TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2012-000218

En fecha 13 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la solicitud de la medida cautelar innominada, interpuesto por la ciudadana MERY PASTORA HERNÁNDEZ ESCALONA, titular de la cédula de identidad Nº 7.456.219, asistida por el Abogado Reyber José Pire Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 61.681, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PALAVECINO DEL ESTADO LARA.

Por auto de fecha 27 de noviembre de 2012, este Juzgado ordenó la apertura del cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 19 de septiembre de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su recurso, interpuesto conjuntamente con medidas cautelares, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 16 de enero de 2004 ingresó a la Alcaldía del Municipio Palavecino del Estado Lara, en el cargo de Ingeniero Especialista III, teniendo treinta (30) años de servicio.

Que mediante informe de fecha 13 de julio de 2010, se le diagnostica trastorno depresivo mayor, aludiéndose allí mismo el cumplimiento de los requisitos para la jubilación. Que ha presentado en varias oportunidades su solicitud de jubilación sin obtener respuesta sobre ello. Que esta omisión constituida por una negativa de la Alcaldía querellada de no otorgarle la jubilación también es una inobservancia en el cumplimiento del deber administrativo.

Que “si se [le] permite [su] incorporación a [su] sitio de trabajo ya que de ser así este hecho representaría así mismo una de las causas de [su] patología (…) y de la cual no ha podido recuperarse”. Que “Esa posible incorporación viola [sus] derechos constitucionales y legales y al no responder la administración pública en el término establecido, operó el silencio administrativo (…)”.

Solicita se ordene a la Alcaldía del Municipio Palavecino del Estado Lara “proceda a jubilar[le] con el último salario devengado y con todas las incidencias salariales no ajustadas desde el año 2009 hasta la fecha de hoy”. Alude a la violación de lo establecido en los artículos 83, 89, numerales 1, 2 y 4; 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 3 y 19 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.

Solicita se decrete amparo cautelar y se le ordene a la Alcaldía demandada proceda a cumplir con su jubilación, por ser un derecho subjetivo constitucional.

Que en el supuesto negado de lo anterior, solicita se le otorgue “cautelares innominadas conforme pauta en el parágrafo primero del libro tercero del procedimiento cautelar (…) del Código de Procedimiento Civil)”. Que “Es decir, en ordenarle al ente público municipal que tiene la imposibilidad de retirar[le] arbitrariamente de la nómina, ordenar [su] incorporación luego de permanecer desincorporado o remover[le] del cargo por haber efectuado la solicitud de jubilación ajustada a derecho y en consecuencia, que [le] sigan cancelando todo lo previsto a un funcionario activo hasta tanto se [le] conceda [su] jubilación y se le cancelen las prestaciones sociales generadas”.

II
DE LA MEDIDA SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 13 de noviembre de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su solicitud cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “[se permite] insistir en la dicha solicitud con todo respeto, indicando la gravedad del caso por tratarse de una funcionaria que mantiene reposo médico, por su delicado estado de salud, emocional y mental. El vencimiento del reposo médico laboral significaría su incorporación a su sitio de trabajo por ser el último que le puede otorgar el médico laboral y por ende la amenaza de que se agudice su patología explicada según informe médico en la querella arriba mencionada, además que representa una amenaza también el hecho de que al no incorporar[se] a [su] sitio de trabajo, la médico laboral tendría que proceder a la incapacidad, la cual representaría la pérdida de [su] jubilación y de hecho la pérdida de un patrimonio familiar, por significar este la seguridad y consecución de [sus] hijos en el proceso de formación y seguridad integral, tal igual como el poder seguir atendiendo y asistiendo a [su] señora madre que sufre una enfermedad Terminal de los huesos (…)” (Corchetes de este Juzgado).

Que existe violación de los artículos 2; 3; 83; 89, numerales 1, 2 y 4; y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el informe médico es una prueba suficiente donde se evidencia una amenaza clara contra su salud mental por tal motivo es una presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto, de quedar ilusoria la ejecución del fallo por la falta de algunos elementos que son parte necesaria y dependiente para el goce pleno del beneficio que se desprende de la pretensión de fondo, así como el derecho que se reclama.

Finalmente solicita se le otorgue “medidas cautelares innominadas conforme pauta en el parágrafo primero del libro tercero del procedimiento cautelar, título I de las medidas preventivas y capítulo I de las disposiciones generales del Código de Procedimiento Civil, es decir, en ordenarle al ente público municipal que tiene la imposibilidad de ordenar [su] reincorporación luego de vencido [su] reposo médico, y en procesar[le] en condición de incapacitada a través del (IVSS), retirar[le] arbitrariamente de la nómina, o remover[la] del cargo por haber demandado [su] jubilación, ajustada a derecho”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso la parte actora solicita “medidas cautelares innominadas conforme pauta en el parágrafo primero del libro tercero del procedimiento cautelar, título I de las medidas preventivas y capítulo I de las disposiciones generales del Código de Procedimiento Civil, es decir, en ordenarle al ente público municipal que tiene la imposibilidad de ordenar [su] reincorporación luego de vencido [su] reposo médico, y en procesar[le] en condición de incapacitada a través del (IVSS), retirar[le] arbitrariamente de la nómina, o remover[la] del cargo por haber demandado [su] jubilación, ajustada a derecho”.

En primer lugar cabe señalar que la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala ORTIZ ALVAREZ: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Alvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.

Ahora bien, en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al amparo cautelar siendo que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo.

Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conlleva a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con el artículo 31 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Corresponde señalar lo establecido mediante Sentencia Nº 1250 de fecha 22 de octubre de 2002, emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, reiterado en fallos posteriores, entre ellos Sentencia Nº 712 de fecha 14 de mayo de 2003, el cual expone:

“Sin embargo, la Sala considera oportuno aclarar, que este decreto debe estar regido por lo contemplado en el Libro III en sus Títulos I, II y III del mismo Código.
En efecto, dentro de las disposiciones generales de estas medidas, se establece:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º ) El embargo de bienes muebles.
(...omissis...)
Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los tres elementos esenciales para su procedencia, cuales son: 1) que exista un juicio pendiente, 2) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 3) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
(…omissis…)
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte, de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la solicitud cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por las normas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso se observa que la demandante no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, ni aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta Sala presunción alguna de tal circunstancia, con lo cual, de conformidad con lo expuesto, resulta improcedente la medida solicitada y así se declara”. (Negrillas y subrayado agregados).

Cabe señalar además que para la fecha de interposición de la demanda se encontraba en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, desde el 16 de junio de 2010, mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, la cual expone en su artículo 104 indica que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Asimismo, había sido reformada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010. En todo caso, la jurisprudencia ha remitido a la observancia de los requisitos señalados supra, al efecto, entre otras, lo señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011.

Así, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).”

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)”.

En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el periculum in damni; asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:

“(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.
En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.
Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)”.

En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.

No obstante, corresponde observar que en el presente caso, en la oportunidad de la interposición de la demanda, la parte actora solicitó se le otorgue “cautelares innominadas conforme pauta en el parágrafo primero del libro tercero del procedimiento cautelar (…) del Código de Procedimiento Civil)”. Que “Es decir, en ordenarle al ente público municipal que tiene la imposibilidad de retirar[le] arbitrariamente de la nómina, ordenar [su] incorporación luego de permanecer desincorporado o remover[le] del cargo por haber efectuado la solicitud de jubilación ajustada a derecho y en consecuencia, que [le] sigan cancelando todo lo previsto a un funcionario activo hasta tanto se [le] conceda [su] jubilación y se le cancelen las prestaciones sociales generadas”.

Así, este Juzgado se pronunció sobre dicha solicitud cautelar mediante sentencia de fecha 15 de octubre de 2012, declarando la misma improcedente.

Ante ello la parte actora interpone nueva solicitud, indicando que “me permito insistir en la dicha solicitud (…)” (folio 74).

Ahora bien, de las actas procesales anteriormente esgrimidas claramente se observa que posterior a la decisión de este Juzgado que declaró improcedente la media cautelar solicitada, la parte actora solicitó nuevamente una medida cautelar, insistiendo en lo expuesto, pretendiendo en los mismos términos “medidas cautelares innominadas conforme pauta en el parágrafo primero del libro tercero del procedimiento cautelar, título I de las medidas preventivas y capítulo I de las disposiciones generales del Código de Procedimiento Civil, es decir, en ordenarle al ente público municipal que tiene la imposibilidad de ordenar [su] reincorporación luego de vencido [su] reposo médico, y en procesar[le] en condición de incapacitada a través del (IVSS), retirar[le] arbitrariamente de la nómina, o remover[la] del cargo por haber demandado [su] jubilación, ajustada a derecho”.

Dicha circunstancia no puede obviar este Juzgado, pues si bien no existe impedimento para la parte recurrente de requerir nuevamente una medida cautelar en el mismo juicio aún cuando se encuentre alguna previamente negada, conforme a lo dispuesto el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es menos cierto que la nueva solicitud cautelar no puede hacerse de manera temeraria o evidentemente infundada, con las mismas pretensiones expuestas en la primera solicitud sin que señale si ocurrieron hechos nuevos que hagan presumir que esperar hasta la sentencia definitiva pueda causarle un daño irreparable, lo cual violaría el principio de la cosa juzgada por parte del Tribunal, siendo que la parte podía ejercer los recursos pertinentes contra esa medida en caso de pretender insistir en la misma, es decir, existe la imposibilidad y limitación para la potestad del juez de modificar el criterio inicialmente establecido en la decisión dictada en la primera medida cautelar declarada improcedente, en virtud que en modo alguno puede volver a valorar unos mismos hechos, unas mismas pruebas y una idéntica pretensión, para modificar
una situación que ya había sido decidida con precedencia, específicamente para resolver la segunda solicitud cautelar realizada por la parte querellante que no adiciona en su contenido ninguna circunstancia diferente a la petición inicial, y que haya podido permitir al juzgador valorar un hecho nuevo y con base a ello modificar su criterio inicial.

Ante el hecho que la parte actora solicitó la medida cautelar en los mismos términos en que fue requerida en anterior oportunidad, resulta forzoso para este Juzgado declarar la misma improcedente. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MERY PASTORA HERNÁNDEZ ESCALONA, identificada supra, asistida por el abogado Reyber José Pire Gutiérrez, ya identificado; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PALAVECINO DEL ESTADO LARA.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas
El Secretario Temporal

Luís Febles Boggio

Publicada en su fecha a las 02:20 p.m.

El Secretario Temporal,