TSJ Regiones - Decisión

CAUSA N° CJPM-TM17°C-032-12

Vista la celebración de la Audiencia Preliminar en esta misma fecha, previa convocatoria realizada por este Órgano Jurisdiccional, apegado a lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal (2012), en virtud de la acusación interpuesta por parte del Ministerio Público Militar en contra del TENIENTE RAFAEL ADOLFO MENDEZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.470.806, plaza para el momento en que ocurrieron los hechos de la 51 Brigada de Infantería de Selva con sede en Guasipati Estado Bolívar, casado, de 27 años de edad, con residencia o domicilio en: Residencias Yocoima, Nro. 07, Fuerte Yocoima, Vía el Miamo. Guasipati Estado Bolívar, teléfono: 0426-9889013, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito militar de: ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar del Código Orgánico de Justicia Militar, este Tribunal Militar para decidir observa:

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS

El Ministerio Público Militar una vez concluida su investigación y analizados los elementos de convicción consideró acreditados los hechos que plasmo en su acusación fiscal los cuales se resumen a continuación:

“….El Teniente RAFAEL ADOLFO MENDEZ GONZALEZ, se encontraba como Comandante de la Base Territorial “San Juan de Venamo” en la cual para ese momento abandonó el puesto de Guardia poniendo en peligro la seguridad de la Nación, así como consta en el acta de declaración de fecha 19 de octubre del año dos mil nueve (2009), durante 25 días y quien presuntamente pernotó en la comunidad indígena “San Juan de Venamo”, con su novia la ciudadana MERCEDES GONZALEZ, aunado a ello se presume que autorizaría la práctica de la minería ilegal en el personal a su mando y de cobrar cuotas de material aurífero a mineros que realizan actividad de minería ilegal y que de manera reiterada abandonó sus funciones y descuido la seguridad del material de guerra y munición de la Base de Seguridad Territorial “San Juan de Venamo”.

DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR.

Durante la audiencia preliminar el Ministerio Público Militar ratificó los argumentos presentados en su escrito, pudiendo resaltar la calificación jurídica atribuida al hecho, siendo el delito imputado la presunta comisión del delito militar de: ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar.

Al momento de otorgársele el derecho de palabra a la Defensa Privada ciudadano ABOGADO GERARDO HERNANDEZ ANDARCIA, este manifestó lo siguiente:

“Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de excepciones presentado en fecha 19 de septiembre de 2012 en los siguientes términos: “…Quien suscribe, Gerardo F. HERNÁNDEZ ANDARCIA, en mi carácter, fehacientemente acreditado en auto, como Defensor Privado del Imputado en la presente causa, Ciudadano Tte. (Ej.) Rafael Adolfo MENDEZ GONZALEZ, por la Presunta comisión del Delito de naturaleza Militar, “ABANDONO DE FUNCIONES” previsto y sancionado en el artículo 534 del Código de Justicia Militar; me dirijo a Usted muy respetuosamente, a los fines de exponer y solicitar lo que precede: “Con fundamento en el articulo 328 numerales 1 y 8 en concordancia con el artículos 28, numeral 4, literal “e” y literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, me opongo a la persecución penal de mi defendido y en consecuencia propongo las presentes Excepciones de previo y especial pronunciamiento, por cuanto la acción penal en su contra, fue promovida ilegalmente, al incumplirse con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y por otra parte, por falta de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal, oposición que hago en los siguientes términos: DE LA IMPUGNACION A LA ACUSACION FISCAL. En vista de la viciosa e infundada Acusación Fiscal, la cual corre inserta en auto, en los folios 212 al 213, de la pieza tres de la presente causa, la cual Niego, Rechazo y Contradigo en toda y cada una de sus partes, por no ser cierta y adolecer totalmente de fundamentos Serios, para el enjuiciamiento público de mi defendido, sin embargo, paso a señalar los pormenores en que dicho acto fiscal se encuentra subsumida en la norma procedimental para ser desechado como acusación en contra de mi defendido. EN CUANTO AL INCUMPLIMIENTO DEL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 326 SE DESTACA: Este numeral exige que el escrito de acusación contenga “…Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada...”, observándose que en el Capítulo II de dicha acusación, el Ministerio Público, en cuanto mi defendido Tte. (Ej) Rafael Adolfo MENDEZ GONZALEZ, No señala ningún elemento de convicción valorable para esos efectos: “…presuntamente porque el Teniente Ut Supra se encontraba de comisión como Comandante de la Base se Seguridad Territorial “San Juan de Venamo”, en la cual para ese momento abandonó el puesto de guardia poniendo en peligro la seguridad de la Nación, así como consta en acta de declaración de de fecha 19 de octubre del año dos mil nueve (2009)… a tenor de lo reflejado en el Informe de Investigación N° 01-513-BIS-2009, en contra del ciudadano TTE. RAFAEL ADOLFO MENDEZ GONZALEZ…. ”. Bajo este supuesto de hecho, el Ministerio Público considera que mi defendido es autor o partícipe del Delito Militar de “ABANDONO DE FUNCIONES”, previstos y sancionados en el artículo 534 del Código de Justicia Militar, pero es el caso que en el hecho imputado, no se especifica que diligencias permitieron subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal, aquí solo se atribuyó la comisión de un hecho punible a mi defendido, mas, no se razonó cuales diligencias de investigación constituyeron la presunción de culpabilidad, esta situación es atentatoria incluso de lo señalado por la Dirección de Revisión y Doctrina en el oficio N° DRD-18-2162 de fecha 17-01-01, presentado en el Informe Anual del Fiscal General de la República 2001, Tomo I, Pag. 595-601, en el que se señala “…..Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado,.. Consiste en el señalamiento del lugar, tiempo, modo y demás circunstancias que caracterizan la comisión del delito, vale decir la narración de cada hecho, en forma cronológica, detallada y correlacionada. Si la acusación es confusa y contradictoria, por parte del fiscal del Ministerio Público, esto podría causar su inadmisibilidad, lo que tendrá como efecto la extinción de la acción penal, privando a la víctima y al Estado de las acciones que puedan ejercer en el justo resarcimiento de sus derechos y pretensiones en un proceso. En este orden de ideas, cabe destacar que de la claridad en la relación que de los hechos haga usted en su escrito, dependerá la actuación de la defensa y, si tal relación no se bastase a sí misma, el imputado podría alegar la violación del derecho a la defensa y del debido proceso, toda vez que no estaría en capacidad de determinar de manera precisa los hecho que se le imputan en la acusación….” En tal sentido, la falta de cumplimiento del numeral 2 del artículo 326 del COPP, en el escrito de acusación, implica una violación al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos específicamente al derecho a la defensa que ampara a mi defendido, al desconocer las razones en que se funda el Ministerio Público para atribuirle el hecho punible que se le imputa.- de modo que tomando en cuenta, todo lo explanado en el capítulo II, del presente escrito, es por lo que formalmente Impugno la actuación de la Representación Fiscal, que se encargo de la investigación en la presente causa, la cual concluyó con una Acusación, sin fundamento alguno, por no haber efectuado diligencias fundamentales que permitieran equilibrar los derechos que le asisten a ambas partes de este proceso, cual desiderátum de justicia y equidad, de modo que es palmario que la acción promovida por la aludida Representación Fiscal, se torno Ilegal desde un primer momento, al desconocerle a mi representado Principios Universales de Derechos Humanos, como lo es la Igualdad ante la Ley, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso; es decir, el Ministerio Público, incumplió abiertamente Ciudadana Juez, con lo previsto en el Articulo 281 de la norma adjetiva penal, por cuanto solo se limitó a darle un valor probatorio a actuaciones administrativas efectuadas por la Dirección de Inteligencia Militar (DIM), sin tan siquiera ratificarlas posteriormente a la Orden de Inicio de investigación; de modo que en la investigación efectuada por la Representación Fiscal, no se logró demostrar en forma alguna, la participación de mi defendido en el hecho que se pretende determinar, mediante la existencia de una Pluralidad Indiciaria Suficiente, de modo que llevar aun Juicio a mi defendido, con los elementos que existen en el presente expediente, sería algo totalmente contra producente, por cuanto es claro, que no se lograría enjuiciar a mi defendido, solo con esos elementos que al darle el valor que tienen, no llenarían las expectativas legales para tal fin. Por todo lo expuesto es que solicito la Nulidad de la mencionada Acusación Fiscal, por ser palmario que la misma violó el derecho a la Prueba y al Alegato, es decir, violó el derecho a la defensa de mi defendido, de modo que la Acción Fue Promovida Ilegalmente, por no haber sido hecha con fundamentos serios de convicción jurídica; por lo cual, lo preceptuado en el Articulo 190, del COPP, sería lo más ajustado a derecho aplicar en este caso y en consecuencia, se procediera a Sobreseer la causa, a favor de mi representado. Es de trascendental importancia resaltar, que si es bien cierto que es el Fiscal del Ministerio Público, quien monopoliza la acción penal en el Estado, no es menos cierto, que el Juez de Control, como su nombre lo representa, esa función fiscal está sometida a la Supervisión del Juez de Control; es por ello, que los poderes del Ministerio Público, en la fase intermedia, no son Ilimitados, ni omnímodos, pues su actuación está sometida a la Supervisión del Juez de Control, por esto es la gama de responsabilidades que ostenta el Juez de Control en esta fase del Proceso Penal, todo de conformidad con lo previsto en el Artículo 282 del COPP, referente al Control Judicial que tienen los Jueces de Control; de modo que fundamento la presente solicitud en los fundamentos procesales instituidos en la norma Procedimental penal, que paso a transcribir resumidamente, en el siguiente capítulo, los cuales fueron referidos en el escrito, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, tomando en consideración que las omisiones advertidas constituyen incumplimiento de los numerales, 2, 3 y 4 del COPP, sino que a su vez contradice la doctrina del Ministerio Público de fecha 30-07-04 contenida en el informe anual del Fiscal General de la República, oficio N° DID-10-568-202-050228, donde entre otras cosas se establece que . “..Al elaborar el escrito de acusación, el fiscal debe ser cuidadoso, prestando toda su atención y cuidado en la realización del mismo, dado que esto redundará en el establecimiento del estado de derecho y en una buena administración de justicia…”, por estas razones es que procedo a oponer la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del COPP, referida a la falta de requisitos formales para intentar la presente acción, y en base a este hecho solicitamos a este Juzgado de Control que en uso de las atribuciones que lo confiere el numeral 4 del artículo 330 de dicho texto legal, resuelva la presente excepción opuesta DECLARANDOLA CON LUGAR, a los fines de que surta el efecto jurídico contenido en el artículo 33 numeral 4 del Código Adjetivo Penal, relativo al decreto de SOBRESIMIENTO DE LA CAUSA, de acuerdo al contenido del artículo 321 en concordancia con el numeral 2 del artículo 20 del referido texto legal, ASI SOLICITO SEA DECLARADO. III DEFENSA SUBSIDIARIA. No obstante a lo anterior, de no acoger este digno Tribunal a la petición que he formulado, en el ejercicio legitimo del derecho a la defensa que asiste a mi defendido, de acuerdo con el artículo 328 numeral 8º, ofrezco como nuevas pruebas, que produciré, en caso de que se ordene el pase a juicio en el presente proceso, las testimoniales de los siguientes ciudadanos: 1.- Maciel DEL VALLE GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 16583.428, residenciada en la Urb. Yocoima, casa 7, Aponguao, Guasipati, Estado Bolívar.- 2.- NACHO, Ciudadano Indígena, ubicado en San Juan de Venamo, municipio Venamo, Estado Bolívar.- 3.- HENRY, Piloto de Helicóptero, ubicado en la empresa Aero-Copter, Tumeremo, Edo. Bolívar, teléfono 0416-184.4661.- Cuya pertenencia y necesidad radica en el conocimiento que los referidos ciudadanos tienen de los hechos objeto de este proceso, por haber sido estas personas ampliamente mencionadas en la presente causa e inexplicablemente no fueron interpeladas al respecto.- DE LA SOLICITUD Por último, Ciudadano Juez, que tomando en cuenta sus responsabilidades, como “JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL”, de conformidad con el artículo 282 del tantas veces mencionado Código Orgánico Procesal Penal vigente, es a Usted a quien le corresponde el Control Judicial, por lo cual le solicito con todo respeto, que el presente escrito sea admitido, sustanciado y decidido con fundamento en el artículo 28, numeral 4, literal “e” y literal “i”, en concordancia con el artículo 33, ordinal 4º ejusdem, y sea declare con lugar las presentes excepciones opuestas y en consecuencia se decrete el sobreseimiento de la presente causa, a favor de mi defendido, con los demás pronunciamiento de Ley, y solicito copia certificada de la presente acta, es todo…”

Al momento de otorgársele el derecho de palabra al imputado ciudadano TENIENTE RAFAEL ADOLFO MENDEZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.470.806, este manifestó lo siguiente:

“…Buenos días a todos los presentes, actualmente ocupo el cargo de oficial de inteligencia en la unidad Acantonada en la Ciudad de Guasipati Municipio Roscio, con respecto a lo que me imputa y a lo alegado por Ministerio Público, me retracto de todo lo dicho ya que fui objeto de tortura y no estoy de acuerdo con la declaración dada en aquella oportunidad, cabe destacar que la justicia no ha sido de forma equilibrada ya que en esa investigación se hace mención a otros delitos que también están en esta investigación tales como: corrupción, drogas y tráfico de combustible, haciendo solo énfasis a un supuesto abandono de funciones de mi parte, siendo el Teniente Roca ahora Primer teniente, quien cometió muchas faltas y quien ascendió sin ningún tipo de problema sin haberlo sancionado y solo me toman a mí como parte de algo que yo no cometí, es todo...”

DEL DELITO MILITAR DE ABANDONO DE FUNCIONES

Después del análisis realizado a los hechos sometidos al conocimiento de este Tribunal Militar en Funciones de Control, estima que es necesario subsumir los hechos demostrados y analizados durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar en el tipo penal previsto en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar y sancionado en el artículo 537 Ejusdem, para ello es menester definir lo que debe entenderse como abandono, en este sentido el Diccionario Pequeño Larousse Ilustrado (1981), señala que abandono es: “ Incumplimiento de los deberes del cargo o función: Abandono de servicio.”.
En este orden de ideas, el Tratadista Mendoza Troconis, José Rafael señala: “Se define la función de servicio como todo acto de la milicia sin fuego ni combate”. De esta definición se desprende que cualquier acto realizado por los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que no impliquen un enfrentamiento en una acción bélica, se consideran realizado en funciones del servicio.
Sobre el particular, el Código Orgánico de Justicia Militar Venezolano (1998) en su artículo 534, prevé dos supuestos en los que un efectivo militar integrante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, puede violar sus deberes militares, tales circunstancias previstas en la ley, tienen como característica que el sujeto activo debe ser un militar y la pena que debe ser impuesta al culpable, en caso de ser un oficial es prisión de dos a cuatro años y separación de la Fuerza Armada, y en caso de tratarse de personal de tropa la pena deber ser rebajada a la mitad y separación de la Fuerza Armada.
Específicamente al caso que nos ocupa debemos referirnos al supuesto del Abandono de Funciones establecido en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordada relación con lo establecido en el artículo 537 del mismo cuerpo de Ley, los cuales establecen:
Artículo 534 COJM.- El oficial que abandone el comando o funciones que le hayan sido confiadas, será penado con prisión de dos a cuatro años y con separación de la Fuerzas Armadas.

Artículo 537 COJM: Los individuos de tropa o marinería que incurran en alguno de los delitos previstos en los artículos 534 y 536, serán condenados a las penas señaladas en dichos artículos, rebajadas, en cada caso, a la mitad.

En este sentido, del artículo In comento se desprende que existen dos tipos de abandono de las actividades castrenses, como lo son en primer término el abandono de comando, la cual consiste en el abandono del ejercicio del mando por parte de un superior sobre tropas subordinadas, al respecto el Tratadista Mendoza Troconis, José Rafael señala: “Abandono de comando, existe cuando se hace dejación de un mando militar”. Y en segundo término, el abandono de funciones, el cual consiste en el abandono de una actividad que le hayan sido confiada a un efectivo militar relacionadas con actos del servicio, al respecto Mendoza Troconis, señala que una función militar implica el desempeño de un empleo, cargo, facultad u oficio, con apego a las obligaciones y atribuciones propias de la actividad.
Sobre este aspecto, HERNÁNDEZ OSORIO, Alfredo, en su obra: “DERECHO PENAL VENEZOLANO”, expreso en referencia a este particular lo siguiente:
En forma global en los tipos Penales Militares relativos al abandono del servicio, van orientadas a dejar sin causa justificada las funciones que, le han sido confiadas al Militar en razón de su cargo y/o grado.

Constituye también el Abandono de Funciones la dejación del puesto al que han designado al militar para organizar y asegurar la buena marcha del Servicio Militar Ordinario y Especifico entre el personal subalterno subordinado a su Comando designado para tales servicios, puede ocurrir también que habiendo organizado tales servicios el Militar deje su Comando no Ejecutando las funciones que le hayan confiado durante el tiempo en que se encuentra obligado a prestarlas y las cuales no puede dejar o abandonar hasta tanto sea relevado de ellas, pues en este último caso cesan las funciones Militares confiadas. (sic).

El Ministerio Público Militar calificó el hechos sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, como el delito militar de Abandono de Funciones, previsto en el artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar, ello en virtud de haber considerado la Vindicta Pública Militar que el TENIENTE RAFAEL ADOLFO MENDEZ GONZALEZ, cuando se encontraba como Comandante de la Base Territorial “San Juan de Venamo” en la cual para ese momento abandonó el puesto de Guardia poniendo en peligro la seguridad de la Nación, así como consta en el acta de declaración de fecha 19 de octubre del año dos mil nueve (2009), durante 25 días y quien presuntamente pernotó en la comunidad indígena “San Juan de Venamo”, con su novia la ciudadana MERCEDES GONZALEZ, aunado a ello se presume que autorizaría la práctica de la minería ilegal en el personal a su mando y de cobrar cuotas de material aurífero a mineros que realizan actividad de minería ilegal y que de manera reiterada abandonó sus funciones y descuido la seguridad del material de guerra y munición de la Base de Seguridad Territorial “San Juan de Venamo”.

Del artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar, se desprende que el sujeto activo ha de ser un militar al que se le haya confiado una función específica relacionada con actos del servicio y éste abandone sin causa justificada ni autorización, dicha función.
Al hacer un examen detallado de la estructura del tipo penal establecida en el artículo In comento, se puede inferir que la conducta debe asumir el sujeto activo, la cual esta descrita en el verbo rector, es abandonar las funciones. Este tipo penal contiene un elemento objetivo o material, como lo es el abandono de un empleo, cargo, facultad u oficio que le haya sido encomendado, siendo el bien jurídico tutelado la disciplina, por cuanto lo que persigue el legislador castrense es garantizar el cumplimiento de los deberes militares y el honor de los miembros de la Fuerza Armada Bolivariana.

DE LAS EXCEPCIONES OPUESTA POR LA DEFENSA.
En su oportunidad legal la defensa privada del ciudadano TENIENTE RAFAEL ADOLFO MENDEZ GONZALEZ, interpuso su escrito de oposición a la acusación fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 311 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual opuso la excepción prevista en el artículo 28 ordinal 4º, literal I, por considerar que la acción penal fue promovida ilegalmente por la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, no pudiendo ser corregidos en su oportunidad legal.
En este sentido el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de forma que debe contener la acusación fiscal, pudiendo observar que el ordinal 2º de la referida norma, dispone que la acusación debe contener una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen al imputado.
En este orden de ideas, al analizar la acusación fiscal se aprecia que el Ministerio público no estableció de manera clara las circunstancia de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, realizando de manera muy ambigua una narración de unos presuntos hechos, que no permiten a ciencia cierta tener claridad de la acción presuntamente desplegada por el acusado, circunstancia esta que a criterio de quien aquí decide coloca al ciudadano TENIENTE RAFAEL ADOLFO MENDEZ GONZALEZ, en un estado de indefensión que vulnera de manera flagrante su derecho a la defensa.
Ahora bien, vista la posibilidad que la ley otorga para que el juzgador ordene al Ministerio Público la subsanación de tales vicios, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar el Juez Militar emplazó al Fiscal Militar para que corrigiera el escrito de acusación fiscal, manifestando el Representante del Ministerio Público estar de acuerdo con que sea declarada con lugar la excepción opuesta para emitir un nuevo acto conclusivo, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa y procedió a decretar el sobreseimiento de la presente causa conforme a establecido en el artículo 33 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la remisión de la presente causa al Ministerio Público para que se procesa la presentación de un acto conclusivo que cumpla con los requisitos formales establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto este Tribunal Militar en Funciones de Control, En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa privada, conforme a lo previsto en el artículo 28, ordinal 4º Literal I del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según lo establecido en el artículo 33 del mismo cuerpo de Ley, en concordada relación con el artículo 313 ordinal 4º Ejusdem. SEGUNDO: NO SE ADMITE la acusación Fiscal contra el ciudadano TENIENTE RAFAEL ADOLFO MENDEZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.470.806, por considerar que la misma debe ser desestimada por defectos en su promoción. TERCERO: Se acuerda remitir la causa a la sede del Ministerio Público Militar, para los fines legales consiguientes. ASI SE DECIDE.

EL JUEZ MILITAR,

HENRY ALEXANDER MEDINA PEREZ
MAYOR

LA SECRETARIA JUDICIAL

SHIRLANNE MEDINA MACHADO
PRIMER TENIENTE

En este mismo día dando cumplimiento a lo ordenado, se hicieron las participaciones correspondientes, se público, se registró, se digitalizó y se dejo copia certificada.

LA SECRETARIA JUDICIAL

SHIRLANNE MEDINA MACHADO
PRIMER TENIENTE