciudadano AQUILIO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZALEZ, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión del delito de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral 1 en concordancia con los artículos 389 numeral 1 y 390 numeral 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, en los siguientes términos: “I DENUNCIA ERROR DE INTERPRETACIÓN 1) En primer lugar, es necesario traer a colación lo previsto en la ley adjetiva penal, en el título IV de los Sujetos Procesales y sus Auxiliares, Capítulo II del Tribunal, en sus artículos 105, 106 y 107, los cuales se prevén la composición, atribuciones y funciones de los tribunales de la República, limitando el alcance de cada uno a las cuestiones propias de cada fase del proceso penal Venezolano. Esta representación Fiscal Penal Militar, considera que el Juez Militar Noveno de Control, en la Decisión objeto de recurso, se extralimita en sus funciones, tomando para sí, atribuciones propias del eventual juicio oral y público… … Se pregunta la vindicta pública ¿Estando en la presentación formal del imputado aprehendido en flagrancia, como (sic) pretende el tribunal que se tome declaración a testigo alguno?, ¿el testimonio de la víctima no constituye un elemento de convicción adicional al acta policial?. Interrogantes cuyas posibles respuestas, dejan en entredicho la interposición de las atribuciones propias de cada juez, con respecto a la Fase del proceso Penal que le corresponde conocer y de las limitaciones de los actos existentes dentro de cada una de éstas. 2) En relación al punto anterior, resulta necesario exponer las condiciones de procedencia de la Medida Judicial Privativa de Libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no exige la presencia de “Plena Prueba”, puesto que en el contenido del propio articulado del texto adjetivo, exige “Elementos de Convicción” que presumiblemente puedan constituirse como “Medios de Prueba”. … Sin que esto sea considerado como una pretensión de que sean valorados elementos de fondo en ésta fase, pero sí (sic) que se verifique, la existencia y la concurrencia de los extremos legales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico de Justicia Militar, es por ello que se trae a colación un extracto de la decisión recurrida, en la cual describe que no se encuentran relacionados los hechos, con los tipos penales militares que le fueron imputados al ciudadano objeto de aprehensión por ser el acta policial el único elemento señalado por ésta vindicta publica militar. … Nuevamente se pregunta ésta Representación Fiscal Militar, ¿Responder coordinadamente los cinco (05) oficiales subalternos, se encontraban en el lugar donde ocurrieron los hechos, es decir, estos ciudadanos no solo fueron Funcionarios Actuantes sino también, pueden ser considerados como testigos del hecho delictivo? ¿Es que acaso observar que atacar y golpear a un Soldado que cumple funciones (sic) Centinela no es un delito de naturaleza militar?. El Código Orgánico de Justicia Militar en su Artículo 501 ordinal 1°expresa que “El que ATAQUE AL CENTINELA, será castigado con una pena de catorce a veinte años de presidio: 1- Si ocurre en campaña Asimismo se logró percibir que la conducta desplegada por el imputado Alquilo José Fernández González, constituye per se, un quebrantamiento de los pilares fundamentales de la institución Armada y una flagrante violación a los principios constitucionales que rigen a la Fuerza Armada Nacional. Por lo que es de considerar que la acción tomada por el imputado de autos fue realizado (sic) en una actividad que formaba parte de una Comisión de la unidad (Orden Fragmentaria a la O/O “Centinela 05-2012”) y en presencia de cinco (05) Oficiales Subalternos. En otro orden de ideas, la decisión objeto de recurso expone lo que ha (sic) criterio de ésta representación Fiscal Militar, constituye una errónea interpretación de la ley… … Observa con preocupación el recurrente, como se pretende dar un aspecto de legalidad a lo que no lo tiene, pretendiendo desestimar el valor de un acta policial y el Testimonio de la víctima, por el hecho de que la persona que funge como integrante de la Comisión, como si se tratara de una condición excluyente; justificando además que en el procedimiento debió existir más elementos de convicción, desatendiendo los principios de las actuaciones policiales, donde la exigencia está en que se encuentren plasmadas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos y que no gozan de “Fe Pública”, precisamente por ser los funcionarios actuantes que suscriben y firman el acta, los que presencien la comisión del hecho punible y todo esto a su vez debido a que se encontraban en una zona inhóspita para el momento en que ocurrieron los hechos. 3) La Fiscalía Militar Vigésima Segunda, resalta la inobservancia de lo ordenado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere al Efecto Suspensivo, debido a que en la Audiencia Oral de Presentación formal del imputado, el Ministerio Público solicito el derecho de palabra para manifestar la voluntad de apelar de conformidad con el artículo antes mencionado y solicitar el efecto Suspensivo, tomando la palabra el Juez Noveno de Control manifestando que el efecto suspensivo al cual se refiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a la decisión que pone en libertad al imputado y siendo que a juicio de este Tribunal impone la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que considera este Tribunal que no es procedente solicitarlo en este acto, es por ello que esta vindicta pública apela a esta decisión tomada por el Juez Noveno de Control, debido a que no se (sic) puede considerar que este Tribunal en funciones de control decir que no es procedente solicitar el Efecto Suspensivo en este acto, ya que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que existe la posibilidad para el Ministerio Público en acto, pueda apelar la decisión que decrete la libertad del imputado. En otras palabras (sic) esta apelación implica: “… cuando en la audiencia de calificación de flagrancia el juez de control decrete la libertad del imputado, ya sea libertad del imputado, ya sea libertad plena o con medida cautelar sustitutiva, el fiscal podrá interponer en el mismo acto de la audiencia y nunca después, un recurso de apelación contra esa decisión, al cual el legislador le confiere efecto suspensivo, es decir, que su interposición impide que sea ejecutada la decisión del juez de poner en libertad al aprehendido, el cual quedará detenido a resultas de la apelación.” Cabe destacar que la apelación tendrá como efecto principal la suspensión de la decisión, por un lapso de 48 horas, mientras la alzada decide al respecto de la impugnación del recurrente. II DENUNCIA LA PROCEDENCIA DE LA PRIVACIÓN Una vez analizada la primera denuncia, resulta acertado exponer los elementos de procedencia de la Medida Privativa de Libertad, solicitada por ésta Fiscalía Militar y decretada “sin lugar” por el Tribunal Militar Noveno de Control. Del contenido de la decisión recurrida se interpreta la admisión de la calificación del tipo penal militar ofrecido por la fiscalía en el acto de presentación, ordenando que se decrete, con lugar el “procedimiento ordinario” como primera solicitud y como segundo: decrete con lugar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano imputado: Aquilio José Fernández González, titular de la cedula (sic) de identidad C.I. V- 20.842.349, y se continúe con la investigación Penal Militar, por lo que resulta necesario exponer los siguiente: 1) La decisión recurrida versa sobre la procedencia o no de una Medida Judicial Privativa de Libertad, la cual no puede ser entendida por este Tribunal como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenderse el Juez al adoptar su decisión.”. … 2) Tomando en consideración la eventual pena a aplicar en el caso que nos ocupa, la cual es de Catorce a Veinte años de presidio según lo sancionado en el artículo 501 ordinal 1º, del Código Orgánico de Justicia Militar, se encuentra evidentemente perfeccionado la disposición del artículo 251 de la norma adjetiva vigente, en relación a la pena que podría llegar a imponerse y por la magnitud del daño causado a la institución a la que pertenecen. La Fiscalía Militar, como titular del ejercicio de la acción penal militar, expone lo que a criterio de quien recurre, un fallo desfavorable para la sana y correcta administración de justicia militar y observa que la actuación del Juez de instancia, no solo estuvo al margen de la ley, por la inobservancia de las formas esenciales previamente establecidas por nuestra legislación, sino que también lesiona la tan anhelada Seguridad Jurídica que el Estado debe conservar, sometiendo todos los actos del Poder Judicial, a los parámetros dispuestos por nuestro ordenamiento jurídico: todo ello en fiel cumplimiento del “Principio de Legalidad”, específicamente la denominada por la doctrina patria como “Garantía Criminal”, que compone dicho principio, entendiéndose igualmente que pretender aplicar el derecho a ser juzgado en libertad, puede trastocar e irrespetar todo un conglomerado de normas y garantías, que propugnan la justa y efectiva realización de (sic) eventual juicio oral y público, con la consecución de su fin, que es el esclarecimiento de los hechos, mediante la obtención de la verdad. SÉPTIMO PETITORIO Por todo lo anteriormente expuesto, este Ministerio Público Militar, solicita muy respetuosamente, PRIMERO: sea declarado con lugar el presente Recurso de Apelación, SEGUNDO: se revoque la decisión dictada por el Tribunal Militar Noveno de Control, de fecha 22 de Agosto de 2012, TERCERO: se anule el acto de la Audiencia de Presentación Formal y se ordene la realización de la misma, ante un juez distinto al que emitió el pronunciamiento impugnado.” (Negrillas y mayúsculas del escrito). III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN. En fecha catorce de septiembre de dos mil doce, la defensora privada GISELA LÓPEZ ATENCIO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.170, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en los siguientes términos: “ANALISIS DE LA DENUNCIA Es evidente y Notorio en el presente caso que el Juez Aquo (sic), acertadamente en cumplimiento del debido y de la Seguridad Jurídica que debe garantizar en todo proceso, indicó en la sentencia Recurrida que en la presente causa no llenó los extremos exigidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de considerar que no existen suficientes elementos de Convicción que llevaran al convencimiento del Juzgador del aquo (sic), que haya estado comprometida la Responsabilidad Penal de mi Defendido, en los hechos imputados. Ciudadanos Jueces Superiores ante esta jurisdicción especial se hace más exigente el cumplimiento de los Derechos y garantías de todos los ciudadanos de la república Bolivariana de Venezuela, que se encuentren involucrados en los procesos militares por cualquier razón dada la envergadura de la Institución que representa en obediencia a dichas obligaciones y en total autonomía e independencia de sus Funciones y Atribuciones el juez Aquo (sic) Determinará que en el presente caso no existían suficientes elementos de convicción que hagan presumir siquiera la Comprobación del hecho Punible a mi Defendido, al no constar en actas de entrevistas de los presuntos testigos presenciales, y mucho menos como elemento comprobatorio de las lesiones imputadas como tal ataque, donde sabemos que formal y legalmente se deben presentar evaluaciones Médico Forenses; como prueba o condición sine quanon para la comprobación del mismo, pero sabemos que en la audiencia de presentación de Imputados motivado a que solo se ha contado con horas desde la presunta ocurrencia del hecho, es prácticamente imposible consignar dicho examen, pero es notorio para todo el sistema de justicia venezolano, que en casos como el presente el (sic) obligación de los funcionarios actuantes llevar a la victima para una evaluación médica pública o privada, a fin de dar fe de la existencia y magnitud de la misma, lo cual en el presente caso se hace imprescindible dado que la presunta víctima es un militar mal pueden excusarse de conocer tal circunstancia. Ciudadanos jueces, alarma a ésta Defensa igualmente el hecho de que el procedimiento se efectuó en una población donde habían una multitud de personas, que cualquiera pudo haber servido de testigo”…”; ¿Por qué los funcionarios Actuantes realizaron el procedimiento sin testigos?, si fácilmente habría muchas personas que pudiesen haber servido como testigos, para el momento que se realizaba la detención y la inspección tanto corporal como la de vehículo; dejando a la imaginación de todos el hecho de que algo se esconde o se pretende esconder en el presente caso, omitiendo y con ello modificando las circunstancias de modo que son vital para el legal y justo desarrollo de la Investigación en atención de (sic) Finalidad del proceso Penal, pretendiéndose venir ante esta instancias (sic) con hechos que no se demuestran claros legalmente y por el contrario surgen muchas dudas; pretendiéndose conculcar los derechos de los ciudadanos comunes, con el pretexto de que son funcionarios que tienen fe pública, la cual aun y cuando reconocemos, también reconocemos que es muy necesario que en los casos donde se vean involucrados los funcionarios policiales actuantes se debe exigir claridad y licitud en las circunstancias a valorar en cumplimiento y garantía del debido proceso, lo cual no quedó claro en el acto de presentación de imputado y por ende el juzgador de la recurrida declaró sin Lugar la solicitud fiscal. … Ciudadanos Magistrados, el Fiscal Militar no tomo en consideración lo dicho por mi defendido en el acto de presentación ante el Tribunal Militar Noveno en funciones de Control, lo cual es en principio su defensa y constituye una PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, ya que el mismo manifiesta como ocurrieron los hechos… … … el representante Fiscal no tiene suficiente elementos de convicción para acreditar el hecho punible a mi defendido, ya que el mismo han (sic) imputado por un hecho, simplemente por estar en el sitio equivocado y en el momento menos indicado, perjudicado por los funcionarios actuantes que ocultan lo que verdaderamente haya ocurrido… … Ciudadanos Jueces, al no concurrir los tres supuestos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control, no podrá decretar la privación de libertad del imputado si no se acredita la existencia de los tres supuestos que trae la norma, los cuales son concurrentes, de manera que, si faltara alguno, el juez no podrá decretar la privación de libertad. Obsérvese el carácter de imperatividad de la disposición: dados los tres supuestos. De igual manera el representante fiscal arguye que los oficiales subalternos, se encontraban en el lugar donde ocurrieron los hechos, es decir estos ciudadanos no solo fueron Funcionarios Actuantes sino también, pueden ser considerados como testigos del hecho delictivo manifestando que atacar y golpear a un Soldado que cumple funciones (sic) Centinela es un Delito de naturaleza militar, evidenciándose en consecuencia una causal de apartamiento del conocimiento del procedimiento de detención que debió verificarse por dichos funcionarios, dada la evidente parcialidad que se encuentra presente en este caso por parte de los mismos, y resulta imperativo evitar que en los mismos los funcionarios militares se paguen y se den el vuelto ante el débil jurídico en el referido procedimiento que ante la autoridad y las armas que portaban dichos funcionarios se pregunta porque (sic) lo detuvieron al (sic) él sólo que no tiene responsabilidad en dichos hechos. Así mismo, La Fiscalía Militar Vigésima Segunda denuncia conjuntamente en esta primera parte, la presunta inobservancia de lo ordenado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juez de la Recurrida el cual se refiere al Efecto Suspensivo, debido a que en la Audiencia Oral de Presentación formal del imputado, el Ministerio Publico (sic) solicito el derecho a (sic) palabra para manifestar la voluntad de apelar de conformidad con el artículo antes mencionado y solicitar el Efecto Suspensivo, tomando la palabra el Juez Noveno de Control manifestando que el efecto suspensivo al cual se refiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a la decisión que pone en libertad al imputado y siendo que a juicio de este Tribunal impone la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que considera este Tribunal que no es procedente suspender el efecto jurídico de la misma; y es por ello que la vindicta publica (sic) apela a (sic) la decisión tomada por el Juez Noveno de Control, debido a que no se pudo considerar el Tribunal en funciones de control decir que no es procedente solicitar el Efecto Suspensivo en este acto, ya que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, Criterio éste explanado por el tribunal Aquo (sic) adecuadamente. ANALISIS DE LA DENUNCIA Considera ésta Defensa, que en aplicación a lo dispuesto en el artículo 19 del código Orgánico Procesal Penal… El Juez Aquo (sic) sólo cumplió (sic) su deber de ejercer el Control constitucional de la situación puesta en su conocimiento, es decir, en la Audiencia de presentación de mi Defendido; cuando tomo en cuenta el Derecho humano y Fundamental establecido en nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, de la Libertad Personal, prevista en el artículo 44… … De lo antes expuesto se evidencia que en cumplimiento de los derechos y garantías Constitucionales, el juez Aquo (sic), garantizó el ejercicio de tales derechos para con mi defendido; Otorgándole la libertad Decretada en el acto de presentación de Imputados, de forma Inmediata en cumplimiento del antes nombrado mandato Constitucional, en virtud de la Ausencia de suficientes Elementos de convicción evidenciada a favor de mi defendido. DE LA SEGUNDA DENUNCIA … Sorprende a ésta defensa, la Mala fe demostrada por parte del ministerio Público Militar en la presente causa, al no solo pretender restringir la libertad personal de mi Defendido, sin la existencia de suficientes, claros elementos de convicción en contra de mi defendido, para solicitar su Privación de Libertad como lo reitera inclusive en éste recurso Ordinario, Sino además omitiendo los requisitos legales establecido (sic) inclusive en Sentencia Vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, que determina como un Mandato so pena de Desacato el cumplimiento de dicho Criterio que exige que los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sean Concurrente (sic) y nunca alternativos o excluyentes como lo pretende hacer valer el Ministerio Público en la presente causa. … PETITORIO Por los fundamentos antes expuestos, solicito sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público Militar y por ende sea Confirmada la decisión de fecha 29 de agosto de 2012, emitida por el Tribunal Militar Noveno en funciones de Control de Punto Fijo Estado Falcón.” (Negrillas mayúsculas y subrayado del escrito). IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Mediante auto de fecha veintinueve de agosto de dos mil doce, el Tribunal Militar Noveno de Control con sede en Punto Fijo, estado Falcón, acordó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad establecida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano AQUILIO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZALEZ, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión del delito de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 cardinal 1 en concordancia con los artículos 389 numeral 1 y 390 numeral 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, motivo por el cual el Ministerio Público impugna la decisión dictada por el tribunal sentenciador. Esta Corte Marcial, observa: Que el recurrente en el punto número 1 de la primera denuncia titulada “Error de interpretación”, alega la extralimitación de funciones del Juez Militar Noveno de Control pues se atribuye funciones del juicio oral y público. A tal efecto, se desprende del Código Orgánico Procesal Penal, las funciones de un tribunal de control, a saber: (i) controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la ley adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por Venezuela; (ii) practicar pruebas anticipadas; (iii) resolver excepciones o peticiones de las partes; y (iv) otorgar autorizaciones. También debe recibir la querella, la cual admitirá o rechazará, notificando su decisión al Ministerio Público y al imputado. Además, el tribunal de control decreta las medidas de coerción que fueren pertinentes, preside la audiencia preliminar y aplica el procedimiento por admisión de los hechos. Por otro lado al Ministerio Público le corresponde según el numeral 1 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, “1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores o autoras y partícipes.” (Subrayado de este Alto Tribunal). Debe, entonces, entenderse que la exclusividad de la práctica de diligencias para la investigación del caso y obtener los medios jurídicos de pruebas la tiene el Ministerio Público, de igual forma las partes tienen la facultad de solicitar la práctica de pruebas, mientras que el Juez de Control no puede suplir esa insuficiencia, por tal razón la privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, puede ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público y a tal fin exige la ocurrencia de determinadas condiciones o presupuestos, implicando un juicio de valor, por parte del juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la existencia de un hecho con los elementos o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho. En consecuencia, no existe una extralimitación por parte del a quo, pues el Juez de Control está facultado para declarar o no con lugar la solicitud de la medida privativa de libertad con base a lo aportado por el Fiscal Militar y como ocurrió en el caso de marras, el titular de la acción penal solo fundamentó su escrito en el acta de investigación penal, suscrita por los efectivos militares adscritos a la 13 Brigada de Infantería, de la cual no se desprendieron elementos suficientes para que el sentenciador haya constatado los extremos constitutivos que justificaran la privación de libertad del ciudadano AQUILIO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZALEZ, por tal razón considera esta Corte Marcial, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la denuncia del recurrente. Y así se declara. En el punto número 2 de la primera denuncia el impugnante en su escrito de apelación alega la errónea interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto en este artículo no se exige la presencia de una plena prueba para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad sino de elementos de convicción para determinar si el imputado es o no participe o autor del hecho punible y el juez a quo en la recurrida indica que no se encuentran relacionados los hechos con los tipos penales imputados por el apelante al ciudadano AQUILIO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZALEZ, por ser el acta policial el único elemento señalado por el Ministerio Público. Por tal razón, esta Corte Marcial, considera necesario analizar el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: “El Juez o Jueza de Control, a solicitud de Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: … 2.Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. … De la norma parcialmente transcrita se concluye que el término fundados elementos de convicción, hace alusión a la pertenencia material del hecho con su autor, es decir, el presupuesto de la responsabilidad penal. Ahora bien, la expresión elementos fundados de convicción no equivale, por supuesto, a plena prueba de tal extremo, lo que sólo se obtendrá en el juicio oral, pero tampoco se satisface con un simple indicio, ni con la mera sospecha de la pertenencia aludida, sino que requiere algo más, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Es decir, los elementos de convicción o elementos probatorios o indicios, deben arrojar un estimado, una presunción, una sospecha hacia determinada persona, pero lo que establecerá aún más la razón de aplicar la privación de libertad, está dado por el peligro de fuga u obstaculización que pueda existir, éstos elementos importantes, se establecen como “presunciones razonables”, pues el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no habla de pruebas contundentes. De acuerdo al artículo anteriormente mencionado para proceder a decretar la privación preventiva de libertad, ha de contarse con elementos de pruebas que permitan afirmar, al menos en grado de probabilidad que el imputado es el autor del hecho punible que se le atribuye, o ha sido partícipe en el mismo. Es así como en la legislación adjetiva, se encuentran los llamados peligro de fuga y de obstaculización, a los efectos de la procedencia de la prisión preventiva, con el respaldo de otras circunstancias contenidas en actas procesales que contengan probabilidades, conjuntamente con la concurrencia del peligro de fuga o el de obstaculización, lo cual justificaría aún más la medida de privación. Ello por cuanto, se ha considerado el peligro de fuga y de obstaculización como los fundamentos genuinos de la privación preventiva de libertad, la cual no persigue otro fin que el aseguramiento por parte del estado de llevar adelante el proceso judicial como tal. Una vez analizado el termino fundados elementos de convicción, esta Corte Marcial concluye que el tribunal a quo no incurrió en errónea interpretación del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto consideró de forma correcta que el acta de investigación no constituye por sí sola la existencia de elementos que permitan concluir que el ciudadano AQUILIO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZALEZ fue el autor del delito “Ataque al Centinela”, en virtud que de la misma no se deriva la presunción de responsabilidad del imputado en el delito, siendo necesario entonces otros elementos de convicción que le aporten al juez la sospecha de la participación del imputado de marras en los hechos delictivos. Y así de declara. Alega el recurrente en el punto número 3 de la primera denuncia, la inobservancia de lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en la audiencia de presentación el Ministerio Público apeló de conformidad con el artículo antes mencionado y solicitó el efecto suspensivo allí establecido siendo declarada sin lugar por el Tribunal Militar Noveno de Control con sede en Punto Fijo, estado Falcón. Este alto Tribunal Militar, pasa a examinar la denuncia antes expuesta y observa que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia a la apelación realizada en el acto de celebración de la audiencia de presentación, para lo cual el Tribunal de Alzada, es decir, la Corte de Apelaciones, tendrá en consideración los alegatos planteados tanto por el Ministerio Publico como la Defensa en su contestación. Por otro lado el efecto suspensivo al cual hace referencia el impugnante, es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada confirmando o revocando la decisión. Para que el efecto suspensivo surta valor procesal y legal, debe haberse apelado la decisión del a quo y siguiendo lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento abreviado, decida otorgar a favor del o de los imputados la libertad plena. De lo cual se colige que, una de las condiciones para que resulte aplicable el supuesto del efecto suspensivo especificado en la norma penal, es que se haya decretado la libertad plena del imputado, no procediendo cuando se ha dictado una medida cautelar que ponga límites a la libertad del imputado, tal como sucedió en el caso bajo estudio, pues es sabido que las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, son medidas de coerción personal, que tienen por objeto asegurar la estabilidad del proceso, las resultas de éste y la asistencia del imputado a los actos, reduciendo la posibilidad de que evada la justicia. Lo anterior guarda relación con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “… ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”. En consecuencia, sobre la base de la motivación expuesta, esta Corte Marcial considera contradictorio que el Fiscal del Ministerio Público pretenda el efecto suspensivo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando éste está reservado exclusivamente a los casos que se siguen a través del procedimiento abreviado y en los que se haya decretado la libertad plena del imputado; en el caso de marras el Tribunal Militar Noveno de Control con sede en Punto Fijo estado Falcón, acordó en la audiencia de presentación, con lugar la solicitud fiscal de continuar la causa a través del procedimiento ordinario, de igual forma acordó la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano AQUILIO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZALEZ, por tal razón considera este Alto Tribunal que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud del recurrente en referencia a la aplicación del efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no están dados los supuestos para la procedencia del mismo. Y así se declara. En cuanto a la segunda denuncia alega el recurrente la procedencia de la Privación Preventiva de Libertad en virtud de considerar esta medida necesaria para el aseguramiento de las finalidades del procedimiento, tomando en consideración la eventual pena aplicable. Considera este Alto Tribunal necesario efectuar un análisis de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal con el fin de determinar la procedencia o no de la privación judicial preventiva de libertad, en tal razón pasa a considerar: Que los hechos ilícitos imputados al ciudadano AQUILIO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZALEZ, fueron tipificados por el tribunal a quo como ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 1 en concordancia con los artículos 389 ordinal 1 y 360 ordinal 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, observándose que este delito no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha veinte de agosto de dos mil doce. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa, que: En el acta de investigación penal emanada de la Primera División de Ia 13 Brigada de Infantería, con sede en el Municipio Guajira del estado Zulia, se dejo constancia de: “… El día Lunes 20 de Agosto del presente año, siendo las 20:30 horas aproximadamente, encontrándonos en labores de patrullaje de reconocimiento, dando cumplimiento a la Orden de Operaciones CENTINELA I-2012, por la troncal del Caribe número 06, específicamente en la calle que conduce al bar “EL DIPLOMATICO”, nos percatamos que había un vehículo tipo CAMIÓN, marca CHEVROLET, modelo 750, color verde, sin placas, en el patio de una casa con paredes de color blanco, sin ningún tipo de identificación, la cual se encontraba en situación de abandono, por lo que procedimos a retener dicho vehículo, así como el material que se encontraba en su interior y trasladarlo al comando de la 13 Brigada de infantería, dejando al SOLDADO PAZ FERNANDEZ WILLIAM JOSÉ en el sitio, cumpliendo funciones de observación, seguidamente mientras nos desplazábamos hacia el comando, el Tropa Alistada antes identificado pasa la novedad al Capitán González Caraballo, que los ciudadanos que se encontraban en las adyacencias del sitio anteriormente identificado, se están aglomerando y tomando actitudes violentas en su contra, por lo que procedimos a retornar al sitio del suceso, al llegar observamos como una multitud rodeaba al mencionado soldado, agrediéndolo físicamente, mientras lo rodeaban con presunto combustible, poniendo en evidencia la intención de quemarle, teniendo que efectuar el “toque de pito” y gritarle a la multitud que se detuvieran, al notar nuestra presencia se dispersaron rápidamente, quedando por último un (01) ciudadano quien vestía camisa beige y pantalón azul, quien le golpeaba el rostro en reiteradas oportunidades al SLDDO PAZ FERNANDEZ WILLIAM JOSE, hiriéndole de gravedad en el ojo izquierdo. Seguidamente se procedió a aprehender e identificar el ciudadano como: AQUILIO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZALEZ, C.I. V-20.842.349, quien para el momento, no portaba Cedula (sic) de Identidad, asimismo fue retenido el vehículo tipo CAMIÓN, marca CHEVROLET, MODELO 750, COLOR verde, sin placas y trasladado para el Comando la 13 Brigada de Infantería, ubicado en el Fuerte Páez…” (Negrillas y mayúsculas del escrito). Considera este Alto Tribunal que del acta de investigación citada no se desprenden elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado AQUILIO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZALEZ, en el hecho calificado provisionalmente por el tribunal a quo como ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 1 en concordancia con los artículos 389 ordinal 1 y 390 ordinal 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, en virtud de los múltiples vacios y preguntas sin respuestas que se generan del mencionado documento, las cuales pudieron ser resueltas si el representante del Ministerio Público hubiera complementado ese indicio con cualquier otro elemento que aportara al a quo la certeza para determinar la participación del imputado en el hecho y decretar la privación judicial preventiva de libertad. De la misma manera, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su numeral 3, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización, para averiguar la verdad, pero, en este caso, simplemente alude a la grave sospecha acerca de la posible actuación del imputado orientada a destruir, ocultar o falsificar elementos de prueba o a influir sobre coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros a realizar tales comportamientos. Por su parte el artículo 251, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción, señalando que "para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: “1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada.” De la norma anteriormente transcrita se desprende, que la desvinculación familiar, profesional y en cuanto a domicilio en el país en el que está sometido a juicio el imputado; la importancia del daño causado; el comportamiento renuente al proceso en curso o a otro anterior; y las mayores posibilidades o recursos para trasladarse fuera del país o mantenerse oculto son circunstancias que debidamente evaluadas y probadas, servirán para que el juez dictamine sobre la existencia o no del peligro de fuga. En el caso del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, las sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación). Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte Marcial concluye que la misma le otorga expresamente al Juez la potestad exclusiva de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto esta norma es de carácter eminentemente discrecional, por tal razón basta con que para el sentenciador sea racional, para que resulte ajustada a derecho y en el caso de marras se observa que el juez a quo se pronunció sobre el único elemento de convicción ofrecido por el representante del Ministerio Público, a saber el acta de investigación penal, sin aportar otros elementos de convicción que pudieran complementar la solicitud de la privación judicial preventiva de libertad, por lo que esa insuficiencia de elementos atribuible a la Vindicta Pública, no logró producir la certeza en el sentenciador para decretar la privación judicial preventiva de libertad y en su lugar decretó medidas cautelares. En consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se declara. Por los motivos antes expuestos lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar las denuncias planteadas por el Teniente ANGEL STEEVE FERRER ALFONZO, Fiscal Militar Vigésimo Segundo Nacional, fundamentado en los numerales 4 y 5 del artículo 447 y el 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto de fecha veintinueve de agosto de dos mil doce, dictado por el Tribunal Militar Noveno de Control con sede en Punto Fijo, estado Falcón, mediante el cual impuso una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano AQUILIO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZALEZ, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión del delito de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 1 en concordancia con los artículos 389 ordinal 1 y 390 ordinal 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se decide. DISPOSITIVA Esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Teniente ANGEL STEEVE FERRER ALFONZO, Fiscal Militar Vigésimo Segundo con Competencia Nacional, en contra del auto de fecha veintinueve de agosto de dos mil doce, dictado por el Tribunal Militar Noveno de Control, con sede en Punto Fijo, estado Falcón, mediante el cual impuso una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano AQUILIO JOSÉ FERNÁNDEZ GONZALEZ, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión del delito de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 1 en concordancia con los artículos 389 ordinal 1 y 390 ordinal 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. En consecuencia, se ratifica el auto de fecha veintinueve de agosto de dos mil doce, dictado por el Tribunal Militar Noveno de Control, con sede en Punto Fijo, estado Falcón.- Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, líbrense boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo de Control, con sede en el estado Zulia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los quince días del mes de octubre de dos mil doce. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. EL MAGISTRADO PRESIDENTE, JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ GENERAL DE BRIGADA LOS MAGISTRADOS, EL CANCILLER, EL RELATOR, OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL, LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA CORONEL CORONEL EL SECRETARIO, JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO PRIMER TENIENTE En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo de Control, con sede en el estado Zulia, mediante Oficio Nº CJPM-CM- __________. Del mismo modo se participó al ciudadano General en Jefe HENRY RANGEL SILVA, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM- ___________. EL SECRETARIO, JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO PRIMER TENIENTE