Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Barquisimeto Barquisimeto, veintidós de marzo de dos mil doce 201º y 153º ASUNTO: KH0U-X-2012-000021 DEMANDANTE: SHIRLEY JANNETT DEL CARMEN FIACCO PANICO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.784.948, de este domicilio. DEMANDADOS: ALEXANDER FIACCO PANICO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 14.335.622, representante legal de Inversiones Panico S.R.L., JANNE JOSEFINA PANICO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.363.324. MOTIVO: MEDIDAS CAUTELARES (Simulación) Vista la solicitud de Medida Innominada de nombramiento de Veedor judicial a las sociedades de comercio Inversiones San Felice, C.A., e Inversiones 5980, C.A., por encontrarse administrando el bien inmueble en donde se encuentran construidos los locales comerciales que integran el centro comercial El paseo, ratificada por el abogado ANGEL ALFREDO OCANDO AZUAJE, inscrito en el IPSA bajo el Nº 37.522 apoderado judicial de la parte actora, en fecha 09 de enero de 2012 y visto el escrito de reforma de la demanda presentado en fecha 24 de febrero de 2012, en el cual solicita Medida Nominada de Prohibición de Enajenar y Grabar sobre los siguientes inmuebles: 1) Un inmueble constituido por un lote de terreno y las bienhechurias sobre el existentes, ubicado en la Avenida Los Leones de Barquisimeto, siendo el área de terreno de ocho mil setecientos treinta y tres metros cuadrados (8.733 Mts2), alinderado así: NORTE: en 52 mts. Desde el punto P4 al P4-A con un radio de giro de tres metros con la prolongación avenida 20 o calle los comuneros de la Urbanización Parque residencial Los Leones; SUR: en línea quebrada desde el punto P1-B al P1-A en 17.65 metros; del punto P1-A al punto P1-A´ en 22.30 metros y de aquí el punto P1´, 34.35 metros con la avenida Madrid y propiedad que es o fue de Hugo Fior; ESTE: con prolongación de la avenida Caracas en 166.76 metros desde el punto P4-A al punto P1-B con radio de giro de tres metros; y OESTE: desde el punto P4 al P1´ en una longitud de 149.75 metros con la avenida Paseo Los leones, incluyendo sus bienhechurias y que era de la propiedad de Felice Panico Amato y que se diera en venta a Inversiones San Felice, C.A. conforme al documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, de fecha 09 de diciembre de 1998, bajo el Nº 43, tomo 15, folios 300 al 305, protocolo primero, cuarto trimestre de 1998; y 2) sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y las bienhechurias sobre el construidas situado en la Jurisdicción de la Parroquia Unión, del Municipio Iribarren del estado Lara, distinguida con el Nº Y-13 de la manzana identificada con la letra Y, en el plano de parcelamiento de Barquisimeto, siendo el área del terreno de 4.089 metros cuadrados cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: en cincuenta metros (50 mts) con la parcela numero tres (3) de la manzana “Y” en el plano de parcelamiento de la Urbanización Industrial; SUR: en cincuenta metros (50) mts) con la carrera 3 de la mencionada Urbanización Industrial; ESTE: en ochenta y un metros con setenta y cinco centímetros (81,75 Mts.) con la parcela Nº 14 de la manzana “Y” de la mencionada urbanización Industrial; y OESTE: en ochenta y un metros con ochenta y tres centímetros (81,83 mts) con la parcela Nº 12 de la manzana “Y” de la Urbanización Industrial, protocolizado por ante la oficina subalterna del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, al día siguiente 22 de diciembre de 1998, quedando anotado bajo el numero 30 del tomo 15 del protocolo primero; tomando en cuenta los requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el articulo 466, el cual establece lo siguiente: “Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenciosos en el Titulo III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” En torno a los requisitos para la procedencia de medidas cautelares este Tribunal se permite transcribir el siguiente extracto de la Sala de Casación Civil en fecha 16/04/2006 Exp.: Nº AA20-C-2005-000425: En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Concepción Mariñez, expediente 02-783, estableció lo siguiente: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala). ...omissis... Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. ...omissis... En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”. De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada. Con referencia al Periculum In Danni, es evidente el interés del solicitante en cautela con la interposición de la presente incidencia, siendo que de la interpretación de las teorías del abuso de derecho y de la desviación de poder que pueden generar la consideración de Impugnación de Asamblea de accionistas o de las decisiones de una persona jurídica mercantil, que en su oportunidad se debe verificar que las decisiones tomadas en dichas asambleas tengan correspondencia con el interés social de la sociedad mercantil, cuestión esta de fondo que no corresponde en esta momento fijar ni precisar, sin embargo no puede dejarse de lado la protección constitucional de las minorías, por lo que en virtud de la observación de las instrumentales se presume que pueda generarse un daño en la persona de la ciudadana Shirley del Carmen Fiacco Panico y el otrora adolescente el actual joven Marlon Felice Fiacco Panico, con las decisiones proferidas en asambleas ordinarias y extraordinarias, como lo es por ejemplo entre otros decisiones que afectan presuntamente en su patrimonio a la parte actora, y en virtud que hasta que se establezca mediante procedimiento jurisdiccional si hubo o no hubo la Simulación Aludida en la pretensión, le asiste en principio la presunción de Buena Fe. De igual forma considera, esta juzgadora que se encuentran establecidos los requisitos de procedencia con respecto a la Prohibición de enajenar y grabar solicitada sobre los bienes descritos anteriormente. Así se establece. Por lo tanto, en aplicación del criterio jurisprudencial vigente este Tribunal encuentra que los medios de prueba examinados demuestran suficientemente la apariencia del buen derecho, el peligro de mora y el peligro de daño, requisitos suficientes y concurrentes para dictar medidas nominadas e innominadas en el presente caso. Así se establece. En tal sentido, esta juzgadora observa que se encuentran establecidos los requisitos de procedencia como lo son el Periculum in mora y el Fumus Boni Iuris, los cuales provienen de la cualidad de accionistas de las empresas demandadas y su condición de capacidad accionaria minoritaria, en concordancia con el peligro de insolventación con ocasión a la prosecución de la presente causa y los efectos de una eventual decisión. Ahora bien, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomando en cuenta lo establecido en el articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como lo establecido en el articulo 485 del Código de Procedimiento Civil y en razón de proteger la ejecución del fallo de la definitiva y no hacer ilusoria la ejecutoriedad del mismo. Decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Grabar sobre: 1) Un inmueble constituido por un lote de terreno y las bienhechurias sobre el existentes, ubicado en la Avenida Los Leones de Barquisimeto, siendo el área de terreno de ocho mil setecientos treinta y tres metros cuadrados (8.733 Mts2), alinderado así: NORTE: en 52 mts. Desde el punto P4 al P4-A con un radio de giro de tres metros con la prolongación avenida 20 o calle los comuneros de la Urbanización Parque residencial Los Leones; SUR: en línea quebrada desde el punto P1-B al P1-A en 17.65 metros; del punto P1-A al punto P1-A´ en 22.30 metros y de aquí el punto P1´, 34.35 metros con la avenida Madrid y propiedad que es o fue de Hugo Fior; ESTE: con prolongación de la avenida Caracas en 166.76 metros desde el punto P4-A al punto P1-B con radio de giro de tres metros; y OESTE: desde el punto P4 al P1´ en una longitud de 149.75 metros con la avenida Paseo Los leones, incluyendo sus bienhechurias y que era de la propiedad de Felice Panico Amato y que se diera en venta a Inversiones San Felice, C.A. conforme al documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, de fecha 09 de diciembre de 1998, bajo el Nº 43, tomo 15, folios 300 al 305, protocolo primero, cuarto trimestre de 1998; 2) Sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y las bienhechurias sobre el construidas situado en la Jurisdicción de la Parroquia Unión, del Municipio Iribarren del estado Lara, distinguida con el Nº Y-13 de la manzana identificada con la letra Y, en el plano de parcelamiento de Barquisimeto, siendo el área del terreno de 4.089 metros cuadrados cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: en cincuenta metros (50 mts) con la parcela numero tres (3) de la manzana “Y” en el plano de parcelamiento de la Urbanización Industrial; SUR: en cincuenta metros (50) mts) con la carrera 3 de la mencionada Urbanización Industrial; ESTE: en ochenta y un metros con setenta y cinco centímetros (81,75 Mts.) con la parcela Nº 14 de la manzana “Y” de la mencionada urbanización Industrial; y OESTE: en ochenta y un metros con ochenta y tres centímetros (81,83 mts) con la parcela Nº 12 de la manzana “Y” de la Urbanización Industrial, protocolizado por ante la oficina subalterna del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, al día siguiente 22 de diciembre de 1998, quedando anotado bajo el numero 30 del tomo 15 del protocolo primero. En consecuencia se ordena oficiar a la Oficina Subalterna de Registro del municipio Iribarren del estado Lara, a los fines de que estampen la Nota Marginal debida. Cúmplase. Asimismo, Decreta Medida Innominada de Nombramiento de Veedor Judicial a las sociedades de comercio Inversiones San Felice, C.A. anotada bajo el Nº 51 del Tomo 51-A en fecha 8 de diciembre del año 1998, e Inversiones 5980, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 09 de mayo del 2003, bajo el Nº 46, Tomo 18-A del libro de autenticaciones, por encontrarse los demandados administrando el bien inmueble en donde se encuentran construidos los locales comerciales que integran el centro comercial El paseo, designando a la Lic. CARMEN ZULIA YÉPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.347.878, quien en virtud de la función que prestará a la sociedad mercantil, deberá notificársele, una vez comparezca acepte y se juramente conforme a la ley, las funciones del veedor consistirán en: controlar, vigilar y supervisar la gestión de la administración de la sociedad mercantil, limitándose a observar y determinar como está siendo manejada las sociedades mencionadas, participando en las reuniones de la Junta Directiva con derecho a voz más no a voto, teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario de las sociedades mercantiles en el Código de Comercio, pero sin sustituir al órgano contralor natural, se declara procedente. En síntesis, las obligaciones y facultades de dicho funcionario contralor serán las siguientes: Primero. Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual; Segundo. Asistir a las Asambleas; Tercero. En general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley y la escritura a los estatutos de la sociedad mercantil; Cuarto. Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tienen las Sociedades Mercantiles LA sociedades de comercio Inversiones San Felice, C.A. e Inversiones 5980, C.A. a la fecha del día de hoy, exclusive, e igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante de sus cuentas, de sus bienes y en general todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular de la sociedad mercantil. Quinto. En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión. Así se decide. Cúmplase. Líbrese la boleta para su aceptación o excusa, y de ser el caso su juramentación para expedirle la respectiva credencial. Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En Barquisimeto a los veintidós (22) días del mes de marzo de 2012. Años 201º y 153º. La Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación Abg. ISABEL VICTORIA BARRERA TORRES La Secretaria Abg. Iliana Mejías Se registra la presente resolución bajo el Nº 920-2012, seguidamente se publicó en esta misma fecha siendo las 3:15 p.m. La Secretaria Abg. Iliana Mejías IVBT/IM/Denisse.- ASUNTO: KP02-V-2011-004011 Cuaderno separado de Medidas Nº KH0U-X-2012-000021 Resolución Nº 920/2012 22-03-2012 10/10