TSJ Regiones - Decisión

Maracaibo, Lunes 1 de Octubre de 2012.
202º y 153º

Por cuanto se recibió Oficio No. 215 de fecha 23 de Agosto de 2012, emanado de la Fiscalía Militar Vigésima con sede en Maracaibo, en un (01) folio útil, y anexo en cinco (5) folios útiles Escrito de Desestimación de la denuncia interpuesta por el ciudadano MAYOR MANUEL ALEXANDER LEAL MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.307.234, plaza del grupo Aéreo de Operaciones Especiales Nº 15, de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al caso por remisión de los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, hecho ocurrido en el Centro de Mantenimiento de Occidente; por lo que en este orden este Tribunal observa:

DE LOS HECHOS:

Se desprende del escrito de solicitud de desestimación lo siguiente:

“… En fecha diecisiete (17) de 2012 , se recibió denuncia interpuesta por el ciudadano, MANUELK ALEXANDER LEAL MEDINA, cédula de identidad Nª V-12.307.234, de estado civil soltero de profesión u oficio de militar con la jerarquía de MAYOR, plaza del Grupo Aéreo de Operaciones Especiales Nª15, residenciado Lago Azul Edificio Rio San Juan apartamento 4B Maracaibo Estado Zulia, quien expuso textualmente lo siguiente: “En la fecha viernes 13 de julio de 2012 , me traslade hasta el hangar del CEMAO (Centro de Mantenimiento de Occidente) , a una formación que había en el lugar por instrucciones del Comandante de la Base Aérea Gral. Rafael Urdaneta, al llegar al lugar de la formación me di cuenta que quien estaba comandado era el Mayor Pavel Prada él cual tiene una antigüedad 5 de Julio de 2012 y mi antigüedad es 5 de Julio de 2010, es decir no es superior por antigüedad sino porque le dio la orden el Mayor Marcos Vázquez que comandara por ser oficial de comando, al ver yo esta irregularidad que no debería estar pasando si nos dispusiéramos a cumplir las leyes y reglamentos. Al finalizar la actividad prevista para ese día, me dispuse hablar con usted (Cnel. Amador López en su oficina, donde me dio la oportunidad de expresarle lo que pensaba al respecto de la situación ocurrida o novedad que ya le había pasado de forma extraoficial de esta manera comencé poco a poco a expresarle e indicarle según la ley que lo ocurrido era un exabrupto, porque no estaba por que no estaba respaldado por las leyes y reglamentos así como lo querían hacer ver, ante los ojos del resto del personal militar que aquí labora, y no conoce las leyes, sino mas bien quieren que se haga una costumbre y luego hacerla ley , donde usted me respondió que eran unos lineamientos del alto mando y como militares teníamos que cumplirlos porque nosotros cumplíamos ordenes mas allá de lo que estipulara las leyes, por ser en algunos casos ambiguas , donde le respondí que ahora no era así ya que en nuestra constitución de La Republica Bolivariana de Venezuela en su Título III de los derechos humanos y garantías , y de los deberes , Capitulo I, Disposiciones Generales Art:25: Expresaba lo siguiente: Todo acto dictado en ejercicio del poder que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la ley es nulo; y los funcionarios publicas y funcionarias publicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores, a lo que usted me respondió Manuel iré a juicio pero el comandante General ira también porque yo estoy cumpliendo órdenes. Entonces fue aquí donde le hice la primera propuesta que fue, que nos mandara a los mayores el más antiguo en tiempo de servicio o antigüedad , a lo cual usted me dijo que no era así porque quien comanda es el oficial de comando como lo estipulado en el Titulo II, Capítulo III de los Empleos en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana , conferir el mando efectivo al o la oficial de comando por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a lo cual le respondí diciendo, ¿ qué pensaría usted si yo le dijera que aquí se están violando los derechos humanos y las leyes?, ya que el solo hecho de que sea oficial de comando no le amerita el mando ya que tiene que ser conferido por el presidente de la Republica y al otorgarle cargos o empleos al personal militar que no cumpla con los mínimos requisitos exigidos en la ley Orgánica de La fuerza Armada Nacional Bolivariana se estaba violentando la ley y al ocurrir estos los actos realizados son nulos y producen un efecto que se llama vicios de forma la cual ameritan la nulidad del acto administrativo o empleo que se haya otorgado, usted me respondió que el cargo del escuadrón de mantenimiento 157, por ejemplo fue otorgado por el CAO (Comando Aéreo de Operaciones ) , y que los de Operaciones del Grupo Aéreo Nª15 si los asignaba usted.

Fue aquí entonces cuando le hice una segunda propuesta que pasáramos a un lado de la formación o que nos mandara el Tcnel Marcos Urdaneta y usted me respondió que no porque quien mandaba eran los oficiales de Comando, por escuchar la misma respuesta y no poder lograr que cambiara de parecer le pregunte que si la dignidad de un Mayor de Comando era mayor que la de un Mayor Técnico a lo cual no me respondió sino que me desvió la respuesta y me leyó unas palabras de un libro que tenía en su oficina donde pensé que si usted cree en lo escrito en el libro porque no cree en lo escrito en nuestras Leyes y Reglamentos que es lo que vale, fue por ello le hice mención que usted con el coronel tiene (22) años de servicio y yo como mayor tengo (19) años de servicio que si se justificaba de alguna manera que me comandara una persona que le llevo en antigüedad en el grado (02) años y de servicio le llevo (6) años , adicional a esto le hice el símil que yo tenía la antigüedad del Tcnel Ronald Suarez y que me era muy difícil aceptar que me comandara una persona con menos antigüedad, a lo cual usted me respondió, Manuel estas son mis instrucciones y el que no le parezcan yo le tramito el cambio o le tramito su baja y de verdad tienes la antigüedad de un Tcnel pero no lo eres. Luego de haber conversado durante aproximadamente 3 horas donde hice mención de los articulados de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela , Ley Orgánica de La fuerza Armada Nacional Bolivariana , Reglamento de Castigos Disciplinarios Nª6 , que nos rigen como militares y nos obligan a cumplirlas y exigirlas , nuestra mística, espíritu y función de la Organización Militar a la cual pertenezco , como OFICIAL SUPERIOR EFECTIVO según el artículo 63 de LOFANB, por lo cual muy respetuosamente le solicite por favor considerara: Primero, que me restituyera el respeto, la dignidad y el honor militar como derechos fundamentales establecidos en nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los cuales se pretendían violentar por las acciones de comando tomadas inconsultas a la ley que nos rigen, ya que no es un capricho de mi parte y mucho menos fomentar actos indecorosos, insubordinación o de disciplina por no permitir que me comande un subalterno al cual según antigüedad , la ley y resolución ministerial le llevo en el grado de mayor (02) años de antigüedad. Segundo, que se me respete mi Grado de Oficial Superior ( Mayor) tal cual aparece en la LOFANB Art: 56 y que por la clasificación dada en el Art: 61 de la misma ley como Oficial Técnico, no estipula ningún tipo de discriminación o subordinación fundada en la condición o empleo ante el Oficial de Comando, a diferencia que en el Art:51 del Reglamento de Castigos DisciplinariosNª6 estipula que los oficiales de la categoría efectiva prevalece sobre los asimilados y reserva mas no mencionan nada que el oficial de Comando prevalezca sobre Oficiales Técnicos. Tercero , que a sabiendas que la realidad actual no se cuenta con el suficiente número de oficiales de comando para los puestos y cargos la ley estipula que para poder otorgar un cargo o empleo dentro de las fuerzas armadas hay que tomar en cuenta lo establecido en el Art: 80 de la LOFANB y saber que si se violentan los procedimientos se está incurriendo en delito ya que la no cumplir la ley el acto o empleo es nulo de toda nulidad, el cual debilita la veracidad y legalidad del procedimiento administrativo realizado provocando su nulidad y carencia de efectos legales como fuerzas armadas no podemos dándonos el lujo de estar al margen de la ley. Cuarto, por ultimo le informo mi Coronel que si no es posible considerar lo antes solicitado quiero transmitirle que no quiero cambio de Unidad, ya que me siento comprometido con ella por todo lo que me ha dado , pero de mantenerse la misma me dispondré a solicitarle formalmente lo estipulado en el art: 110 de la LOFANB lo cual es la solicitud de retiro a lo cual me respondió “ Manuel nuevamente te digo que aquí yo cumplo ordenes y los lineamientos que me dan los generales no los voy a cambiar por lo que existe en las leyes las cuales son ambiguas y cada quien le da la forma y significado que mejor le parezca si te quieres ir de baja no hay problema presenta tu informe y yo te lo tramito pero las ordenes aquí se cumplen tal cual como yo las indique y aquí te vuelvo a decir quien comanda y realiza el protocolo militar son los oficiales de comando y ten claro algo que te voy a decir un Capitán de Comando te puede saludar pero cuando ascienda ese mismo capitán al grado de Mayor automáticamente es tu superior y si no estás de acuerdo esos son los lineamientos del Comando General y son los que yo voy a cumplir, no voy a cambiar nada de lo que ya viene sucediendo , ya que el que no entienda esto ya sabe que tiene que hacer de todas formas te digo que la decisión de irte de baja no la debe tomar tan a la ligera porque no pienso que el dejarte comandar por un oficial de comando que tenga menos antigüedad que tu pero que sea de comando implicaría obligarte como tú me dijiste en la frase del comandante Che Guevara que dice que prefieres morir de pie que vivir arrodillado, entonces considero que el solo hecho de las instrucciones que estoy dando , no amerita sentirse como que estuviesen ustedes los oficiales técnico arrodillándose …”

DE LA FUNDAMENTACION FISCAL:

“…Del análisis efectuado a la denuncia recibida e interpuesta por el ciudadano Manuel Alexander Leal Medina. En definitiva, por cuanto lo denunciado carece de fundamento, al no señalar hechos concretos que hagan al Ministerio Publico presumir la existencia de delito militar alguno, resulta procedente solicitar como en efecto se solicita, la desestimación de la denuncia formulada en contra del actual Jefe de Departamento de Evaluación e instrucción de esa Unidad de combate, por cuanto los hechos invocados en la misma no revisten carácter penal, en la lectura de la denuncia , se evidencia que esta se fundamenta en las afirmaciones personales del solicitante, quien se limita a señalar que han ocurrido conductas violatorias de la normativa que rige el proceso, no obstante, observa el Ministerio Público que en el escrito se omitió la explicación más o menos circunstanciada que haga presumir la ocurrencia de un ilícito penal.

Que en consecuencia, visto que no se ha efectuado el señalamiento de hecho que revistan carácter penal militar, resulta inoficioso acordar el inicio de la correspondiente investigación penal y es por lo que se solicita, sea acordada la Desestimación de la denuncia suscrita por el ciudadano Manuel Alexander Leal Median formulada, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

DE LA SOLICITUD FISCAL:

“… En consecuencia, quien suscribe consideran que lo ajustado a derecho en este caso es solicitar muy respetuosamente a su competente autoridad que ORDENE LA DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO DE AUTORIDAD , previsto y sancionado en el artículo 301 del Código Penal vigente, así mismo solicito sea una vez dictada la decisión correspondiente , se notificado el ciudadano MANUEL ALEXANDER LEAL MEDINA, Cédula de identidad Nª V- 12.307.234 , de estado civil soltero de profesión u oficio militar con la jerarquía de MAYOR, plaza del Grupo Aéreo de Operaciones Especiales Nª15 , residenciado Lago Azul Edificio Rio San Juan apartamento 4B Maracaibo Estado Zulia, la presente petición se fundamenta en las previsiones contenidas en el encabezamiento del artículo 301 del Código Adjetivo Penal, por cuanto de las actas se desprende , que no ha sido denunciada la comisión de hecho alguno que revista carácter penal, resultando en denuncia , inoficioso acordar el inicio de la correspondiente investigación penal. …”

DEL DERECHO:

Una vez analizado la presenta solicitud de desestimación, este tribunal ante de decidir hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO: En relación a ello, debe precisarse que el Ministerio Público, titular de la Acción Penal y Director de la Fase de Investigación debe, que se entienda imperativo, concluirla dentro de los plazos y lapsos legales, pues no se concibe en el mundo del derecho la perpetuidad en el tiempo de una investigación. Una postura distinta a esta, violentaría y conculcaría los cimientos garantitas elementales de la Ciencia del Derecho y desvirtuaría la esencia misma de nuestro Texto Penal Adjetivo respectivo.

De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, en Sentencia del 15/07/2004, lo siguiente:

“…Omissis. Que la investigación no puede exceder de los plazos establecidos en la ley, considera la sala, que los principios de la tutela judicial efectiva son de jerarquía Constitucional y que entre estos se encuentra la celeridad procesal (artículo 26) y lo referente al plazo razonable que no debe ser otro que el determinado legalmente…”

SEGUNDO: Asimismo, se desprende de las actuaciones, que la solicitud de Desestimación de Denuncia es interpuesta ante este Tribunal por el órgano competente que tiene la facultad de solicitarla; y como el Artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: Titularidad de la Acción Penal. “La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”. Así como el Artículo 108 eiusdem, que establece las atribuciones del Ministerio Público a quien corresponde en el proceso penal la del Ordinal 18º como es.... Las demás que le atribuye este Código y otras leyes. De igual manera, Establece los artículos 301 y 302, ibídem establecen lo siguiente:
Artículo 301. Desestimación. El Ministerio Público, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso (subrayado y negrilla del tribunal).
Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada.
Artículo 302. Efectos. La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, no podrá ser modificada mientras que el mismo se mantenga. El juez, al aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Público, quien las archivará.
Si el juez rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación.

La decisión que declare con lugar la desestimación será apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la decisión.
Las norma antes transcrita refiere cuatros los casos por los cuales el Ministerio Público, solicitará al Juez de Control, la desestimación de la denuncia o de la querella, estos casos a saber son: 1. Cuando el hecho no revista carácter penal. Esto es, carece de tipicidad legal ya que no reencuentra previsto en la Legislación Penal Venezolana como un hecho punible. 2. Que la acción penal este evidentemente prescrita. Quiere decir que ha transcurrido el tiempo por voluntad de la ley antes de que se produzca la condena. 3 Que exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. 4. Si luego de iniciada la investigación se determine que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada. Aquellos que el legislador ha querido que sea el agraviado quien intente la acción.
Se evidencia además del contexto del artículo 301 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, que para los tres primeros casos, esto es, cuando el hecho no revista carácter penal, la acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, la solicitud de desestimación deberá ser planteada por el Ministerio Público mediante escrito motivado dentro de los treinta días siguientes a la recepción de la denuncia o de la querella, hecho este que se evidencia de las actuaciones presentadas ante este Tribunal, y para el cuarto caso, es decir, cuando luego de iniciada la investigación se determine que los hechos objetos del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada.
TERCERO: En el presente caso, presentada como ha sido la Solicitud de Desestimación de las presentes actuaciones, contenida en la denuncia interpuesta por el ciudadano MAYOR MANUEL ALEXANDER LEAL MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.307.234, plaza del grupo Aéreo de Operaciones Especiales Nº 15, hecho ocurrido en el Centro de Mantenimiento de Occidente, acantonado en la Base Aérea Rafael Urdaneta, en el estado Zulia, conforme con los artículos 2, 6, 11, 13, 24, 282 y 301, todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador en formal apego a las directrices procesales que alimentan nuestro Sistema Acusatorio, considera ajustado a derecho la presente actuación Fiscal; y más aún que se desprende de la denuncia que la misma no reviste carácter penal, por lo cual los hechos aquí señalados se enfocan en una situación muy subjetiva, en la cual el denunciante hace ver desde su punto de vista una posible discriminación por su condición como militar en frente a otros militares de diferentes categorías y de grados, desconociéndose en si cual es el bien jurídico tutelado en la norma que se vulnero por los hechos que el presente catalogar como delito, razón por la cual este despacho establece que esos hechos no pueden subsumirse en la norma sustantiva penal militar, imposibilitando la continuación del presente proceso; por lo que así será declarado en la dispositiva del presente fallo. ASI SE SEÑALA.

En este mismo orden de ideas, es conocido que para que se configure un delito, en su esencia, en primer lugar se requiere de la existencia de un hecho o comportamiento humano, derivado de la acción u omisión del hombre y además que este comportamiento cause un resultado, resultado este que para ser objeto de una sanción debe estar tipificado en la Ley Penal Militar, por lo que la presente denuncia adolece de algunos elementos de la teoría del delito como lo es la acción, la tipicidad y la antijurídica; por lo cual, es improcedente encontrar en esta denuncia elementos de convicción que puedan dar inicio a la primera fase del sistema acusatorio, como lo es la fase de investigación o preparatoria, que permitan en su debida oportunidad atribuirle alguna responsabilidad al posible autor o responsable del hecho que aquí se ha querido atribuirle un carácter penal militar, y así el Ministerio Publico ejerza como titular de la acción penal el ius puniendi.
Sobre la desestimación de la denuncia, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión N° 1.499, del 2 de agosto de 2006, expresó lo siguiente:
“(…) Debe señalarse que conforme a la ley y de acuerdo a las exigencias de la lógica del proceso, la denuncia por la supuesta comisión de un delito deberá ser ‘desestimada’ y, por consiguiente, no habrá lugar al inicio de la investigación ni a la ‘actividad penal’ en que ésta consiste, cuando el hecho ‘no revista carácter penal’ o cuando la acción esté ‘evidentemente prescrita’ o cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.
Un hecho no reviste carácter penal, entre otros supuestos, cuando no está previsto en la ley como delito por carecer de los caracteres propios de la res iudicanda y, en consecuencia, sin necesidad de actividad probatoria y a la solicitud del Ministerio Público, conforme al artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control emitirá un pronunciamiento in iure en el que establecerá que la situación de hecho propuesta como denuncia no resultaría idónea para constituirse en materia de proceso; lo mismo sucede con la prescripción, que es otro de los supuestos de extinción de la acción, en el cual -en atención a las citadas normas de la ley-, puede ser apreciada de oficio y declarada por el Juez de Control a instancia del Ministerio Público.
De lo anterior se desprende que el juez de control decretará la desestimación de la denuncia o de la querella cuando estime, una vez observados los escritos libelares presentados ante su instancia, que de su mera redacción no se aprecie que hay delito por cuanto el hecho narrado resulta atípico o porque aun siéndolo, la acción para perseguirlo esté prescrita o porque en las actuaciones no conste acreditada la superación prima facie del obstáculo legal (...).
DISPOSITIVA

Por los fundamentos y motivaciones anteriormente expuestos, este Juzgado Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, CON SEDE EN MARACAIBO , estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA, interpuesta por el ciudadano MAYOR MANUEL ALEXANDER LEAL MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.307.234, plaza del grupo Aéreo de Operaciones Especiales Nº 15, hecho ocurrido en el Centro de Mantenimiento de Occidente, acantonado en la Base Aérea Rafael Urdaneta, del estado Zulia y presentada por el ciudadano TENIENTE DE FRAGATA MANUEL GUILLERMO BARRERA GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Militar Vigésimo con sede en Maracaibo, estado Zulia, por cuanto el hecho aquí denunciado no reviste carácter penal, para dar inicio al proceso penal militar, fundamentando su solicitud en los artículos 108 numeral 18º y 301 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Remítanse las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público Militar, en la oportunidad legal correspondiente, de conformidad con el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese, regístrese, publíquese y déjese copia en el archivo del Tribunal. Publíquese y Regístrese la presente decisión. Cúmplase. ASI SE DECIDE.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, al Primer día del mes de Octubre de Dos mil Doce. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ MILITAR

LUÍS ENRIQUE YÉPEZ SILVA
CAPITÁN
EL SECRETARIO JUDICIAL

ALEJANDRO ENRIQUE FUENMAYOR SANDREA
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado presentemente.

EL SECRETARIO JUDICIAL

ALEJANDRO ENRIQUE FUENMAYOR SANDREA
PRIMER TENIENTE