TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
Años: 202° y 153°

ASUNTO N°: KP02-L-2009-001919

PARTES EN EL JUICIO:
PARTE ACTORA: MARY CARMEN CONIGLIONE DRAGOTTO, titular de la cedula de identidad Nº V-11.789.130
ABOGADO APODERADO DE LA PARTE ACTORA: DANNY PAUL ORTIZ RODRIGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 62.967
PARTE DEMANDADA: TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LUIS RAFAEL MELENDEZ GARCIA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.001.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES
SENTENCIA: DEFINITIVA

I
RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO

Se inicia la presente causa en fecha 20 de Noviembre de 2009; con demanda interpuesta por la ciudadana MARY CARMEN CONIGLIONE DRAGOTTO antes identificado en contra de la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A., tal y como se verifica en sello húmedo de la URDD.

En fecha 24 de Noviembre de 2009 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo dio por recibida y admitió la causa; en este sentido, al folio 34 al 35 y al 48 riela certificación del Tribunal mediante la cual deja constancia de que las notificaciones se practicaron de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que en fecha 18 de Mayo de 2010, se dio inicio a la instalación de la celebración de la audiencia preliminar, se deja constancia que en este acto las partes consignaron escrito de prueba; a hora bien de conformidad con lo previsto en el artículo 132 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo prolongada hasta el día 17 de Enero de 2011, se dio inicio a la instalación de la celebración de la audiencia preliminar; se deja constancia de que no obstante la juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes proponiendo incluso la posibilidad del arbitraje, no se logró mediación alguna razón de ello se remitió la causa a los tribunales de Juicio laborales de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 10 de Febrero de 2011, este Juzgado dio por recibido el presente asunto, posteriormente se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, (f. 173 al 183 Pieza 2).

En fecha 17 de Febrero de 2011, este juzgador procede a pronunciarse en relación sobre la admisión del escrito de promoción de prueba consignado por las partes, previa revisión de los medios de pruebas promovidos por ambas partes de acuerdo al artículo 75 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por consiguiente, en fecha 31 de Marzo de 2012, se celebró la audiencia oral de juicio; a los fines que las partes puedan ejercer el debido control de la prueba sobre los mismos, preservándose el orden procesal y respectando el principio de concentración establecido en la ley adjetiva laboral; ambas partes de mutuo acuerdo solicitan la suspensión del presente acto Visto el anterior planteamiento el tribunal Suspende y fija audiencia para celebración de dicho acto para el día 23 de Mayo de 2011, siendo esta prolongada hasta que en fecha 14 de Junio de 2012, acto en la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, tal y como se desprende a los folios 16 al 23 Pieza 3 de autos.

PRETENSIÓN

Alega la apoderada judicial de la parte actuante en su escrito libelar de fecha 20/11/2009, indicando que comenzó a trabajar en fecha 25 de Julio de 1997, ingrese como trabajadora en el cargo de EJECUTIVA INTEGRAL DE SERVICIOS AL CLIENTE, en la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., con un horario de trabajo de lunes a viernes con descansos convenidos de sábados y domingos, prestando mis servicios en la cuidada de Barquisimeto. Ahora bien siendo congruente con lo enunciado en el punto previo de la presente demanda limitamos el salario variable de la manera siguiente: devengando un último salario normal mensual promedio en su cuota parte variable llamada Compensación Variable, calculada en base al 100% del cumplimiento de las metas, orientadas al cumplimiento de las ventas y de nivel de servicio de Bs. 890,41, tomando en cuenta los días de descanso y feriado calculados al ultimo promedio , concepto salarial este que precisamente se reclama en la presente demanda en virtud de la variabilidad salarial, arrojando un ultimo promedio de salario integral mensual de Bs. 1772,4 es decir salario diario integral salario integral promedio de Bs. 59,08, Terminando la relación laboral el 30 de diciembre de 2008, por renuncia voluntaria. Los conceptos que forman parte del Salario tomando en cuenta para realizar los cálculos correspondientes y en los cuales se basa la presente acción son los siguientes, Salario Normal está conformado por lo devengado por concepto de compensación variable , calculada en base al 100% del cumplimiento de las metas , orientadas al cumplimiento de las ventas y de nivel de servicio el cual me era pagado directamente debidamente detallado en cuadro anexo , el cual forma parte integrante de la presente demanda. Salario integral está conformado por lo devengado por concepto de salario variable mensual es decir Compensación Variable, calculada en base al 100% del cumplimiento de las metas, orientadas al cumplimiento de las venta y de nivel de servicio, mas días de descanso y feriados relativos a la parte variable del salario, mas de utilidad, mas alícuota de Bono Vacacional, todos estos conceptos van a conformar el salario integral de conformidad con lo preceptuado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debidamente detallado en cuadro anexo en auto los cuales forman parte integrante de la presente demanda. Por todo lo antes expuesto es por lo que acudo ante su competente autoridad a demandar cobro de Diferencias de prestaciones sociales, en especifico debiendo entonces el empleador el pago de antigüedad, intereses vacaciones bono vacacional, utilidades así como los días de descanso y feriados en relación con la parte variable salarial, y además intereses moratorios causados, las cuales se discriminan a continuación de manera individualizada, y se encuentran debidamente detalladas así como las operaciones aritméticas mediante las cuales se obtienen los siguientes montos, en cuadros anexos en autos.

En este sentido aduce que se le adeuda pro concepto Prestaciones Sociales, intereses de esas prestaciones sociales y demás conceptos laborales adquiridos durante la relación laboral y de igual forma solicito sirva a ordenar la indexación de las cantidades demandadas y las costas y costos procesales; solicitando que sea declarada con lugar la presente acción.

Posteriormente, se indica que a la trabajadora, no le fueron cancelados los beneficios de las prestaciones sociales y demás tales como: antigüedad, interese vacaciones, bono vacacional, utilidades y días de descanso y feriado, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, adeudándosele las cantidades descritas a continuación:

Ciudadana MARY CARMEN CONIGLIONE DRAGOTTO:

Concepto Suma demandada (Bs. F.)
1 Prestación de antigüedad Art. 108 LOT 46.410,85
2 Intereses de Antigüedad 44.354,60
3 Días de Descanso y Feriados no pagados 58.082,21
4 Antigüedad Complementaria 1.772,52
5 Vacaciones 1998- 2008 9.553,09
6 Bono Vacacional 5.731,86
7 Vacaciones Fraccionada 564,07
8 Bono Vacacional Fraccionado 390,81
9 Utilidades Fraccionadas 1997 271,39
10 Utilidades 1998- 2008 52.107,78
TOTAL DEMANDADO 219.239,17

En este sentido; el actor solicita al Tribunal que condene a la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A; para que el mismo cancele la cantidad de DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 219.239,17), conceptos estos últimos que formaran parte de lo litigado. Así mismo se le solicito al tribunal que se calcule a través de expertos contables prestaciones sociales y demás concepto desglosándose:

DE LA CONTESTACIÓN

De la revisión de los autos se observa, que a los folios 160 Pieza 2, de autos riela escrito de contestación al fondo de la demanda, expuesta en los siguientes términos:
Como Punto Previo del libelo de la demanda, la actora señala lo siguiente: “la presente demanda surge en ocasión a la prestación de servicios como empleada, devengando un salario normal consistente en un sueldo base y un sueldo variable llamado Compensación Variable calculada en base al 100% del cumplimiento de las metas , orientadas al cumplimiento de las ventas y de nivel de servicio, por lo que de todas, además de los conceptos, vacaciones bono vacacional utilidades y sus fracciones, corresponde al pago de los conceptos de días de descanso y feriados dentro de las quincenas o mensualidades de pago salarial, dada la variabilidad salarial, y en segundo término sus respectivas incidencias en todas las prestaciones sociales ya que transforma el salario calculo…(…) Se observa de libelo que la actora demanda la diferencia de utilidades a partir del año 1997 hasta 2008 por lo que oponemos prescripción de dicha diferencia de utilidades de los años 1997 a 2007 por estar absolutamente prescritas d conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo por haber transcurrido más de un (1) año contado a partir de su exigibilidad en cada uno de los años 1997 al 2007.

DE LOS HECHOS NEGADOS:

En este sentido, negamos y rechazamos que nuestra representada adeude a la actora los conceptos y cantidades que reclama en su libelo. En el presente caso en el cual la relación de trabajo inicio en el año 1997, y termino en diciembre de 2008, y la actora pretende que a los efectos de regular una pretensión de su demanda, se aplique en forma retroactiva un criterio jurisprudencial del año 2008, lo cual implicaría no solo desconocer la doctrina de la expectativa plausible, sino darle eficacia retroactiva a la sentencia Bahías , vulnerando los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima a quien tenía la expectativa plausible que su asunto se decidiera de acuerdo con la jurisprudencia que imperaba para ese entonces en caso análogos. Al tratarse simplemente de una pequeña diferencia y no del pago total de dichos días de descanso, no procede el apago a ultimo salario sino pago con base a salario histórico, pues no es posible determinar que parte del día de descanso o feriado no pudo disfrutar con el pequeño faltante de remuneración. Con los días de descanso y feriado sucede algo similar a las vacaciones… una cosa es que las vacaciones no hayan sido pagadas ni disfrutadas y que a consecuencia de ello haya que pagarlas a ultimo salario y otra cosa muy distinta es que se demande el pago de una pequeña diferencia de las mismas surgida a sus vez de una diferencia de las mismas surgida a su vez de una diferencia a favor del trabajador en base de cálculo. Como consecuencia de todo lo anterior y en el supuesto negado que se considerarse que nuestra representada no pagó la totalidad del salario de algunos días de descanso y feriados se ordene pagarlos tomando en cuenta la parte variable de los salarios históricamente devengados por la trabajadora. Para lo cual produjimos los comprobantes de remuneración correspondiente a los años 1997 a 2008. Negamos que le corresponda el pago de diferencias salariales de días de descanso y feriados con el promedio del último año, de los días señalados en el libelo. Negamos que correspondan a la actora la diferencia de salario de todos los días transcurrieron durante la relación de trabajo. Negamos que la actora hubiere devengado por concepto de compensación variable las cantidades que indica en su libelo. Negamos que a la actora le corresponda dos meses el pago de los días de descanso y feriados a partir de la compensación variable. Negamos que le corresponda durante los periodos de suspensión de la relación de trabajo y que le corresponda dos meses de salarios normales adicionalmente como vacaciones en los respectivos periodos de disfrute de estas. Negamos que para el supuesto la demandada se obligue a pagar por concepto de días de descanso y feriados, a último salario. Negamos que para el supuesto negado caso que se le adeude una diferencia por concepto de prestación de antigüedad corresponda incluir a los efectos de la determinación de la base de cálculo durante de todo el tiempo de la relación de trabajo. En definitiva negamos que nuestra representada le adeude a la demandada las cantidades que señala en su libelo.

II
DE LAS PRUEBAS.

Establecidos como han quedado los términos de la controversia, este Juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas en el proceso, alterando el orden de las mismas, a los efectos de facilitar a este juzgador el su valoración, analizando primeramente las aportadas por la parte demandante, evidenciándose de autos lo siguiente:

De los medios probatorios ofertados por la demandante en el siguiente orden:

DOCUMENTALES:

1. Marcados “A”: (01) folio contentivo de copia de liquidación de conceptos por terminación de la relación laboral, de fecha 31/12/2008, por el monto de Bs. 3.348,89, emitida por la empresa TELECOMINICACIONES MOVILNET C.A. (F. 63, P1).
2. Marcado “B”: (01) un folio contentivo de original de autorización a la empresa TELECOMINICACIONES MOVILNET C.A., para descontar de la liquidación monto por concepto de línea celular Plan Empleado, suscrita por la ciudadana SERAFINA M. C. CONIGLIONE D., de fecha 13/03/2009 (f. 64, P1).
3. Marcados “C y D”: (02) folios contentivos de originales de autorizaciones a la empresa Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, para depositar en cuenta Nº 1107062799, el monto del Fideicomiso y el Fondo de Ahorros Trabajadores Movilnet C.A., constituidos a favor de la trabajadora SERAFINA M. C. CONIGLIONE D., por terminación de relación de trabajo con la empresa TELECOMINICACIONES MOVILNET C.A., de fecha 13/03/2009 respectivamente. (f. 65 y 66, P1).
4. Marcados “E y F”: (06) folios contentivos de original de Modelo de Declaración Jurada de Patrimonio, suscrita por la ciudadano SERAFINA M. C. CONIGLIONE D. y comprobante de Recepción de Declaración Jurada de Patrimonio, emitido por la Contraloría General del Estado Lara de fecha 13/03/2009, respectivamente. (f. 67 al 72, P1).
5. Marcado ”G”: (03) folios contentivos de de copias simple de Comprobantes de pago de salario, emitidos por la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A. a favor de la ciudadana SERAFINA M. C. CONIGLIONE D., correspondientes a las fecha 01/12/2008-31.12.2008; 01/11/2008-30/11/2008 y 01/10/2008-31/10/2008. (f. 73 al 75, P2).
6. Marcados “H, I y J”: (56) folios originales contentivos de Estados de cuenta de la cuenta signada Nº 1107062799, emitidos por el BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL, correspondiente a los años 2008, 2007 y mes de enero 2009. (f. 76 al 131, P1). Se observa que una vez sometidas al control de la prueba la accionada realizó observaciones la relación de trabajo mantenida por el actor y la empresa, se observa la relación de trabajo que existía y el los compromisos por parte de la empresa adquiridos a favor de la actora. Ahora bien, este Tribunal le concede valor probatorio conforme a la sana crítica, dado que de ello se evidencia la relación laboral que existió entre las partes y el cargo desempeñado y los conceptos demandados por la parte actora y dichos conceptos percibidos de las acreencias salariales en vista de la relación laboral, en virtud de ello los mismos serán adminiculados al resto del acervo probatorio. Así se establece

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTAL:

1. Marcados “B1 al B18”: (18) folios contentivos de originales y copias de Registro Individual de horas extras y feriados, emitidos por la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A. a nombre de la ciudadana SERAFINA M. C. CONIGLIONE D., correspondientes al periodo desde el mes de julio 2004 al mes de septiembre 2005, respectivamente. (f. 141 al 159, P1).
2. Marcado “C”: (01) folio contentivo de original de Carta de renuncia suscrita por la ciudadana SERAFINA M. C. CONIGLIONE D., dirigida a la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A., de fecha 30/11/2008. (f. 159, P1).
3. Marcados “D y D1”: (02) folios contentivos de original y copia de liquidación de conceptos por terminación de la relación laboral, de fecha 31/12/2008, por el monto de Bs. 3.348,89; y copia de Cheque de Gerencia Nº 89040863, por Bs. 3.348,89, de fecha 27/02/2009, emitidos por la empresa TELECOMINICACIONES MOVILNET C.A. a favor de la ciudadana SERAFINA M. C. CONIGLIONE D. (f. 160 y 161, P1).
4. Marcado “E”: (01) folio contentivo de Planilla de cálculo de Promedio de los últimos 12 meses, de los conceptos sueldo normal, sueldo normal utilidades, salario integral, pagos indebidos y porcentaje de pago de compensación, a nombre de la ciudadana SERAFINA M. C. CONIGLIONE D., correspondientes al periodo de diciembre 2007 a noviembre 2008. (f. 161).
5. Marcados “F1 al F18”: (18) folios contentivos de Consulta de ingreso por conceptos mensuales y consulta de historial de nomina de pago, desde agosto 1997 a octubre 2002, emitidos por la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A. a nombre de la ciudadana SERAFINA M. C. CONIGLIONE D. (f. 163 al 180 P1).
6. Marcados “G1 al L15”: (79) folios contentivos de Comprobantes de salario, emitidos por la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A. a favor de la ciudadana SERAFINA M. C. CONIGLIONE D., correspondientes a los años 2003; 2004; 2005; 2006; 2007 y 2008. (f. 181 al 199, P1 y f 02 al 61, P2).
7. Marcados “M1 al M10”: (10) folios contentivos de originales y copias de solicitud y pago de vacaciones, correspondientes a los periodos: 1997-1998; 1998-1999; 1999-2000; 2000-2001; 2001-2002, emitidos por la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A. a nombre de la ciudadana SERAFINA M. C. CONIGLIONE D. (f. 62 al 71, P2).
8. Marcados “N1 y N2”: (02) folios útiles contentivos de originales de Planilla de retención de Impuesto Sobre la Renta, periodos 2001 y 2002, emitidos por la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A. a nombre de la ciudadana SERAFINA M. C. CONIGLIONE D. (f. 72 y 73, P2).
9. Marcado “O” (01) folio contentivo de copia simple de comunicación emitida por la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A., dirigida a la ciudadana SERAFINA M. C. CONIGLIONE D., de fecha 05/08/1997. (f. 74, P2).
10. Marcados “P1 al P3”: (03) folios contentivos de copia de comunicaciones emitidas por la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A. a nombre de la ciudadana SERAFINA M. C. CONIGLIONE D., de fechas 09/07/1998; 26/01/1999 y 08/02/2000, respectivamente (f. 75 al 77 P2).
11. Marcados “Q1 al Q10”: (10) folios contentivos de originales y copias de Certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a nombre de la ciudadana emitidos SERAFINA M. C. CONIGLIONE D., de fechas: 14/08/2001; 16/08/2001; 08/10/2001; 24/10/2001; 17/06/2003; 07/06/2005; 06/02/2006; 17/08/2006 y 03/10/2006. (f. 78 al 87 P2).
12. Marcados “R1 y R2”: (02) folios contentivos de originales de Planilla de Inscripción en el Fondo de Ahorro Empleados de Movilnet y Autorización del pago de intereses del fondo de ahorro, emitidos por la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A. a nombre de la ciudadana SERAFINA M. C. CONIGLIONE D. (f. 88 y 89, P2).
13. Marcados “S1 al S39”: (69) folios contentivos originales y copias de solicitudes de adelanto o anticipo de prestaciones sociales, de anticipo de utilidades, retiros y prestamos (parcial/total) de fondo de ahorros y préstamos sin amortización sobre prestaciones sociales en fideicomiso con sus respectivos soportes, a nombre de la ciudadana SERAFINA M. C. CONIGLIONE D. (f. 90 al 158, P2). Se observa que una vez sometidas al control de la prueba la accionada realizó observaciones la relación de trabajo mantenida por el actor y la empresa que en ningún momento fue desvirtuada por ninguna de las parte, se observa la relación de trabajo que existía y el los compromisos por parte de la empresa adquiridos a favor de la actora. Ahora bien, este Tribunal le concede valor probatorio conforme a la sana crítica, dado que de ello se evidencia la relación laboral que existió entre las partes, los conceptos demandados por la parte actora y cancelados por la empresa en su oportunidad momento legal asegurándose algunas diferencias, en virtud de ello los mismos serán adminiculados al resto del acervo probatorio. Así se establece

DE LOS INFORMES:
La parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó que se oficie a:

1. El Banco Mercantil C.A., Banco Universal, para que informe sobre los siguientes particulares:
a. Remita estado de cuenta de la prestación de antigüedad abonada a favor de la demandante SERAFINA MARY CARMEN CONIGLIONE DRAGOTTO, titular de la cédula de identidad Nº 11.789.130, en la cuenta signada Nº 1107062799, desde la inclusión de la mencionada trabajadora en fideicomiso de prestación de antigüedad, hasta la fecha en que retiró el fideicomiso, incluyendo sumas abonadas y retiros o adelantos de dichos conceptos.

Remita estado de cuenta del Fondo de Ahorro de la demandante SERAFINA MARY CARMEN CONIGLIONE DRAGOTTO, titular de la cédula de identidad Nº 11.789.130, en la cuenta signada Nº 1107062799, desde la inclusión de la mencionada trabajadora en fideicomiso del fondo de ahorros, hasta la fecha de retiro del fondo de ahorro, que incluya sumas abonadas y retiros o adelantos de dicho concepto. Visto la información generada por la entidad bancaria donde indica anexando los estados de cuenta detallados a la presente comunicación, con los movimientos de los fideicomisos individuales de la citada trabajadora, indicando fecha y monto de cada uno de ellos. Se le otorga pleno valor probatorio visto que se observa en lo analizado en acta procedió a ser a este juzgador la información de que la ciudadana descrita donde se le solicita información a la referida entidad bancaria, se evidencia la existencia de un fideicomiso a favor de la misma desde el 31 de Diciembre de 2003 y hasta el 06 de Enero de 2009, por concepto de nomina y demás beneficios laborales y en tal sentido se sirva remitir copia de los estados de cuenta en los cuales se reflejan las cantidades acreditadas en la cuenta de la ciudadana actora identificada en auto.

2. Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines de que informe sobre:
a. Los reposos convalidados por esa Institución desde la fecha de registro de la ciudadana SERAFINA MARY CARMEN CONIGLIONE DRAGOTTO, titular de la cédula de identidad Nº 11.789.130, por la empresa TELECOMUNICCIONES MOVILNET C.A., hasta la fecha de retiro (por renuncia), cuyo número de asegurados es 111789130.
Se deja constancia que la prueba de informe solicitada por la parte demandad tenía como finalidad evidenciar los reposos que tuvo la trabajadora en la relación laboral y que consta en autos los cuales son admitidos los cuales son admitidos por la parte demandante lo que desencadena que dicha prueba de informe sea impertinente.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Delata la accionante en su escrito libelar de fecha 20/11/2009, indicando que comenzó a trabajar en fecha 25 de Julio de 1997, ingrese como trabajadora en el cargo de EJECUTIVA INTEGRAL DE SERVICIOS AL CLIENTE, en la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., con un horario de trabajo de lunes a viernes con descansos convenidos de sábados y domingos, prestando mis servicios en la cuidada de Barquisimeto. Ahora bien siendo congruente con lo enunciado en el punto previo de la presente demanda limitamos el salario variable de la manera siguiente: devengando un último salario normal mensual promedio en su cuota parte variable llamada Compensación Variable, calculada en base al 100% del cumplimiento de las metas, orientadas al cumplimiento de las ventas y de nivel de servicio de Bs. 890,41, tomando en cuenta los días de descanso y feriado calculados al ultimo promedio , concepto salarial este que precisamente se reclama en la presente demanda en virtud de la variabilidad salarial, arrojando un ultimo promedio de salario integral mensual de Bs. 1772,4 es decir salario diario integral salario integral promedio de Bs. 59,08, Terminando la relación laboral el 30 de diciembre de 2008, por renuncia voluntaria. Los conceptos que forman parte del Salario tomando en cuenta para realizar los cálculos correspondientes y en los cuales se basa la presente acción son los siguientes, Salario Normal está conformado por lo devengado por concepto de compensación variable , calculada en base al 100% del cumplimiento de las metas , orientadas al cumplimiento de las ventas y de nivel de servicio el cual me era pagado directamente debidamente detallado en cuadro anexo , el cual forma parte integrante de la presente demanda. Salario integral está conformado por lo devengado por concepto de salario variable mensual es decir Compensación Variable, calculada en base al 100% del cumplimiento de las metas, orientadas al cumplimiento de las venta y de nivel de servicio, mas días de descanso y feriados relativos a la parte variable del salario, mas de utilidad, mas alícuota de Bono Vacacional, todos estos conceptos van a conformar el salario integral de conformidad con lo preceptuado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debidamente detallado en cuadro anexo en auto los cuales forman parte integrante de la presente demanda. Por todo lo antes expuesto es por lo que acudo ante su competente autoridad a demandar cobro de Diferencias de prestaciones sociales, en especifico debiendo entonces el empleador el pago de antigüedad, intereses vacaciones bono vacacional, utilidades así como los días de descanso y feriados en relación con la parte variable salarial, y además intereses moratorios causados, las cuales se discriminan a continuación de manera individualizada, y se encuentran debidamente detalladas así como las operaciones aritméticas mediante las cuales se obtienen los siguientes montos, en cuadros anexos en autos.

En este sentido aduce que se le adeuda pro concepto Prestaciones Sociales, intereses de esas prestaciones sociales y demás conceptos laborales adquiridos durante la relación laboral y de igual forma solicito sirva a ordenar la indexación de las cantidades demandadas y las costas y costos procesales; solicitando que sea declarada con lugar la presente acción.

Posteriormente, se indica que a la trabajadora, no le fueron cancelados los beneficios de las prestaciones sociales y demás tales como: antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades y días de descanso y feriado, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo

La accionada por su parte manifiesta que como Punto Previo del libelo de la demanda, la actora señala lo siguiente: “la presente demanda surge en ocasión a la prestación de servicios como empleada, devengando un salario normal consistente en un sueldo base y un sueldo variable llamado Compensación Variable calculada en base al 100% del cumplimiento de las metas , orientadas al cumplimiento de las ventas y de nivel de servicio, por lo que de todas, además de los conceptos, vacaciones bono vacacional utilidades y sus fracciones, corresponde al pago de los conceptos de días de descanso y feriados dentro de las quincenas o mensualidades de pago salarial, dada la variabilidad salarial, y en segundo término sus respectivas incidencias en todas las prestaciones sociales ya que transforma el salario calculo…(…) Se observa de libelo que la actora demanda la diferencia de utilidades a partir del año 1997 hasta 2008 por lo que oponemos prescripción de dicha diferencia de utilidades de los años 1997 a 2007 por estar absolutamente prescritas d conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo por haber transcurrido más de un (1) año contado a partir de su exigibilidad en cada uno de los años 1997 al 2007. En este sentido, negamos y rechazamos que nuestra representada adeude a la actora los conceptos y cantidades que reclama en su libelo. En el presente caso en el cual la relación de trabajo inicio en el año 1997, y termino en diciembre de 2008, y la actora pretende que a los efectos de regular una pretensión de su demanda, se aplique en forma retroactiva un criterio jurisprudencial del año 2008, lo cual implicaría no solo desconocer la doctrina de la expectativa plausible, sino darle eficacia retroactiva a la sentencia Bahías , vulnerando los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima a quien tenía la expectativa plausible que su asunto se decidiera de acuerdo con la jurisprudencia que imperaba para ese entonces en caso análogos. Al tratarse simplemente de una pequeña diferencia y no del pago total de dichos días de descanso, no procede el apago a ultimo salario sino pago con base a salario histórico, pues no es posible determinar que parte del día de descanso o feriado no pudo disfrutar con el pequeño faltante de remuneración. Con los días de descanso y feriado sucede algo similar a las vacaciones… una cosa es que las vacaciones no hayan sido pagadas ni disfrutadas y que a consecuencia de ello haya que pagarlas a ultimo salario y otra cosa muy distinta es que se demande el pago de una pequeña diferencia de las mismas surgida a sus vez de una diferencia de las mismas surgida a su vez de una diferencia a favor del trabajador en base de cálculo. Como consecuencia de todo lo anterior y en el supuesto negado que se considerarse que nuestra representada no pagó la totalidad del salario de algunos días de descanso y feriados se ordene pagarlos tomando en cuenta la parte variable de los salarios históricamente devengados por la trabajadora. Para lo cual produjimos los comprobantes de remuneración correspondiente a los años 1997 a 2008. Negamos que le corresponda el pago de diferencias salariales de días de descanso y feriados con el promedio del último año, de los días señalados en el libelo. Negamos que correspondan a la actora la diferencia de salario de todos los días transcurrieron durante la relación de trabajo. Negamos que la actora hubiere devengado por concepto de compensación variable las cantidades que indica en su libelo. Negamos que a la actora le corresponda dos meses el pago de los días de descanso y feriados a partir de la compensación variable. Negamos que le corresponda durante los periodos de suspensión de la relación de trabajo y que le corresponda dos meses de salarios normales adicionalmente como vacaciones en los respectivos periodos de disfrute de estas. Negamos que para el supuesto la demandada se obligue a pagar por concepto de días de descanso y feriados, a último salario. Negamos que para el supuesto negado caso que se le adeude una diferencia por concepto de prestación de antigüedad corresponda incluir a los efectos de la determinación de la base de cálculo durante de todo el tiempo de la relación de trabajo. En definitiva negamos que nuestra representada le adeude a la demandada las cantidades que señala en su libelo.

El punto medular consiste si existe diferencias en cuanto al pago del los pagos de sábados y domingo y feriados, como consecuencia de la parte variable que percibía en su remuneración con las incidencias y beneficios en la arbolada del proceso y el salario a emplearse a dicho calculo complementario. Así se decide

Consonó con lo anterior tenemos que las partes están clara en la fecha de inicio y terminación de la relación laboral y el horario y los salarios percibidos, razones por las cuales este tribunal observa que ciertamente la demandada le adeuda a la trabajadora la diferencia salariales en cuanto el pago de los días de descanso y feriados, tomándose la parte variable percibida por la trabajadora articulo 133 145 de la norma sustantiva vigente para el momento de la relación laboral. Así se decide.
Consecuente con lo anterior este tribunal condena a la demandada a que cancele a la trabajador la diferencia en cuanto a los día sábados domingos y feriados dentro de las fecha 25/07/97, hasta 30/12/2008, en la que tomara la parte variable del salario y la dividirá entre los días hábiles de cada año y la cantidad que obtenga la multiplicara por los días inhábiles, de conformidad normativa señalada para lo cual utilizara como salario base las remuneraciones históricas desde el 25/07/97 hasta el día 06/05/2008 en que la sala social del tribunal supremo estableció nuevo criterio en la sentencia 597( Jan Cristian Castro Vs. Bahías Altamira C.A y Bahías Las Mercedes C.A.) . Así se decide.

En base a lo Anterior como la relación laboral termino el 30 /12/2008, a partir del 07/05/2008 en que termino la relación laboral se tomara en cuenta el último salario devengado por la trabajadora y libelado en la arbolada del proceso, operaciones aritmética esta que deben ser revisadas por experto que designe el tribunal de ejecución de conformidad al código de Procedimiento Civil y dicha experticia complementaria deberá ser cancelada por la demandada. Así se decide

En base a los pasajes anteriores después de obtener las sumas en la forma que se señalo procederá adicionarle la parte del salario fijo que recibía la trabajadora en el orden respectivo de cada año entre las fechas señaladas como inicio y terminación de la relación laboral y procederá a recalcular los beneficios de antigüedad de conformidad al artículo 108 del la LOT vigente, con sus respectivos intereses, vacaciones, bono vacacional anual y fraccionado al igual que utilidades y utilidades fraccionadas. Así se decide.

DE LA PRESCRIPCIÓN:

Analizados como han sido los alegatos formulados por la parte actora, como las defensas planteadas por la parte demandada, tanto en las actas procesales como en la Audiencia de Juicio este Juzgador, antes de pronunciarse sobre la prescripción de la acción invocada por la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A. observa lo siguiente:

Después de un recorrido procesal a los fines de que las partes y el Tribunal recapitulen sobre las argumentaciones y los medios de prueba bajo el principio de inmediación y concentración de la audiencia, de conformidad con el artículo 2 del texto adjetivo del trabajo; así pues, quien Juzga considera conveniente analizar el contenido y alcance de las siguientes normas de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Artículo 64 el cual establece lo siguiente:

Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

Por su parte el Artículo 1.969 del Código Civil establece:

Artículo 1.969. Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya
en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya
efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.
(Subrayado agregado).

En sintonía con lo anterior, atinente al fenecimiento de la acción de las utilidades del periodo 1997 y 2007 se declara SIN LUGAR por cuanto en dicho periodo la relación laboral se mantuvo latente y según el artículo 61 de la LOT la prescripción de la acción comienza a correr desde el fenecimiento del vinculo laboral y con respecto a las utilidades le otorga un periodo de gracia dependiendo del cierre del ejercicio económico de la empresa. Así se decide

DEL SALARIO:

Primeramente, en lo concerniente al salario observa este juzgador del análisis de los medios probatorios aportados por la partes, que existe una discrepancia entre los salarios utilizados por el empleador para cancelarle a los trabajadores, de manera incoherente en los documentos administrativos, apreciándose diferencia en el pago de la liquidación de la demandante.
En este sentido, considera quién juzga en el caso de marras es necesario hacer uso del principio de la realidad sobre las formas, el cual es aquel principio del derecho laboral por el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalecía a lo que surge en la práctica, con éste principio se establece la existencia o no de una relación laboral y con ello se procede a la protección que corresponde como tal.
En virtud de lo antes expuesto, haciendo uso del principio in comento y en vista del planteamiento anterior, vale destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 526, de fecha 30/11/2008, estableció que en lo concerniente al salario, corresponde al empleador la carga de la prueba del empleador, en los siguientes términos:

“En efecto, la negación del monto del salario debe ser precisada por el patrono, indicando cuál es el salario real, pues es él quien puede aportar la prueba; por tanto, a él le corresponde la carga de tal demostración y al no hacerlo, el Tribunal decidió a favor de la trabajadora, con fundamento en lo establecido en el último aparte del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo”.

Consecuente con la orientación del criterio jurisprudencial contenido en la decisión antes expuesta, y dado que la parte demandada no dio contestación a la demanda, se tiene que no cumplió con la carga que tenía de desvirtuar el salario libelado por lo actores, en virtud de ello este juzgador procede a verificar los medios de pruebas traídos al proceso, del acervo probatorio de los cuales se evidencia que a luz del artículo 10 de la ley adjetiva conlleva, el juzgador a deducir que el ultimo pago realizado ante la autoridad administrativa no se corresponde con la realidad, ante la existencia de dos salarios distintos; en baso a ello, debe quien juzga tener como salario base las remuneraciones históricas desde el 25/07/97 hasta el día 06/05/2008 en que la sala social del tribunal supremo estableció nuevo criterio en la sentencia 597y posterior a la fecha de culminación se tomara en cuenta según lo emanado en sentencia la parte fija desde 07/05/2008, el último salario por la trabajadora teniendo en cuenta que la relación laboral comenzó en fecha25/07/97 hasta el día 06/05/2008 , será tomado como base para realizar los cálculos respectivos de los demás conceptos laborales demandados conforme lo estables la norma sustantiva laboral en su artículo 146. Así se decide.-

DE LA PRESTACIÓN POR ANTIGÜEDAD: De conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, este concepto deberá pagarse tomando en cuenta el salario promedio del trabajador, más la incidencia salarial de la utilidad y la incidencia salarial del bono vacacional.

DE LOS INTERESES se deben calcular sobre el promedio de la tasa activa, porque no consta en autos que el empleador solicitara al trabajador la modalidad de depósito o acreditación.

SALARIO DE BASE PARA CALCULAR VACACIONES Y BONO VACACIONAL: De conformidad con lo establecido en los artículos 133 y 145 de la Ley (LOT), deberá realizarse con el salario fijo (literal A), conforme a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 eiusdem y se calculará conforme los días establecidos en la Ley adjetiva laboral.

SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LAS UTILIDADES: De acuerdo a lo establecido en el Artículo 179 de la Ley (LOT), deberá contener el salario FIJO (letra A) más la incidencia salarial del bono vacacional, y se calculará conforme los días establecidos en la Ley adjetiva laboral.

INTERESES MORATORIOS: Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, toda mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales genera intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, intereses que se ordena cuantificar con base en el promedio de la tasa activa establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

AJUSTE POR INFLACIÓN: Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, todas las prestaciones e indemnizaciones laborales son deudas de valor y la apertura del juicio genera el derecho a su ajuste inflacionario, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal ajuste deberá realizarse desde la fecha de admisión de la demanda, conforme indica la reciente doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 799, de 5 de junio de 2008, ponencia del magistrado LUIS FRANCESCHI; Nº 525, de 23 de abril de 2008, ponencia del magistrado OMAR MORA; y Nº 1191, de 17 de julio de 2008, ponencia de la magistrado CARMEN PORRAS; y Nº 1019, de 30 de junio de 2008, ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA, debiendo descontar los días de retardo procesal imputable a la parte actora y la suspensión de la causa por motivo legal o por acuerdo entre las partes, aplicando la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Así se decide.-

EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO:
Para la cuantificación de los conceptos condenados, una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar; y se procederá a aplicar lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y a las reglas indicadas. Así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, el Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana MARY CARMEN CONIGLIONE DRAGOTTO, titular de la cedula de identidad Nº V-11.789.130, de este domicilio contra la empresa TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A. Así se decide.-

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, 22 de Junio de 2012 Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ
Abg. Rubén de Jesús Medina Aldana

El Secretario
Abg. José Miguel Martínez

Nota: En esta misma fecha, siendo las 4:00P.M., se dictó y publicó la anterior decisión. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Secretario
Abg. José Miguel Martínez
RJMA/jm/em.-