TSJ Regiones - Decisión

Ponente: Coronela LEIDA COROMOTO NÚÑEZ SEGURA
Magistrada de la Corte Marcial
CAUSA: CJPM-CM-015-12

Corresponde a esta Corte Marcial, en función de Corte de Apelaciones, pronunciarse en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada JENNIFER JOSEFINA HERNÁNDEZ ROJAS, Defensora Pública Militar de Maracay, estado Aragua, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha 20 de abril de 2012, en la causa seguida en contra del ciudadano Soldado OMAR ELIAS GIMÓN HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito militar de INSUBORDINACIÓN, previsto en el artículo 512 ordinal 2° y sancionado en el artículo 515 ordinal 3°, del Código Orgánico de Justicia Militar.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: Soldado OMAR ELIAS GIMÓN HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.939.081, plaza del 421 Batallón de Infantería Paracaidista “Cnel. José Leonardo Chirinos”.

DEFENSORA: JENNIFER JOSEFINA HERNÁNDEZ ROJAS, Defensora Pública Militar de Maracay, estado Aragua.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente JHOBERT GANDICA RUIZ, Fiscal Militar Auxiliar Décimo Primero Nacional.

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha treinta de abril de dos mil doce, el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, recibió y le dio entrada al recurso de apelación de fecha veinticinco de abril de dos mil doce, interpuesto por la abogada JENNIFER JOSEFINA HERNÁNDEZ ROJAS, en su condición de Defensora Pública Militar de Maracay, en el cual señaló lo siguiente:

“CAPITULO II. DE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA NO CONSIDERADOS POR EL TRIBUNAL MILITAR QUINTO DE CONTROL DE MARACAY
PRIMERA DENUNCIA: En fecha 23 de Abril de 2012 , esta defensa revisó ante el tribunal Quinto de Control la Investigación N° FM11-005-2012, percatándose que en el mismo no se encuentra el auto motivado de la decisión tomada en fecha 20 de Abril de 2012, con motivo de la audiencia de presentación de mi representado el ciudadano OMAR ELIAS GIMÓN HERNANDEZ, antes identificado, lo que esta representación de la Defensa Pública considera como una violación al debido proceso y del derecho a la defensa toda vez que se obstaculiza la posibilidad de ejercer el recurso de apelación correspondiente.

En esta misma fecha se procedió a solicitar ante la Secretaría del referido Tribunal copias simples del Auto motivado, sin embargo, cabe destacar que se le informo (sic) a esta defensa que en vista de que no se está dando despacho por encontrarse el Juez titular de curso, el auto no será puesto a la orden del expediente hasta tanto el Juez regrese del curso y el Tribunal de Despacho evidenciándose que dicho Tribunal se aparto (sic) de la garantía procesal contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que señala que las decisiones de los Tribunales deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, siendo que la decisión que acuerda imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Cautelar Sustitutiva de la misma a un ciudadano, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 o 256 del Código Orgánico Procesal Penal, según sea el caso, debe ser mediante resolución motivada, como lo exige la norma, por lo tanto, al no cumplirse ese presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad referida en el artículo 173 antes señalado.

En este sentido, los autos o sentencias deben estar debidamente motivados o fundados, para garantizar de esa manera el derecho a la defensa de las partes, pues lo contrario implicaría la nulidad absoluta de los mismos por violación de normas constitucionales (…)

Es por ello que la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones, es permitir conocer las reflexiones que conducen al juez a dictar un fallo y ello permite potenciar el valor de la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre la justicia de la decisión.

En este contexto, reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia de Casación Venezolana, juzgando que la motivación de un fallo no debe ser una simple enumeración de pruebas, sino que debe contener una relación de cómo unas se eslabonan a otras, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos y si bien es cierto, el auto de privación de libertad o de medida cautelar sustitutiva no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, cuando menos debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado, tomando en consideración sus alegatos (si los hiciere), bien para apreciarlos o desestimarlos, en el entendido de que la audiencia de presentación constituye una de las oportunidades que tiene el encartado para plantear argumentos defensivos, debiendo sopesar el Juez de Control si en esa oportunidad tales argumentos de defensa son suficientes para tener incidencia en el pronunciamiento a emitir o si los desecha porque la investigación le permitirá proponer diligencias que tiendan a probarlos o, por lo menos, a desvirtuar las imputaciones que el Ministerio Público realice en su contra, a tenor de lo establecido en los artículos 125.5 y 305 del texto penal adjetivo, y sin determinar la plena culpabilidad, se alcance a involucrarlo en calidad de partícipe o de autor en el delito investigado, en caso contrario la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales, de dar razón fundada de la decisión judicial proferida, con la finalidad de cumplir la máxima de que el administrado se entere suficientemente de las motivaciones del Juez decisor.

SEGUNDA DENUNCIA: Esta representación de la defensa pública considera importante mencionar en el presente escrito, que para la celebración de la audiencia de presentación de mi defendido, el mismo fue traído a la sede del Tribunal en condiciones no acordes a su investidura como miembro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, así mismo se evidenció las agresiones físicas que padeció por parte los funcionarios que realizaron su aprehensión, quien señala el mismo en su declaración ante el Juez de Control, que los referidos funcionarios ni siquiera pertenecen a unidad de adscripción sino que son alumnos del curso de paracaidismo básico de combate, razón por la cual esta defensa solicitó ante el tribunal la realización con carácter de urgencia del examen médico-legal correspondiente a los fines de determinar las mismas y garantizarle a mi representado sus derechos inherentes como ser humano contemplados estos en los artículos 45 de la Carta Política y 10 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vistas como han sido todas estas denuncias en cuanto a la violación al debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de inocencia como derechos y garantías constitucionales se deja en evidencia el principio de arbitrariedad ejercido por el representante del Ministerio Público Militar y avalado por el Juez de Control toda vez que solicita una medida privativa de libertad sin fundamento alguno, y que es declarada con lugar por el órgano jurisdiccional, cuando realmente de las actas que conforman el expediente dentro de las que se destaca el acta policial no se muestra la comisión de hechos objetivos, ni reales que permitan al juez de control tener indicios suficientes para mantener el argumento mediante decisión de una CAUSA PROBABLE, en caso contrario podríamos estar en presencia de alguna falta grave de las establecidas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, y aún mas (sic) evidenciándose la convalidación por el tribunal del referido principio al no motivar el auto de la decisión bien sea por mera arbitrariedad o por carecer de fundamentos, sin que se le permita a mi defendido apelar del referido auto por considerar que lesiona sus derechos y garantías fundamentales. Asimismo del acta que recoge la audiencia de presentación se deja a la vista que mi patrocinado iba a mantenerse en su unidad de adscripción hasta tanto se proceda al traslado al Centro Nacional de Procesados Militares, sin embargo mediante oficio emanado del Tribunal Quinto de Control es enviado al Centro de Reclusión de Rehabilitación al detenido (Alayón), lo que resulta a la vista sorpresivo, contradictorio y arbitrario, siendo que en la audiencia de presentación dictada la decisión el juez de la causa no siendo que en la audiencia de presentación dictada la decisión el juez de la causa no (sic) puso en conocimiento a esta defensa que su defendido sería cambiado de lugar de reclusión.
CAPÍTULO III. PETITORIO
(…) esta defensa solicita sea declarado con lugar y en consecuencia se anule la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional en su oportunidad de conformidad con el artículo 190 y 191 de la referida norma adjetiva, y se decrete las medidas cautelares sustitutivas de libertad a favor de mi defendido el ciudadano OMAR ELIAS GIMÓN HERNÁNDEZ (…). (Negrillas y subrayados del escrito).

III
CONTESTACION DEL RECURSO

En fecha tres de mayo de dos mil doce, el Primer Teniente JHOBERT GANDICA RUIZ, en su condición de Fiscal Militar Auxiliar Décimo Primero Nacional, dio contestación al recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:

“PRIMERO. (…) La Profesional de la Defensa de forma temeraria a todo evento inicia su escrito alegando Violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa Y presunción de inocencia por parte del ente jurisdiccional que conoce de la presente causa, motivado a que la Representante de la Defensora Publica (sic) reviso (sic) el cuaderno investigativo (…) en fecha 23 de abril de 2012 y se percato (sic) que no se encontraba el auto motivado de la decisión tomada en fecha 20 de Abril de 2012 con motivo de la audiencia de presentación del Ciudadano OMAR ELIAS GIMON HERNANDEZ antes identificado.
Como punto previo a la contestación del hecho específico, es obligante que este Ministerio Público Militar resalte, en aras a la defensa del debido proceso; que resulta preocupante que la Defensa en vez de preparar su (sic) alegatos en aras de contradecir los hechos, circunstancias, de modo tiempo, lugar, ha optado por señalar el (sic) Tribunal actuó de Manera arbitraria. Nos encontramos bajo un Estado de Derecho Social y de Justicia en donde nuestra Carta Magna y demás normas del Ordenamiento Jurídico vigente prevén y garantizan todos los derechos y garantías Constitucionales, inclusive uno de nuestros mayores deberes como Fiscales del Ministerio Publico (sic) es velar por el acatamiento de la Constitución y el respeto a las garantías Constitucionales, por lo que no se corresponde los (sic) alegado aducidos por la representante de la Defensa, ya que por parte del Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay estado Aragua no se violaron tales derechos fundamentales.
Ahora bien, efectuada como ha sido la observación previa del Ministerio Público, se pasa a contestar el punto específico:
La Representante de la Defensora Pública alega que reviso (sic) el cuaderno investigativo (…) en fecha 23 de abril de 2012 y se percato (sic) que no se encontraba el auto motivado de la decisión tomada en fecha 20 de Abril de 2012 con motivo de la audiencia de presentación del Ciudadano OMAR ELIAS GIMON HERNANDEZ antes identificado.

En esa misma fecha procedió a solicitar a la secretaria del tribunal copias simples del auto motivado Informando este de manera Oportuna que el tribunal NO ESTA DE DESPACHO por motivo justificado debido a que (sic) Ciudadano Juez Militar Quinto de control se encontró los días consiguientes (…) en curso programado por el escalafón Superior y debidamente autorizado Referido al Derecho Internacional y el Derecho Internacional humanitario Dictado en la ciudad de Caracas. Ahora bien cabe destacar que Los días de despacho son aquellos en que los tribunales acuerdan estar abiertos al público y aparecen reflejados en el calendario judicial que por lo general en cada Tribunal esta (sic) ubicado por el área donde funciona la Secretaria (sic), lo que está marcado en rojo son los días en los cuales el tribunal no ha dado despacho. Los días continuos o días calendario son como su nombre lo indica todos los días del año sin excepción y cuando un lapso deba computarse por días continuos y vence un día no hábil o en el que no hubiese despacho en el tribunal, la actuación que debe hacerse al vencimiento de ese lapso se efectuara (sic) el primer día hábil siguiente a aquel en que venció…por lo que esta Fiscalía Militar Observa con preocupación que el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Defensora Publica (sic) JENNIFER JOSEFINA HERNANDEZ ROJAS es EXTEMPORANEO POR ANTICIPACIÓN ya que el lapso para introducirlo empezó a correr a partir del día 30ABR2012 fecha en la cual el tribunal dio DESPACHO y la Apelación tiene fecha 25ABR2012 fecha en que el Tribunal NO estaba de DESPACHO.

Por lo que respetuosamente solicita esta Representación Fiscal Militar sea declarado Sin Lugar el recurso de Apelación interpuesto por la abogada defensora del ciudadano SOLDADO OMAR ELIAS GIMON HERNANDEZ, por ser infundado, y temerario a todo evento.

SEGUNDO. Como segundo punto citado para recurrir, La abogada defensora publica (sic) JENNIFER JOSEFINA HERNANDEZ ROJAS alega lo siguiente:

1. Que para el momento de la celebración de la Audiencia de Presentación su defendido antes mencionado fue traído a las instalaciones del tribunal en condiciones no acorde a su investidura.

Referente a este punto esa representación Fiscal manifiesta que el ciudadano SOLDADO OMAR ELIAS GIMON HERNANDEZ Fue trasladado el día 20 de abril de 2012 a la Sede del Tribunal con vestimenta acorde, pantalón franela evidenciando que este por motivos de la aprehensión en flagrancia no pudo uniformarse ya que su uniforme reglamentario se encontraba en la Unidad y solo este sabia (sic) su ubicación exacta sin embargo no fue trasladado de manera inadecuada y se le garantizo (sic) sus derechos como ser humano consagrados en los artículos 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 10 del código Orgánico Procesal Penal.

2. Como segundo punto la representación de la Defensoría Pública manifiesta que se evidencia agresiones físicas en su representado realizado por los Funcionarios que practicaron la aprehensión.

Esta representación del Ministerio Publico (sic) tiene como norte garantizar la integridad física, los Derechos Humanos y el debido proceso es por esto que en fecha 19 de abril de 2012 mismo día que se recibió el procedimiento se Oficio (sic) al Director del Hospital Militar “Cnel Elbano Paredes Vivas” (…) solicitando el Reconocimiento Médico Provisional como consta en el folio dos (02) del cuaderno investigativo, el cual fe realizado en la misma fecha por la Doctora Jessia Nuñes Solorzano (sic) médico Cirujano de Guardia de Emergencia Adulto del Hospital “Cnel Elbano Paredes Vivas” (…) y esta realiza un informe que se encuentra en el folio siete (07) donde se evidencia que el paciente se encuentra en estables condiciones generales, aunado a esto se oficio (sic) de igual manera al CICPC Departamento de Ciencias Forenses (sic) y se solicita Examen Médico Legal Toxicológico folio cuatro (04). Por solicitud de la Defensoría Pública en la Audiencia de presentación el tribunal acordó la práctica de un examen de Reconocimiento Médico legal al Hospital Militar “Dr Vicente Salias” ubicado en Fuerte Tiuna y al CICPC (…).

3. La Defensoría Publica (sic) expresa que la solicitud de la Medida privativa de Libertad no posee fundamento y califica de arbitrario al Ministerio Publico (sic) y al Tribunal que declaro (sic) con lugar dicha solicitud.

Esta representación del Ministerio Público considera que mal podría manifestar la digna representación de la Defensa la presunta violación del debido proceso, del derecho a la defensa, por parte de la Fiscalía Décimo Primera y el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en el estado Aragua, ya que en todo momento se le informo (sic) al imputado de autos de todos los hechos, elementos de convicción, así como los señalamientos que se le realizaban en presencia de su Defensora Pública, así como en presencia del Tribunal Militar, por lo tanto el Ministerio publico amparado en sus facultades expresas y como titular de la acción penal y director de la investigación, realizo (sic) las diligencias, útiles, pertinentes y necesarias de manera objetiva e imparcial, es por ello que con todos esos elementos el tribunal decide y acoge la precalificación jurídica atribuido (sic) a los hechos investigados por la Fiscalía Militar Auxiliar Décimo Primera de INSUBORDINACIÓN previsto y sancionado en el articulo (sic) 515 numeral 2 pero de acuerdo a lo sancionado en el artículo 515 numeral 3 de (sic) código Orgánico de Justicia Militar declarada con lugar, la solicitud de calificación de la Aprehensión por flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 248 del código Orgánico Procesal Penal la petición de la Fiscalía Militar Auxiliar 11 y de igual forma se declara con lugar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Ciudadano HERNANDEZ OMAR GIMON ELIAS (…), motivado a que existen elementos de convicción dentro del cuaderno de investigación que compromete la conducta desarrollada por el imputado como lo es BOLETA DE EXCARCELACIÓN C4-45-1 de fecha 1071072011 del Centro penitenciario TOCUYITO donde se denota la conducta PRE DELICTUAL del SOLDADO OMAR ELIAS GIMON HERANDEZ y se encuentran suficientes elementos de convicción como lo son los informes de los testigos, el Arma Blanca (cuchillo) incautada con su respectiva cadena de custodia y Acta Policial sustentada debidamente realizada, formando lo que en doctrina se conoce como causa probable y aunado a esto se llenan los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto debe ser del conocimiento de ustedes el irrespeto y la temeridad puesta en manifiesto por parte de la Defensa al realizar escrituras irrespetuosas y degenerativas contra las Instituciones de la República y muy especialmente contra este Ministerio Publico (sic) y el tribunal a q-quo quien dicto (sic) una decisión conforme a la ley y al Derecho positivo vigente, Por lo tanto solicito sea declarad sin lugar la apelación interpuesta por la defensa publica (sic) militar.

4. La Representante de la Defensoría Publica (sic) manifiesta que su defendido es trasladado al centro de detención de ALAYON y no el Centro Nacional de Procesados Militares.
Con motivación a este punto la Fiscalía del Ministerio Publico (sic) Expresa lo siguiente: Por decisión del Tribunal Militar Quinto de control se acuerda como centro de reclusión el Centro Nacional de Procesados Militares sin embargo la audiencia de presentación Culmino (sic) Aproximadamente a la 1pm del día VIERNES 20ABR2012 y es de hacer notar que (sic) mencionado Centro de Reclusión los días viernes ingresa detenidos solo hasta las 15:00 horas lo que hizo imposible de manera inmediata ese día su traslado y fue recluido hasta el día Lunes 23ABR2012 en el centro de detención de ALAYON (…), para realizar de manera inmediata el día Lunes 23ABR2012 su traslado al Centro Nacional de Procesados Militares (…)

Por lo que respetuosamente solicita esta Representación Fiscal Militar sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada defensora del ciudadano SOLDADO OMAR ELIAS GIMON HERNANDEZ, por ser infundado, y temerario a todo evento.

PETITORIO. (…)Esta Representación Fiscal solicita sea declarado SIN LUGAR, al haberse evidenciado que los argumentos del recurrente en nada respaldan las normas que invoca como transgredidas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y aunado a esto se encuentra extemporáneo por anticipación ya que en la fecha que fue interpuesto el tribunal no se encontraba de despacho.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir, esta Corte Marcial, en función de Corte de Apelaciones, observa:

En fecha veinte de abril de dos mil doce, el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, llevó a efecto la audiencia de presentación del imputado Soldado OMAR ELIAS GIMÓN HERNÁNDEZ, presuntamente incurso en la comisión del delito militar de INSUBORDINACIÓN, previsto en el artículo 512 ordinal 2° y sancionado en el artículo 515 ordinal 3° del Código Orgánico de Justicia Militar. Culminada la referida audiencia, el Tribunal a quo emitió pronunciamiento, dictando la dispositiva correspondiente.

Posteriormente, contra esa decisión, la abogada JENNIFER JOSEFINA HERNÁNDEZ ROJAS en su carácter de Defensora Pública Militar interpone recurso de apelación, alegando como PRIMERA DENUNCIA lo siguiente:

“…En fecha 23 de Abril de 2012 , esta defensa revisó ante el Tribunal Quinto de Control la Investigación N° FM11-005-2012, percatándose que en el mismo no se encuentra el auto motivado de la decisión tomada en fecha 20 de Abril de 2012, con motivo de la audiencia de presentación de mi representado el ciudadano OMAR ELIAS GIMÓN HERNANDEZ, antes identificado, lo que esta representación de la Defensa Pública considera como una violación al debido proceso y del derecho a la defensa toda vez que se obstaculiza la posibilidad de ejercer el recurso de apelación correspondiente…”.

Al respecto se observa que la abogada recurrente, considera “…como una violación al debido proceso y del derecho a la defensa…”, el hecho que al efectuar una revisión de la causa seguida a su defendido, se percató “…que en el mismo no se encuentra el auto motivado de la decisión…”.

En este sentido es preciso señalar que para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el derecho a la defensa “…es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial…”. Sala Constitucional, sentencia N° 99, de 15-03-2000, expediente N° 00-0158.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado que “…la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten…”. Sala Constitucional, sentencia N° 02, de 24-01-2001, expediente N° 00-1023.

En sentencias posteriores, la misma Sala Constitucional reiteró que el derecho a la defensa sólo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que se asegure la protección de sus intereses o se le coloca en situación en que éstos queden desmejorados.

En cuanto a qué se entiende por debido proceso, es necesario señalar que para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”. Sala Constitucional, sentencia N° 29, de 15-02-2000, expediente N° 00-0052.

De allí que se entienda que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure al justiciable, el derecho a la defensa y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

También ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensas…”. Sala Constitucional, sentencia N° 05, de 24-10-2001, expediente N° 00-1323.

En este mismo sentido, para la Sala Constitucional la violación al debido proceso puede manifestarse:
“…1) Cuando se prive o se coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso;
2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”. Sala Constitucional, sentencia N° 80, de 01-02-2001, expediente N° 00-1435.

Denuncia también la recurrente la violación de la presunción de inocencia a que tiene derecho su defendido, por parte del Tribunal Militar a quo, entendiéndose por presunción de inocencia lo siguiente:
“…la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido al procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra Derecho Administrativo Sancionador, señaló lo siguiente:
“(…) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso…”. Sala Constitucional, sentencia N° 1397, de 07-08-2001, expediente N° 00-0682.

Ahora bien, en relación a la violación al principio de presunción de inocencia la Sala Constitucional, en sentencia N° 05, de fecha 24-10-2001, expediente N° 00-1323, estableció que:
“…el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir…”.

Todos estos derechos mencionados se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que en el proceso judicial las partes deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Por otra parte, y en el mismo orden de ideas, en sentencia de fecha 12/08/2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Antonio García García sostuvo que “…Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva se compone de dos (02) exigencias: 1) Que las sentencias sean motivadas, y 2) Que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, sino lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

En el caso de marras se observa que, la decisión mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad del Soldado OMAR ELÍAS GIMÓN HERNÁNDEZ, fue dictada en fecha 20 de abril de 2012, y según el cómputo realizado por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, desde el día 23 de abril de 2012, hasta el día 27 de abril de 2012, ambos inclusive, no hubo despacho en el mencionado Tribunal; siendo el primer día de despacho siguiente a la fecha de realización de la audiencia de presentación, el día 30 de abril de 2012, fecha en la cual el Tribunal a quo publicó la motivación in extenso y ordenó dar entrada al recurso de apelación interpuesto por la Abogada JENNIFER JOSEFINA HERNÁNDEZ ROJAS, Defensora Pública Militar de Maracay, estado Aragua, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha 20 de abril de 2012, en la causa seguida en contra del Soldado OMAR ELIAS GIMÓN HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito militar de INSUBORDINACIÓN, previsto en el artículo 512 ordinal 2° y sancionado en el artículo 515 ordinal 3°, del Código Orgánico de Justicia Militar.

Respecto a ello, cabe señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2560 del 5 de agosto de 2005, expresó lo siguiente:

“… En tal sentido, la noción de ‘días hábiles’ y ‘días inhábiles’ en el proceso penal es de vital importancia debido a la pretendida aplicación literal del artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señala:
‘Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar’.
Permitir que el lapso de apelación de las decisiones judiciales en la fase preparatoria del proceso penal debe computarse por días continuos, incluyendo sábados, domingos y feriados, por cuanto ‘para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles’, sería atentatorio del derecho a la defensa, principio fundamental del sistema procesal.
El hecho de que el señalado artículo 172 establezca que ‘en la fase preparatoria todos los días serán hábiles’, no conlleva a que computen a las partes como días para actuar aquellos en que no tienen acceso al tribunal, y por ende, al expediente y al proceso. Tal interpretación literal del citado artículo conduce cuando menos a una privación del derecho de defensa de la parte que pretende apelar, cuando los días para incoar el recurso coinciden con días, por cualquier razón, inhábiles.”

Por todo lo anterior, este Alto Tribunal Militar considera, respecto a la primera denuncia de la recurrente, que mal puede hablarse de violación del debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, debido a falta de motivación de la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2012, toda vez que para el momento en que el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, le dio entrada al recurso de apelación interpuesto, no había vencido el lapso para la publicación de la sentencia, ya que ese mismo día, publicó la motiva in extenso, por ser el primer día de despacho siguiente a la celebración de la audiencia de presentación; es decir, que entre el día 20 de abril de 2012 y el día 30 de abril de 2012, no había transcurrido ningún día hábil para la publicación del fallo, de conformidad con la interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, referida ut supra. Por tanto, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la primera denuncia de la recurrente.

En otro orden de ideas, la recurrente alega como SEGUNDA DENUNCIA:

En primer lugar, que su defendido fue llevado a la sede del Tribunal en condiciones no acordes a su investidura como miembro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Al respecto este Alto Tribunal considera pertinente señalar que si bien, de las actas que corren en el expediente no puede deducirse la vestimenta que llevaba el imputado al momento de la audiencia de presentación, esta situación no constituye una causal para interponer el recurso de apelación, y en consecuencia no puede dar lugar a la nulidad de la decisión del Tribunal Militar a quo.

En segundo lugar, la Defensora Pública Militar sostiene en el recurso de apelación interpuesto, que su defendido Soldado OMAR ELÍAS GIMÓN HERNÁNDEZ, fue víctima de agresiones físicas por parte de los funcionarios que realizaron su aprehensión. Al respecto, esta Corte de Apelaciones observa que el Tribunal a quo, en su decisión de fecha 20 de abril de 2012, declaró con lugar la solicitud de la Abogada Defensora de que a su patrocinado se le practicara examen médico legal; es por ello, que este Alto Tribunal considera que deben esperarse las resultas del examen ordenado, a los fines de determinar la certeza de las agresiones físicas alegadas por la recurrente.

Por último, en su segunda denuncia, la recurrente sostuvo:

“…Vistas como han sido todas estas denuncias en cuanto la (sic) violación al debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de inocencia como derechos y garantías constitucionales se deja en evidencia el principio de arbitrariedad ejercido por el representante del Ministerio Público Militar y avalado por el juez de Control…” .(Subrayado del escrito).

Al respecto es necesario precisar, que de la revisión y lectura de la doctrina nacional y extranjera, así como de la jurisprudencia patria, no se “evidencia” la existencia ni el contenido del “principio de arbitrariedad”, en consecuencia, el mismo no puede ser susceptible de violación por parte del “representante del Ministerio Público y avalado por el Juez de Control”, según el señalamiento de la recurrente. Por tanto, lo ajustado a derecho es concluir que en el presente caso no se configuró actuación arbitraria por parte del Fiscal del Ministerio Público Militar, ni por el Juez Militar de Control, derivada de violación al debido proceso, al derecho a la defensa y al principio de inocencia, toda vez, que tales derechos y garantías constitucionales fueron respetados y garantizados por ambos operadores de justicia.

En virtud de lo antes expuesto, considera este tribunal colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada JENNIFER JOSEFINA HERNÁNDEZ ROJAS, Defensora Pública Militar de Maracay, estado Aragua, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha 20 de abril de 2012. Así se declara.

En relación a la solicitud de la Defensora Pública Militar que se decreten medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad a su defendido Soldado OMAR ELÍAS GIMÓN HERNÁNDEZ, se observa, que la decisión de este Alto Tribunal Militar es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada JENNIFER JOSEFINA HERNÁNDEZ ROJAS, Defensora Pública Militar de Maracay, estado Aragua, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha 20 de abril de 2012.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con competencia nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada JENNIFER JOSEFINA HERNÁNDEZ ROJAS, Defensora Pública Militar de Maracay, estado Aragua, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha 20 de abril de 2012. SEGUNDO: CONFIRMA el auto dictado por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en fecha 20 de abril de 2012, en la causa seguida en contra del ciudadano Soldado OMAR ELIAS GIMÓN HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito militar de INSUBORDINACIÓN, previsto en el artículo 512 ordinal 2° y sancionado en el artículo 515 ordinal 3°, del Código Orgánico de Justicia Militar. TERCERO: SIN LUGAR la solicitud de la Defensora Pública Militar de imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad a su defendido Soldado OMAR ELIAS GIMÓN HERNÁNDEZ.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, hágase la participación correspondiente, líbrese las boletas de notificación a las partes, y remítase la presente, mediante oficio, a su tribunal de origen, en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los veinticuatro días del mes de mayo de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA NÚÑEZ SEGURA EDALBERTO CONTRERAS CORREA
CORONEL CORONEL

EL SECRETARIO,

JULIO JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, mediante Oficio Nº CJPM-CM- . Se participó al ciudadano General en Jefe HENRY RANGEL SILVA, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM- ____¬____.

EL SECRETARIO,

JULIO JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE