Magistrado Ponente Capitán de Navío JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ Causa: CJPM-CM-008-12 Corresponde a esta Corte Marcial en su carácter de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ, Defensor Privado del ciudadano JESÚS ALEXANDER RINCON ROJAS, contra el auto de fecha trece de febrero de dos mil doce, dictado por el Tribunal Militar Séptimo de Control de Barquisimeto, estado Lara, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de los delitos de USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO INDEBIDO DE CONDECORACIONES, INSIGNIAS Y TITULOS MILITARES, FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD DE DOCUMENTOS y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previstos y sancionados en los artículo 507, 566, 568 ordinal 1° y 570 ordinal 1° respectivamente del Código Orgánico de Justicia Militar. I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: JESÚS ALEXANDER RINCON ROJAS, titular de la Cédula de identidad N° V.- 11.030.566, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda. DEFENSOR: abogado JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de identidad N° V- 7.977.368, INPREABOGADO N° 53.550, con domicilio procesal en el Centro Comercial Rio Lama, V Etapa, Nivel Intermedio, Oficina 10, Barquisimeto, estado Lara. MINISTERIO PÚBLICO: Capitán NIDAL ZAHI MAHMUD IBRISH y Teniente FROILÁN PÁEZ GALINDO, Fiscal Militar y Fiscal Auxiliar con Competencia Nacional, respectivamente. II FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha veintitrés de febrero de dos mil doce, el ciudadano abogado JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ, interpuso recurso de apelación en contra del auto de fecha trece de febrero de dos mil doce, dictado por el Tribunal Militar Séptimo de Control de Barquisimeto estado Lara, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 447 numeral 4 y el 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “II INMOTIVACIÓN DEL AUTO RECURRIDO Ciudadanos Magistrados de la Corte Marcial que ha de conocer el presente Recurso de apelación, ciertamente en fecha trece (13) de Febrero del presente año, se llevó a efecto la correspondiente Audiencia de presentación del ciudadano JESUS ALEXANDER RINCON ROJAS, ante el tribunal Séptimo Militar de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Barquisimeto, por cuanto el mismo fue puesto a la orden de ese Tribunal por parte de la fiscalía Militar Décimo Tercera, imputándole el Representante Fiscal la comisión de los delitos de USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO INDEBIDO DE CONDECORACIONES, INSIGNIAS Y TITULOS MILITARES, FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD DE DOCUMENTOS Y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionados en los artículos 507, 566, 568 ordinal 1° y 570 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar respectivamente; en la cual el Juez de mérito, le decreto (sic) Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar llenos los presupuestos establecidos en los artículos 250, 251 numeral 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el Juez del auto recurrido, luego de hacer un esbozo de lo que considera delitos en contra de “los deberes militares” dejó sentado para fundamentar dicha medida de coerción personal en el particular TERCERO de su parte MOTIVA, lo siguiente: “En este orden de ideas y atendiendo al hecho de que están dados los extremos exigidos por los Artículos 250, 251 numeral 3° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, atinentes a que la conducta desplegada por el imputado puede subsumirse en los delitos militares de: Usurpación de Funciones, Uso indebido de Condecoraciones, Insignias y Títulos Militares La falsificación y Falsedad de Documentos y Sustracción de Efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, Previstos y Sancionados en los artículos 507, 566, 568 numeral 1° y 570 numeral 1° del Código Orgánico de Justicia Militar, tales circunstancias pueden ser consideradas como elementos de convicción válidos para identificar al ciudadano JESUS ALEXANDER RINCON ROJAS como presunto autor y responsable de su comisión …” Continúa la (sic) Juez de mérito, en el mencionado particular, señalando: “De igual manera, este hecho no está evidentemente prescrito y además que sin perjuicio de la entidad de los hechos que se le atribuyen al imputado existe una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización, pudiendo este influir sobre los funcionarios actuantes en la detención del mismo y así entorpecer la investigación, la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia; por lo que es deber de éste juzgador apreciar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público Militar, con base a las reglas establecidas en los artículos 22, 19, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en sana correspondencia con los hechos investigados, la sana critica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, por lo que cumplidos como están los extremos de ley, se acuerda con lugar por imperio de los artículos 250, 251 numeral 3° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud Fiscal Militar y se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…” … Tanto la doctrina como la jurisprudencia establecen la necesidad de que toda decisión asumida por los órganos jurisdiccionales deba ser motivada, puesto que con ello se conculca la posibilidad de que el ciudadano afectado por la decisión pueda no sólo conocer el alcance (sic) la resolución, sino también pueda ejercer adecuadamente los recursos para que la instancia superior pueda efectivamente ejercer el control sobre lo decidido… … El contenido de la motivación permite fundadamente la impugnación de la decisión inmotivada no permitirá impugnar el fondo, sino alegar el aspecto formal de la existencia del vicio de la inmotivación. Este valor endógeno garantiza la posibilidad de controlar la decisión puesto que el contenido de la motivación permite al Tribunal revisor de la sentencia examinar si se encuentra fundada en la verdad jurídica de los hechos y en la aplicación justa del derecho. … Pues bien, con fundamento en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que el A quo incurrió en una flagrante vulneración a debido proceso y la tutela judicial efectiva por falta de fundamentación de la decisión judicial, esto es, por el vicio de inmotivación, con base en lo establecido en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal ya que omitió el análisis de los requisitos de procedencia para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y siendo que el artículo 173 del Código Orgánico procesal penal, se refiere a la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que tomen, sean autos o sentencias, exceptuando los autos de mera sustanciación, a tal efecto, la motivación de una sentencia deriva no solamente de lo establecido en el artículo 364 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que requiere del cumplimiento de principios y derechos procesales fundamentales como lo es el de la defensa; toda vez que mediante la motivación se ejerce el control de una correcta aplicación del derecho; por ello debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, es nula toda decisión que no esté fundada. Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, la decisión dictada adolece de la explicación expresa de los supuestos de procedencia de la medida de coerción personal decretada, al hacer un absoluto mutis en cuanto a la expresión motivada de los supuestos exigidos por el artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal, a saber, la configuración de los hechos en flagrancia y sobre el peligro de fuga y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, omitiendo la debida motivación del por qué consideró procedente las resultas del proceso con la medida cautelar impuesta y no de otra menos gravosa. Es doctrina reiterada que para el decreto de una medida privativa de libertad, el juzgador está llamado a evaluar tres supuestos contenidos en el artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha señalado pacíficamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia… De la transcripción parcial del auto motivado se denota que no existió motivación alguna de parte del A quo, al momento de analizar los supuestos que dispone el artículo 250 de la norma adjetiva penal, los cuales deben quedar completamente satisfechos al momento de estimar la procedencia de una medida restrictiva de libertad, indistintamente de la naturaleza de la misma, dejó a un lado los postulados tanto legales como doctrinarios, que han sido reiterados y pacíficos, los cuales tienen como norte el juzgamiento en libertad, la garantía constitucional basada en que todo ciudadano venezolano debe ser considerado inocente hasta tanto el Estado, el Ministerio Público demuestre lo contrario; siendo éste último como director de la investigación, quien tiene la obligación de una vez iniciada una investigación penal, procurar la calificación provisional de los hechos con la mayor precisión posible… Ciudadanos Magistrados, el A quo no expresó de manera suficiente y razonable los motivos por los cuales concurrían los extremos de justicia, siendo el decreto de la medida de privación de libertad una imposición arbitraria, siendo los Tribunales de Justicia los encargados de una sana administración de justicia que debe ser ecuánime tanto con los derechos de los encausados como con los derechos de las víctimas. Resulta pues evidente que la recurrida viola y menoscaba el Principio de la proporcionalidad pues menciona que están llenos los extremos de los artículos (sic) 250 de la Ley Penal Adjetiva sin embargo para la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del aludido artículo, referido a: una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, esta debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el Principio de la Proporcionalidad, descrito en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el mismo uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que se contraen a la Privación judicial de Libertad. No se puede obviar el hecho de que el Juez está en la potestad exclusiva de valorar y determinar cuándo (sic) se está en el caso concreto en la presunción razonable de peligro de fuga, requisito exigido para la procedencia de la medida de privación de libertad, valorando riesgos relevantes como lo son la sustracción del imputado a la acción de la justicia la obstrucción de a justicia penal y por último la reiteración delictiva, y en el presente caso esta particularidad no fue evaluada la privación de libertad en el proceso penal debe ser proporcional a la gravedad del delito, pero esta gravedad del delito por sí sola no justifica la privación de libertad, ya que esta solo puede decretarse, concatenando la misma con los fines del proceso y precisamente por atender exclusivamente a las formalidades del proceso. Así las cosas la decisión dictada por el Juzgado Séptimo Militar en funciones de control, no garantizó los derechos de nuestros defendidos, sino que quebranta el contenido de los artículos 1, 8, 9,13, 19, 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el imperativo Constitucional que todo ciudadano debe ser juzgado en Libertad, tal y como lo dispone la Constitución en su artículo 44 ordinal 1°, mandato que está dirigido para todos los órganos del Poder Público, incluidos los Tribunales de Justicia lo cumplan y hagan cumplir. En el presente caso es improcedente la Medida Privativa de Libertad pues no están llenos los extremos señalados en el artículo 251 Ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, otra razón más que suficiente para denunciar, ya que no se encuentra concurrencia de los supuestos que de manera taxativa establece la norma antes descrita y que deben concurrir para la procedencia de una medida tan grave como la que le fue impuesta, puesto que no existe peligro de fuga señalado en los ordinales 1° y 2° del artículo 251 del Código orgánico Procesal penal, en razón de que nuestro defendido tiene arraigo en el país. Conforme al extracto de auto recurrido, sólo sirvió para la estimación del peligro de fuga la única circunstancia de que “la entidad de los hechos que se le atribuyen al imputado”. El peligro de obstaculización debe ser inferido del caso concreto, con base en indicios deducidos de hechos indicantes probados. No se trata de mirar, exclusivamente la potencialidad de obstaculizar, sino esa potencialidad en la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de los elementos demostrativos del hecho punible y la culpabilidad. No obstante no analizó si en el caso concreto el imputado tiene o no arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; ni la conducta predelictual del imputado ni el comportamiento del imputado en el proceso, como exigencia para la acreditación del tal peligro. Aunado a ello, valga establecer que la carga de acreditar la existencia del peligro de fuga es del Ministerio Público como titular de la acción penal; ello, como consecuencia de la aplicación del dispositivo consagra en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrar una presunción legal de peligro de fuga cuando la pena privativa de libertad asignada para el delito que se investiga, sea igual o mayor a diez años, sin necesidad de que acredite su existencia por tal motivo, lo cual no es el caso de autos ni se evidencia de las actas procesales que el Ministerio Público, en su solicitud contenida en la exposición oral efectuada ante el tribunal de control durante la audiencia de presentación, haya acreditado tales extremos a los fines de la imposición de tal medida de coerción personal. Dentro de este contexto, vale advertir que las decisiones judiciales salvo los autos de mero trámite, deben cumplir con el requisito de motivación, o en otras palabras, el Juez está obligado a dar razón fundada del por qué del criterio asumido en la resolución de un asunto, sobre la base de lo alegado y probado, conforme se lo exige el artículo 173 del Código Orgánico procesal Penal, lo cual redundará en evitar la arbitrariedad en los pronunciamientos judiciales. En este contexto, reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia de la Casación Venezolana, juzgando que la motivación de un fallo no debe ser una simple enumeración de pruebas, sino que debe contener una relación de cómo unas se eslabonan a otras, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos y si bien es cierto, el auto de privación de libertad no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, cuando menos debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado y sin determinar la plena culpabilidad, no requerida en la fase preparatoria, se alcance a involucrarlo en calidad de partícipe o de autor en el delito investigado y explicar por qué concurren en el caso contrario la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales, de dar razón fundada de la decisión judicial proferida, con la finalidad de cumplir la máxima de que el administrado se entere suficientemente de las motivaciones del decisor. De lo anterior se deduce que, de manera inequívoca, toda medida de coerción personal bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hace viable, y la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, y la omisión de este requisito es fulminada con NULIDAD ABSOLUTA… … En el presente caso, el Tribunal de instancia no fundamentó en el auto recurrido la concurrencia de los ordinales establecidos en los artículos 250, 251 y 252 de la Norma Adjetiva Penal, por lo cual lo fulminó de nulidad absoluta, por falta de motivación y examen (sic) de los requisitos concurrentes establecidos al efecto, motivo por el cual lo procedente es declarar expresamente la nulidad absoluta, conforme a los establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. … Ciudadanos Jueces para el establecimiento de tales circunstancias deben privar los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al Principio de Presunción de Inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable… … III INCONGRUENCIA NEGATIVA Ciudadanos Magistrados, en la Audiencia de Presentación del encartado, esta defensa Técnica solicitó al Tribunal de Control Militar, que Desestimara, la calificación hecha por el Fiscal Militar, en relación a los delitos de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional y a la Falsedad y Falsificación de documentos toda que sobre el primero es imposible su comisión por cuanto el arma de fuego que le fue incautada a mi representado le (sic) asignada por el componente Guardia Nacional Bolivariana ostentando el mismo grado de capitán; y en relación al segundo, los mismos no existe (sic) en las actas procesales ningún elemento de convicción que nos lleve a establecer tal calificación jurídica, en tanto y en cuanto no consta algún informe pericial expedido por el experto competente… Siendo pues, que el A quo, OBVIÓ POR COMPLETO emitir algún pronunciamiento respecto de lo solicitado por la defensa Técnica en franca violación del Derecho a la defensa a la Tutela judicial Efectiva y a obtener una oportuna y adecuada respuesta fundada en Derecho. No existe dentro de las Actas procesales una Experticia de Autenticidad o falsedad que nos pudiera determinar que existe dentro de éste Proceso algún documento FALSO menos aún que esa falsedad haya cometido el imputado de autos. … Ahora bien ciudadanos Magistrados, doctrinariamente se ha reconocido y así lo ha interpretado nuestro Máximo Tribunal, que la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; debiendo por el contrario ser exhaustivas, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento deriva en el vicio de INCONGRUENCIA el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso manifestándose cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque o se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos, en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo una INCONGRUENCIA NEGATIVA cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes de la controversia judicial. El vicio denominado por la doctrina y la jurisprudencia “incongruencia omisiva”, o también “fallo corto” aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte integrando en el (sic) de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. … Siendo ello así se evidenciarse (sic) de las actas que el A-Quo no emitió pronunciamiento alguno en relación a la procedencia o no de la solicitud planteada por la Defensa Técnica debe concluirse de manera diáfana que la recurrida se encuentra afectada de manera flagrante por el vicio de incongruencia negativa. IV PETITORIO Por todas las consideraciones precedentemente expuestas solicito de la Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar, admita y declare CON LUGAR el presente Recurso de apelación, se REVOQUE el auto Recurrido y en consecuencia se ordene la Libertad inmediata de mi defendido, imponiéndole si así o considerasen, una Medida Cautelar sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Negrillas mayúsculas y subrayado del escrito). III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN. En fecha veinticuatro de febrero de dos mil doce, los ciudadanos Capitán NIDAL ZAHI MAHMUD IBRISH y Teniente FROILÁN PÁEZ GALINDO, Fiscal Militar y Fiscal Auxiliar con Competencia Nacional, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa en los siguientes términos: “… al observar la conducta exteriorizada por el imputado preliminarmente se encuadran (sic) en las hipótesis previstas y sancionadas en los artículos anteriormente señalados y que llama poderosamente la atención a estos Representantes Fiscales Militares que la defensa técnica, en su escrito de recurso de apelación en el segundo (02) folio específicamente en el título II que comprende la inmotivación del auto recurrido se basa en que la decisión del Tribunal no tuvo una buena motivación lo cual se aleja totalmente de la Verdad procesal ya que se siguió el debido proceso, cumpliendo con lo establecido en nuestra Carta Magna el Código Orgánico Procesal Penal y el Código Orgánico de justicia Militar, donde la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela en sus artículos 2 y 3 a lo que se refiere a los derechos Fundamentales y el artículo 49 al debido proceso, deja en claro los derechos del imputado y el artículo 261 la atribución que le da al Tribunal Militar para llevar este tipo de causas, por encontrarse el ciudadano JESUS ALEXANDER RINCON ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V-11.030.566, presuntamente incurso en la comisión de los delitos Militares de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 507, USO INDEBIDO DE CONDECORACIONES INSIGNIAS Y TÍTULOS MILITARES previsto y sancionado en el artículo 566, la falsificación y FALSEDAD DE DOCUMENTOS previsto y sancionado en el artículo 568 numeral 1 y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 todos del Código Orgánico de Justicia Militar y del Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 248, 373, 250 y 251, a lo que refiere a la Flagrancia como la aprehensión del mismo como también los motivos suficientes que amerita la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano así mismo la defensa Privada NO presento (sic) argumentos que pudiera demostrar lo contrario en la Audiencia de Presentación … … se evidencia que lo esgrimido por la misma Defensa Técnica, se encuentra fuera de la realidad, en virtud que si se observa en el acta de la celebración de la audiencia de Presentación y en la detención preventiva al imputado siempre estuvo asistido Jurídicamente por un defensor que fue el defensor Público Militar Teniente Abogado Pedro José Castillo y posteriormente fue revocado por el imputado de autos para ser asistido por otros ciudadanos abogados Roger Alexis Rodríguez y José enrique Castillo Rodríguez … los cuales prestaron juramento ante el Tribunal Militar y acto seguido a la designación solicitaron al Órgano Jurisdiccional Militar un tiempo prudencial para estudiar las actas procesales lo cual fue concedido otorgándole un lapso de 20 minutos… Ahora bien en cuanto a que la decisión debe ser resultado de un proceso “Lógico – Jurídico” nadie lo cuestiona cabe mencionar que los artículos 22, 197, 198 y199 respectivamente el Código Orgánico Procesal penal evalúan que el procedimiento efectuado por el Tribunal Militar Séptimo de Control en cuanto a la motivación se realizo (sic) bajo la lógica jurídica con naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso. Por lo tanto se puede observar que la motivación de esta decisión, emitida por el Tribunal Militar no es contraria a la doctrina y jurisprudencia a la que hace referencia la Defensa Privada, Normas Adjetivas Penales que si bien es cierto son tan necesarias para la orientación y ayuda a los Profesionales del Derecho para resolver posibles lagunas jurídicas, estas doctrinas deben guardar relación con el hecho planteado no basándose en definiciones que no especifica ni puntualiza las posibles violaciones encontradas, como en el caso in comento. Dentro de este contexto lo alegado por la Defensa Privada en cuanto al vicio de inmotivación, es totalmente inconsistente puesto que al imputado no se le ha violado ningún derecho, ni se ha incumplido con el debido proceso tal como se muestra en el escrito y se le hace conocimiento de los delitos por los cuales se le imputan en donde, él mismo deja sentado en acta que entendió todo lo referente a los hechos que se señalan en su contra. De igual forma la Defensa promulga el arraigo en el País y le presenta al Tribunal Militar Partidas de Nacimiento de los hijos del imputado tratando de garantizar al Tribunal y al Ministerio Público la no obstaculización del proceso es menester de esta Representación Fiscal señalar que el juez explico de manera inequívoca que por tratarse de un hecho que evidentemente no está prescrito y que por existir una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización que pudiera el imputado influir sobre los funcionarios actuantes, testigos y así entorpecer la investigación en búsqueda de la verdad, por lo cual el Juzgador aprecio (sic) los elementos de convicción presentados por la Fiscalía Militar la sana critica las reglas de la lógica y la máxima experiencia. Donde nos permitimos señalar Honorables Magistrados que la misma defensa quiere direccionar al Órgano Jurisdiccional Militar que en vista que su defendido tiene arraigo en el país no existe el peligro de fuga ni obstaculización de la investigación… En ese mismo orden de ideas ciudadanos magistrados debemos entender que aunque el imputado pudiera tener una gran fortuna e innumerables bienes e intereses en el país, así como domicilio reconocido y hasta un buen nombre y prestigio social, podría verse tentado a escapar si el delito que se le imputa es muy grave y si son muy fuertes los elementos de convicción que lo vinculan con dicho delito, como es en el presente caso en que el imputado fue sorprendido en Flagrancia y concurre a una serie de delitos que este Ministerio Público Militar pre-calificó, hechos caracterizados como punibles de naturaleza penal militar muy graves, fundamentándonos en los hechos como a los elementos de convicción recabados. … Es de señalar Honorables Magistrados que lo esgrimido por la Defensa se aleja de la verdad procesal, hecho este comprobable en la misma Acta de Audiencia donde motiva su decisión el tribunal Militar en cada una de sus partes… se evidencia que el auto fue motivado afincándose en la explicación que debe dar el juez sobre si efectivamente está realmente acreditado el cuerpo del delito, sobre cuales (sic) son los elementos de convicción que comprometen al imputado y que esta (sic) acreditada la existencia de un hecho punible lo que sorprende a este Ministerio Público Militar que la defensa no ha entendido que su defendido fue sorprendido in fraganti en el presunto cometiendo de hechos de naturaleza penal militar ya enunciados muy a pesar que aun nos encontramos en primera fase del proceso pero con este tipo de circunstancias de cómo se desarrollarlo los hechos se ve acreditada a existencia de un hecho punible. MOTIVO TERCERO DEL RECURSO DE CONTESTACIÓN (sic) De esta forma se aprecia Honorables Magistrados que la defensa Técnica solicita al Tribunal Militar un (sic) Desestimación que no se ajusta a la norma procesal evidenciándose que hacen una solicitud sin señalare al tribuna por que (sic) supuestos del 301 del código Orgánico Procesal Penal Vigente … no dejándolo como el presente caso sin motivación alguna y libre albedrio para que (sic) el tribunal decida, alegando única y exclusivamente que no se configura los Delitos de Sustracción de efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional y a la Falsedad y Falsificación de Documentos por cuanto el arma de guerra le fue asignada y el otro porque el mismo obstante el grado de capitán, teniendo a oportunidad la misma Defensa como el imputado de presentar aunque sea una copia simple en la misma Audiencia de Presentación ante un Juez garantista documentos que lo justificaran como Resolución Administrativa donde se separa de la Institución Castrense, Hoja de Asignación de Armamento o Hoja de movimiento de material bélico para justificar su procedencia como posesión del arma de fuego, en lugar de terminar denunciando en el escrito de recurso de apelación al Tribunal Militar de la causa por no haber satisfecho su solicitud como lo señalan en el folio trece (13) a lo que corresponden el capítulo III sobre la Incongruencia Negativa en su segundo parágrafo que textualmente dice: “Siendo pues que el A quo OBVIÓ POR COMPLETO emitir algún pronunciamiento respecto de lo solicitado por la Defensa Técnica en franca violación del Derecho a la Defensa a la Tutela Judicial Efectiva y a obtener una oportuna y adecuada respuesta fundada en Derecho.” … Cuando sabemos muy bien ciudadanos Magistrados que aquí no se configuran os supuestos señalados y que también existe un procedimiento especial de acción pública por flagrancia y esta la presencia de un imputado que es el ciudadano JESUS ALEXANDER RINCON ROJAS, titular de la Cédula de identidad N° V- 11.030.566, y que inclusive dicha potestad es propia del Ministerio Público que si bien es cierto debemos considerar y respetar como garantes del debido proceso y del Principio de igualdad entre las Partes en que pueda a misma Defensa Técnica solicitarla sin que lo haga el Ministerio Público pero esta solicitud de desestimación debe ser ajustada a derecho y cumpliendo con los supuestos señalados por la norma jurídica. En cuanto lo que se refiere también la Defensa Técnica en su recurso en el folio catorce (14) a o que corresponde e el capítulo III sobre la Incongruencia Negativa en su primer parágrafo que textualmente dice. “No existe dentro de las Actas procesales una Experticia de Autenticidad o Falsedad que nos pudiera determinar que existe dentro de este Proceso algún documento FALSO, menos aún que esta falsedad la haya cometido el imputado de autos.” En cuanto este punto señalado por la Defensa es necesario puntualizar ciudadanos Magistrados que si bien en cierto que no exista una Experticia de Autenticidad o Falsedad tampoco existe un documento que acredite que el imputado de autos formo (sic) parte de la Institución Castrense documentos estos que lo pudieran justificar como Resolución Administrativa donde se separa de la Institución Castrense, Hoja de asignación de Armamento o Hoja de movimiento de materia bélico para determinar a procedencia como posesión del arma de fuego y que inclusive a misma defensa como el imputado pudieron presentar en la Audiencia de Presentación en razón de ello es que este Ministerio Público Militar solicito (sic) la continuación del Procedimiento Ordinario para la evaluación de todos los elementos de convicción necesarios para la demostración de la verdad como también el aseguramiento de los objetos activos relacionados a la perpetración del presunto hecho punible que a ciencia cierta cuando hablamos de ese posible documento Falso muy aparte de esa copia del carnet militar que fue incautado al imputado donde el mismo aparece como presunto oficial del componente Guardia Nacional existe una boleta de comisión que en la actualidad esta (sic) siendo cotejada a través de la experticia de Ley, ordenado por esta Fiscalía Militar al Laboratorio Criminalístico de la Guardia Nacional de Venezuela donde podemos presumir que puede ser falso, pero como bien lo decimos nos encontramos en la prima facie del proceso y debemos corroborar ya que ningún Comandante de Unidades Militares realizaría una boleta de Comisión autorizando a respectivo ciudadano a custodiar un transporte de ganado a sabiendas que estas no son funciones propias de un efectivo de la Fuerza Armada Nacional y específicamente Guardia Nacional tal como lo señala La Ley orgánica de la Fuerza Armada Nacional en las funciones del Componente Guardia nacional en las cuales no aparece es tipo de funciones evidenciándose también que la detención a realizan efectivos militares del mismo componente que si no fuese un hecho irregular no estuviésemos planteado el caso in comento. PETITORIO En razón de los motivos expuestos solicito de esa Honorable Corte marcial en funciones de Corte de Apelaciones, que, conforme a lo previsto en el artículo 450 del código Orgánico procesal penal. 1) Se declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensa Técnica el ciudadano JESUS ALEXANDER RINCON ROJAS, titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.030.566, imputado de autos. 2) Se mantenga y ratifique a decisión tomada por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en la Ciudad de Barquisimeto Estado Lara como también se mantenga la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano JESUS ALEXANDER RINCON ROJAS, titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.030.566, imputado de autos.” (Negrillas mayúsculas y subrayado del escrito). IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el presente caso, el ciudadano abogado JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ, impugnó el auto de fecha trece de febrero de dos mil doce, dictado por el Tribunal Militar Séptimo de Control de Barquisimeto, estado Lara, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido ciudadano JESÚS ALEXANDER RINCON ROJAS, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de los delitos de USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO INDEBIDO DE CONDECORACIONES, INSIGNIAS Y TITULOS MILITARES, FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD DE DOCUMENTOS y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previstos y sancionados en los artículo 507, 566, 568 ordinal 1° y 570 ordinal 1° respectivamente del Código Orgánico de Justicia Militar, por considerar que el auto recurrido adolece del vicio de inmotivación con base a lo establecido en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el tribunal a quo omitió el análisis de los requisitos de procedencia para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Este Alto Tribunal, para decidir observa que en la decisión dictada en fecha veintiuno (21) de enero de 2010 el Juzgado A-quo, establece en el auto motivado, lo siguiente: “…En virtud de lo solicitado por la Fiscalía Pública Militar Décima Tercera y conforme (sic) lo previsto en el artículo 250 ejusdem, podemos referir que en el presente caso: 1) Existe la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad. 2) Por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que en que ocurrieron los hechos, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 3) Existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JESÚS ALEXANDER RINCÓN ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V- 11.030.566, es el presunto autor en la comisión del hecho punible de naturaleza militar. 4) Por las circunstancias del caso y debido a precisamente se imputan la presunta comisión de hechos que atentan contra a fe, los deberes y el honor militar se puede determinar que el imputado pueda evadir a persecución penal y en opinión de este Juzgador se configura el peligro de fuga contemplado por nuestro legislador en el artículo 251 del código Orgánico Procesal Penal… … … En este orden de ideas y atendiendo al hecho de que están dados los extremos exigidos por los Artículos 250, 251 numeral (sic) 3° y 252 numeral (sic) 2° todos de Código Orgánico Procesal Penal, atinentes a que la conducta desplegada por el Imputado puede subsumierse en los delitos militares de: 1. Usurpación de Funciones, 2. Uso Indebido de Condecoraciones, Insignias y Títulos Militares, 3. La Falsificación y Falsedad de Documentos, 4. Sustracción de Efectos de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Previstos y Sancionados en los artículos 507, 566, 568 numeral (sic) 1° y 570 numeral (sic) 1° todos del Código Orgánico de Justicia Militar, tales circunstancias pueden ser consideradas como elementos de convicción validos para identificar al ciudadano JESUS ALEXANDER RINCÓN ROJAS, como presunto autor y responsable de su comisión. De igual forma manera este hecho no está evidentemente prescrito y además que sin perjuicio de la entidad de los hechos que se le atribuyen al imputado existe una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización, pudiendo este influir sobre los funcionarios actuantes en la detención del mismo y así entorpecer la investigación, la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia; por lo que es deber de este Juzgador apreciar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público Militar con base a las reglas establecidas en los artículos 22, 19, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en razonada correspondencia con los hechos investigados, la sana critica, las reglas establecidas en los artículos 22, 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal aplicados en razonada correspondencia con los hechos investigados, la sana critica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia por lo que cumplidos como están los extremos de ley, se acuerda con lugar por imperio de los artículos 250, 251 numeral (sic) 3° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal la solicitud Fiscal Militar y se DECRETA LA PRIVACIÓN PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD del imputado JESÚS ALEXANDER RINCÓN ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V- 11.030.566 por ser lo ajustado a derecho. ASÍ SE DECIDE. ” Se aprecia en el auto recurrido que se encuentran establecidos los fundamentos de hecho y de derecho, es decir, la motivación de la decisión del Tribunal Militar Séptimo de Control, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano JESÚS ALEXANDER RINCÓN ROJAS. En el presente caso, el juez a quo, dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al examinar los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por lo tanto, quedó acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la comisión de los delitos de USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO INDEBIDO DE CONDECORACIONES, INSIGNIAS Y TITULOS MILITARES, FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD DE DOCUMENTOS y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previstos y sancionados en los artículo 507, 566, 568 ordinal 1° y 570 ordinal 1° respectivamente del Código Orgánico de Justicia Militar; la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, participe en la comisión de un hecho punible y la presunción razonable de peligro de fuga. Es por ello, que basados en la excepción establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de considerar en cada caso concreto la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, el Juez Militar Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Barquisimeto, estado Lara, previa verificación de los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales regulan la procedencia, condiciones, límites y formalidades para decretar dicha medida, procedió a decretar la misma, al considerar que no resulta desproporcionada la medida judicial de privación preventiva de libertad dictada al precitado acusado, pues considera satisfechos el periculum in mora así como el fumus delicti comissi, exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que en consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente es confirmar el auto dictado por el Tribunal Militar Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, ya que no adolece del vicio de la inmotivación, toda vez, que a la luz del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece la obligación al juez de motivar tanto los autos como las sentencias, so pena de nulidad. Alega el recurrente en su segunda denuncia la incongruencia negativa en cuanto a que el a-quo no emitió pronunciamiento alguno sobre la procedencia o no de la solicitud hecha por él en la audiencia de presentación, la cual consistió en la desestimación de la calificación hecha por el fiscal militar, en relación a los delitos de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional y a la Falsedad y Falsificación de Documentos, toda vez que “sobre el primero es imposible su comisión por cuanto el arma de fuego que le fue incautada a mi representado le (sic) asignada por el componente…” y en relación al segundo “no existen en las actas procesales ningún elemento de convicción que nos lleve a establecer tal calificación jurídica”. En tal sentido esta Corte Marcial observa: Que si bien, el Juez puede darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica distinta a la calificación fiscal, en el presente caso éste consideró que los hechos imputados por el Fiscal encuadran en los tipos penales por él indicados, es decir, acogió la calificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público. Además que el Juez de Control al termino de la audiencia de presentación debe emitir su pronunciamiento considerando la imposición o no de medidas de coerción personal contra el imputado, verificando la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; subsumiendo los hechos en el derecho, tal y como lo hizo el Juez A quo. En tal sentido la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en sentencia número 086 del trece de abril de dos mil cinco con ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte: “… esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…” Por su parte el dieciséis de junio de mil novecientos noventa y nueve la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 288, con ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, indicó que: “… el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación…” De lo parcialmente transcrito, se puede concluir, que la decisión tomada por el tribunal a quo se encuentra ajustada a derecho, toda vez, que el Tribunal Militar Séptimo de Control de Barquisimeto, estado Lara, no incurrió en actuaciones contrarias a derecho o violatorias de las garantías constitucionales que le asisten al ciudadano JESÚS ALEXANDER RINCON ROJAS, al no haber efectuado el cambio de calificación jurídica solicitada por la Defensa, por considerar que existen elementos suficientes para mantener la calificación jurídica señalada por los representantes del Ministerio Público como lo es la comisión de los delitos de USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO INDEBIDO DE CONDECORACIONES, INSIGNIAS Y TITULOS MILITARES, FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD DE DOCUMENTOS y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previstos y sancionados en los artículo 507, 566, 568 ordinal 1° y 570 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar, respectivamente. Por consiguiente, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial, del Circuito Judicial Penal Militar, con competencia nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, actuando como Corte de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado JOSÉ ENRIQUE CASTILLO RODRÍGUEZ, Defensor Privado del ciudadano JESÚS ALEXANDER RINCON ROJAS, contra el auto de fecha trece de febrero de dos mil doce, dictado por el Tribunal Militar Séptimo de Control de Barquisimeto, estado Lara, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido, a quien se le sigue juicio por la presunta comisión de los delitos de USURPACIÓN DE FUNCIONES, USO INDEBIDO DE CONDECORACIONES, INSIGNIAS Y TITULOS MILITARES, FALSIFICACIÓN Y FALSEDAD DE DOCUMENTOS y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previstos y sancionados en los artículo 507, 566, 568 ordinal 1° y 570 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar, respectivamente. En consecuencia confirma el auto dictado por Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, en fecha trece de febrero de dos mil doce, en el que decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano JESÚS ALEXANDER RINCON ROJAS. Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley; líbrese las boletas de notificación a las partes, y remítanse al Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, y envíese la presente causa, en su oportunidad legal, mediante auto separado a su Tribunal de origen, y particípese al ciudadano General en Jefe HENRY RANGEL SILVA, Ministro del Poder Popular para la Defensa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil doce. Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación. EL MAGISTRADO PRESIDENTE, JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MENDEZ GENERAL DE BRIGADA LOS MAGISTRADOS, EL CANCILLER, EL RELATOR, OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL, LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA EDALBERTO CONTRERAS CORREA CORONEL CORONEL EL SECRETARIO, JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO PRIMER TENIENTE En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, se expidió la copia certificada de ley, se participó al ciudadano General en Jefe HENRY RANGEL SILVA, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM-030A-12, se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, mediante Oficio Nº CJPM-CM-030-12. EL SECRETARIO, JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO PRIMER TENIENTE