TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, viernes, veintidós (22) de junio de dos mil doce
202º y 153º

ASUNTO: KP02-R-2012-0508

PARTE ACTORA: FERNANDO CARLOS BRAVO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-11.880.484.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEXIS JOSÉ BRAVO LEÓN y CÉSAR AUGUSTO GUERRERO, Abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.229 y 119.695, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CREATIVIDAD & MEDIA, Sociedad inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 25 de octubre de 2002, bajo el Nº 32, Tomo 76-A; y ABBOTT LABORATORIES, C.A., Sociedad inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 22 de mayo de 1973, bajo el Nº 4, Tomo 82-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS DEMANDADAS: CREATIVIDAD & MEDIA; MARY EVELYN MOSCHIANO NAVARRO, Abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.072; y, ABBOTT LABORATORIES, C.A; ESTEBAN GUART GUARRO, Abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 14.070.

MOTIVO: Cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.
I

Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 29 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en la cual se declaró con lugar la demanda.

En fecha veintiuno (21) de mayo de 2012, se dictó auto de recibo del presente asunto. Mediante nuevo auto de fecha 31 de mayo de 2012, se fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 14/06/2012, a las 09:00 a.m., de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia, en la cual se dictó el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN AUDIENCIA

Alegó la representación judicial de la parte actora que apela de todas y cada una de las partes de la sentencia impugnada, la cual declaró sin lugar el reclamo de diferencias salariales derivadas del salario mixto devengado por el actor. Salario que aduce, se constata de los recibos de pagos que rielan en autos, y que no fueron debidamente valorados por el juzgador de primera instancia.
Solicita de declare la responsabilidad solidaria de la codemandada ABBOTT LABORATORIES, C.A., ya que en su decir, la demandada, CREATIVIDAD & MEDIA. C.A., es una empresa contratada para evadir pasivos laborales, pues las funciones del actor eran ofertar, vender y distribuir los productos de ABBOTT LABORATORIES, C.A.

Señala que el Juez de la recurrida desechó erróneamente los depósitos realizados por el trabajador a la codemandada ABBOTT LABORATORIES, C.A., por cuanto, aunque constituyen copias al carbón, según su interpretación, los mismos deben ser tomados como fieles y exactos de su original.

Por su parte, la representación judicial de la codemandada ABBOTT LABORATORIES, C.A., indicó que el actor cobró sus prestaciones sociales pagadas por parte de la empresa CREATIVIDAD & MEDIA, C.A., ya que ésta era su patrono. Empresa que señala, se dedica a la promoción de productos mediante campañas publicitarias por tiempo determinado.

Solicita, se tome en cuenta respecto del carnet de identificación promovido por el accionante, que el mismo no fue emitido por su representada, de acuerdo a la experticia documentológica que consta en autos.

Agrega que en el presente asunto no existe para con la empresa ABBOTT LABORATORIES, C.A., conexidad ni inherencia, ya que el trabajador laboraba para la otra codemandada, tal como se demostró en el curso del proceso y de las pruebas aportadas por las partes, debidamente valoradas por el Juez.

III
ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte accionante alega en su escrito libelar, que laboró de forma subordinada e ininterrumpida para la empresa CREATIVIDAD & MEDIA, C.A., desde el 16/06/2007 hasta el 15/03/2010, es decir, dos años ocho meses y nueve días, con el cargo de Representante Trade, realizando la venta y promoción de productos a médicos y farmacias, cobranzas y asistencias a eventos en la zona de Barquisimeto, Estado Lara, señala que los productos médicos con los cuales trabajaba eran comercializados y distribuidos por ABBOT LABORATORIES, C.A., y que éstos a su vez, contrataban a la empresa anteriormente citada, CREATIVIDAD & MEDIA C.A., con la finalidad de evadir el pago de todos los beneficios establecidos en el contrato colectivo de trabajo de la industria químico- farmacéutica, y así mismo se desprende del carnet del trabajador, donde se identifican las dos sociedades mercantiles demandadas, indica a su vez que cumplía con un horario de trabajo de lunes a viernes, de cuarenta (40) horas semanales, a razón de ocho (08) horas por día, los días sábados y domingos son considerados de asueto remunerado, conforme a lo establecido en las cláusulas 14 y 15 de la convención colectiva de trabajo.

Por otra parte, manifiesta que durante la relación de trabajo devengó un salario mixto variable mensual, constituido por una parte fija, correspondiente al total de los días del mes, y otra variable, concerniente a ventas, incentivos, premios de ventas, premios productos, premios unidades y asignación por vehículo, en razón de la labor realizada, los cuales representan conceptos salariales, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, a pesar de que nunca se le indicó detalladamente como era la composición de dicho salario variable ni el método utilizado para su cálculo, tal como lo establece el artículo 146 de la L.O.T., y fue distorsionado el pago de la incidencia de lo que devengaba como salario variable en los sábados, domingos y días feriados.

Igualmente señala, que la empresa no le canceló las utilidades, vacaciones y bono vacacional, conforme al contrato colectivo de trabajo.

En consecuencia, reclama la cantidad de Bs. CIENTO DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 102.957,63) discriminados de la siguiente manera:
Asignaciones Días Salario Base Total
Antigüedad, Art. 108 LOT 150 178,30 26.745,00
Sab., Dom. y Feriados 307 15,16 4.654,00
Vacaciones y Bono Vac. 07-08 y 08-09 58x2=
116 133,73 15.512,68
Utilidades 07-08 y 08-09 120x2=
240 133,73 32.095,20
Frac. Vacaciones y Bono 2010 9,66 133,73 1.291,83
Frac. Utilidades 2010 20 133,73 2.674,60
Incid. Utilidades Bono Vac. 439,66 12,76 5.610,06
Indemnización Art. 125 LOT 90 133,73 12.035,70
Preaviso 60 133,73 8.023,80
Aumento salario 2008 400 Bs x 12 meses 4.800,00
Aumento salario 2009 600 Bs x 12 meses 7.200,00
Aumento salario 2010 400 Bs x 12 meses 4.800,00
Liquidación entregada - 22.485,63
Total Asignación 102.957,67

En su escrito de contestación, la parte demandada ABBOTT LABORATORIES, C.A., señala que el trabajador demandante nunca laboró para ella, ya que nunca existió relación jurídica alguna entre ambos, manifiesta que no se configura ninguno de los supuestos de solidaridad establecidos por la legislación venezolana, ya que la contratista CREATIVIDAD & MEDIA, C.A, no conforma un grupo de empresas con su persona, no es una intermediaria ni realizan actividades inherentes y conexas, ya que la misma presta labores de publicidad y promoción de productos y servicios, por lo cual no debe tenerse como solidariamente responsable, en consecuencia, niega y rechaza la relación laboral, y todos y cada uno de los montos libelados por el actor.

Por su parte la empresa co-demandada CREATIVIDAD & MEDIA, C.A., admite ciertamente el vínculo laboral con el ciudadano FERNANDO CARLOS BRAVO, así como la duración de la relación de trabajo, la fecha de ingreso y egreso, así como el cargo ocupado, no obstante sostiene que las labores del actor incluían la promoción de los productos, ya que la empresa que representa cumple con planificar campañas publicitarias y promoción de productos y servicios, niega la solidaridad que alega el accionante entre ella y ABBOTT LABORATORIES, C.A., por cuanto no existe inherencia y conexidad entre las mismas, indica que el salario que devengaba el actor era fijo, y nunca variable, como lo manifiesta, y que no son aplicables las cláusulas de la convención colectiva de trabajo de la Industria Químico-farmacéutica, por tanto consideran que le fueron cancelados al trabajador oportunamente sus prestaciones sociales, niega y rechaza todos y cada uno de los montos reclamados por el actor en la alborada del proceso.

IV
DE LAS PRUEBAS

DE LA PARTE ACTORA:

Documentales cursante a los folios 63 al 79, pieza 1. Consistente en recibos de pagos de los salarios devengados por el actor. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende que el accionante devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, esta última con base en los conceptos; relación de gastos, asignación de vehículo, comisión e incentivos. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 80 al 199, pieza 1; y 02 al 64, pieza 2. Consistente en la relación de productos promocionados por el actor en diferentes establecimientos comerciales. Al respecto, se evidencia que los mismos fueron impugnados por la codemandada ABBOTT LABORATORIES, C.A., en ese sentido, observa esta Alzada que se trata de documentos que no pueden ser opuestos a las codemandadas, por cuanto no provienen de las mismas, tampoco cumplen los requisitos de un documento público, y no fueron ratificados por tercero alguno en el desarrollo del juicio, siendo así, existe un obstáculo legal para otorgarle valor probatorio a dichas documentales, por ende, se desechan del proceso. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 65 al 66, pieza 2. Consistentes en listado de productos de la codemandada ABBOTT LABORATORIES, C.A., tales documentales fueron impugnados y se desechan del proceso, por cuanto no pueden ser opuestas a las codemandadas, ya que no emanan de las mismas ni son documentos públicos. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 67 al 71, pieza 2. Consistentes en copias al carbón de depósitos bancarios, los cuales seran valorados más adelante. Y así se decide.

Documentales cursantes al folio 72 pieza 2. Consistentes en Planillas de envío de correspondencia. Tales documentales fueron impugnados, no obstante, se desechan del proceso por no aportar información sobre los hechos controvertidos Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 73 al 156, pieza 2. Consistente en certificado de asistencia al Taller Merchandising “Excelencia en exhibiciones”, así como manual de contenido del mismo. Tales documentales se desechan del proceso por no aportar información sobre los hechos controvertidos. Y así se decide.

Documentales cursante a los folios 159 al 192, pieza 2. Consistente en Contrato Colectivo de Trabajo en escala nacional para la Industria Químico-Farmacéutica. Dado que la misma constituye una fuente de derecho, se encuentra exenta de valoración por parte de este Juzgador, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se decide.

DE LA PARTE CODEMANDADA, ABBOTT LABORATORIES, C.A.:

Documentales cursantes a los folios 8 al 37, pieza 3. Consistente en Actas Constitutivas de las codemandadas. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende que el objeto de las compañías accionadas es de distinta naturaleza y que tienen distintas denominaciones, socios y juntas directivas. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 38 al 46 pieza 3. Consistente en sendos contratos celebrados entre las demandadas ABBOTT LABORATORIES, C.A y CREATIVIDAD & MEDIA, C.A., correspondiente a los períodos 2006-2007 y 2010, respectivamente. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende que la codemandada ABBOTT LABORATORIES, C.A contrató a CREATIVIDAD & MEDIA, C.A., para la prestación de servicios de promoción y publicidad de ciertos productos. Y así se decide.
Documentales cursantes a los folios 47 al 49, pieza 3. Consistente en anexo A de los términos del contrato ut supra valorado. Siendo que la misma no está suscrita por ninguna de las partes carece de valor probatorio, y por ende, se desecha del proceso. Y así se decide.

Documentales cursante a los folios 50 al 82, pieza 3. Consistente en facturas emitidas por la codemandada CREATIVIDAD & MEDIA, C.A. a ABBOTT LABORATORIES, C.A. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que derivan del cobro de los servicios prestados, conforme a los contratos celebrados entre ambas partes. Y así se decide.

DE LA PARTE CODEMANDADA, CREATIVIDAD & MEDIA, C.A.

Documentales cursante a los folios 86 al 91. Consistente en publicación mercantil del Acta Constitutiva de la empresa CREATIVIDAD & MEDIA, C.A. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que el objeto principal de la referida empresa es la planificación, preparación e implementación de campañas de publicidad o de promoción de todo tipo de productos o servicios, y que podrá actuar como intermediario, representante, comisionista y/o franquiciatario de personas naturales o jurídicas relacionadas con dicho servicio. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 92 al 103 y 257, pieza 3. Consistente en liquidación pagada al hoy actor, recibos de anticipos de adelanto de prestaciones sociales, recibo de anticipos sobre prestaciones año 2007, pagados al actor, recibo de anticipo de prestaciones sociales del año 2008. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende que efectivamente fueron cancelados los montos allí descritos y que fueron calculados con base en un salario fijo. Y así se decide.

Documentales cursante a los folios 104 al 114, pieza 3. Consistente en constancia de trabajo para el IVSS, participación de retiro del trabajador al IVSS, y estados financieros auditados y balance general de CREATIVIDAD & MEDIA, C.A., los cuales se desechan del presente proceso por no aportar información sobre los hechos controvertidos. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 116 al 159, pieza 3. Consistente en recibos de pago de los salarios devengados por el actor. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que el accionante devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, esta última con base en los conceptos; relación de gastos, asignación de vehículo, comisión e incentivos. Y así se decide.

Documentales cursantes a los folios 161 al 164, pieza 3. Consistes en contrato celebrado entre las codemandadas, el cual fue valorado ut supra.

Testimonio de la ciudadana ROSIRIS HIGUERA COELLO, titular de la cédula de identidad V-8.909.634, rendido en la audiencia de juicio de fecha 30/03/2011, en la cual manifestó;

“ (…) a las preguntas efectuadas por el Juez que tenía un cargo de gerente de promociones en la empresa Creatividad & Media, existe un contrato de servicios para ABBOTT, con personas como promotoras, personas para arreglar anaqueles y Trade, tienen varios clientes entre ellos ABBOTT, es una agencia integral de servicios, tienen a VIVAX, PARMALAT, VITICHIHNO, PLUMROUSE, entre otros, el actor era representante de Trade con una ruta que visitaba establecimientos para mantenerlos limpios organizados, sus funciones eran para laboratorios ABBOTT porque ese fue el cargo que se le asigno, con ruta hasta de 10 establecimiento diarios para sacar la mercancía, colocar los precios, organizarlos por categorías, y mantener la exhibición en el punto de venta; era representante de Trade, no podía depositar el actor a laboratorios ABBOTT, utilizaba un listado de visita que no tenia identificación de la empresa por cuanto no se identifican, en original no existía logo alguno. Le daban los lineamientos a los empleados para el mercadeo del producto, no era exclusivo los productos de ABBOTT, pero brindo apoyo en otros productos; al folio 157 se le muestra el carnet donde menciona la testigo que jamás han usado ese logo y que ellos manejan solo ABBOTT NUTRITION (…).

Testimonio de la ciudadana ROSIO JOSEFINA PIÑATE MAESTRE, titular de la cédula de identidad V-6.321.625, rendido en la audiencia de juicio de fecha 30/03/2011, en la cual manifestó;

“ (…) que su cargo es de jefe de recursos humanos de Creatividad & Media, que ABBOTT laboratorios no es la principal fuente de ingreso de la empresa CREATIVIDAD & MEDIA, tienen otros clientes como PARMALAT, 3M, PLUMROUSE, entre otros, el cargo que desempeño el actor fue representante de Trade, es mercaderista, es decir que se encarga de colocar productos en marcados o farmacias; el actor no podía cobrar a los clientes de laboratorios ABBOTT, ni podía realizar depósitos, conoció al actor básicamente vía telefónica, al folio 157 se le muestra el carnet, quien menciona que no esta dentro de sus funciones entregar los carnets.”

De las declaraciones anteriores, al ser contestes y concordantes, esta Alzada adminiculándolas con el resto de material probatorio que cursa en el presente asunto, considera como hechos ciertos, que las funciones del actor como representante trade consistían en visitar los establecimientos asignados, en los cuales se vendieran los productos de ABBOTT, para arreglar los anaqueles, mantenerlos limpios y organizados, exhibir la mercancía, colocar los precios y mantener la exhibición para procurar su mayor promoción y venta, que existe un contrato para la prestación de servicios de publicidad y promoción entre CREATIVIDAD & MEDIA, C.A. y la codemandada ABBOTT LABORATORIES, C.A. y que la demandada CREATIVIDAD & MEDIA, C.A. presta ese mismo servicio a otras empresas. Y así se decide.

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como primer punto a resolver, considera esta Alzada necesario pronunciarse sobre la valoración de las documentales que cursan a los folios 67 al 71 de la pieza Nº 2, promovidos por la parte actora, consistentes en copias al carbón de planillas de depósito, las cuales a excepción de la que cursa al folio 67, pieza 2, parte inferior, no fueron hechos efectivos en la entidad bancaria correspondiente, pues carecen del sello y la ráfaga que emite la maquina de validación del depósito.

No obstante de lo anterior, tales documentales fueron impugnadas oportuna y debidamente por la codemandada ABBOTT LABORATORIES, C.A., por ser copias al carbón. Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia Nº 59, de fecha 01 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO; que los instrumentos producidos con tales características requieren ser verificados mediante la exhibición de sus originales, lo cual en el presente juicio no ocurrió de tal forma, o cuando menos debía la parte interesada hacerlos valer o probar la veracidad de los mismos a través de cualquier otro medio, por lo que no siendo así, este Tribunal desecha tales instrumentos, y en consecuencia se les niega valor probatorio. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la solidaridad pretendida por el actor respecto a la codemandada ABBOTT LABORATORIES, C.A., se constató del acervo probatorio de autos, que cada una de las empresas demandadas, poseen autonomía mercantil de acuerdo a sus estatutos, y que la relación que las une está limitada al cumplimiento de obligaciones contractuales. Fungiendo la demandada CREATIVIDAD & MEDIA, C.A., como una contratista prestadora de servicios de promoción y publicidad para la codemandada ABBOTT LABORATORIES, C.A.

En tal sentido, el artículo 55 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, establece;

“No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario”. (Negritas de esta Alzada)

De la disposición legal anterior, se observa que la legislación sustantiva laboral, prevé la existencia de la figura del contratista para la prestación de servicios o ejecución de obras, y que le exime de responsabilidades laborales al beneficiario de tales servicios, siempre y cuando la actividad desarrollada por el contratista no sea inherente o conexa con la misma.

Conforme a lo anterior, corresponde a este Juzgador determinar si la actividad desarrollada por la empresa CREATIVIDAD & MEDIA, C.A, es inherente o conexa con las funciones de ABBOTT LABORATORIES, C.A. A los fines de dilucidar tal cuestión, primeramente debe establecerse qué es lo que debe entenderse como actividad inherente y como actividad conexa, pues son figuras distintas.

Al respecto, el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, nos aclara que inherente es aquella actividad que goza de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, y constituye de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Y la conexidad atiende a la vinculación de las actividades desarrolladas por el contratista y el beneficiario, cuando ésta sea de forma íntima, como consecuencia de la actividad el contratante, y revista de carácter permanente.

Por último, se establece la existencia de una presunción legal de inherencia o conexidad, cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro.

De los anteriores planteamientos esta Alzada concluye, que no existe inherencia ni conexidad en las actividades desarrollas por las codemandadas, por cuanto fue probado en autos que las mismas tienen objetos distintos, es decir, se dedican a actividades comerciales diferentes, ya que ABBOTT LABORATORIES, CA., tiene como fin la manufactura, procesamiento, compra, venta, importación, exportación de toda clase de productos, y en especial productos farmacéuticos, químicos, agro-veterinarios, dietéticos, fórmulas infantiles, hospitalarios, equipos hospitalarios, radiofarmacéuticos y cosméticos, y CREATIVIDAD Y MEDIA, C.A, realiza la planificación, preparación e implementación de campañas de publicidad o de promoción de todo tipo de productos o servicios, pudiendo actuar como intermediario, representante, comisionista y/o franquiciatario de personas naturales o jurídicas relacionadas con dicho servicio.

De lo anterior además se evidencia, que los servicios de la contratista no son indispensables en el proceso productivo del beneficiario, y por ende, este último si podría satisfacer su objeto sin contar con los servicios que la contratista le presta.

Tampoco existe conexión, pues no están las codemandadas íntimamente vinculadas, la actividad del beneficiario no impide la ejecución del objeto del contratista, y la relación contractual es de carácter temporal y no permanente.

Por último, conviene indicar que no fue activada la presunción legal respecto de la inherencia o conexidad, por cuanto la actora no probó que la mayor fuente de lucro de CREATIVIDAD & MEDIA, C.A. proviniera del contrato celebrado con ABBOTT LABORATORIES, C.A, siendo así, al no observarse la existencia de ninguno de los casos de la responsabilidad solidaria prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, se declara improcedente la aplicación de los beneficios convencionales demandados. Y así se decide.

Finalmente, de los recibos de pagos cursantes en autos, se evidenció que el actor efectivamente devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija, y otra variable, esta última conformada por los conceptos denominados; “relación de gastos, asignación de vehículo, comisión e incentivos”. Circunstancia que fue expresamente negada por la demandada CREATIVIDAD & MEDIA, C.A., lo que hace constatar de forma concreta, que las diferencias generadas por dicho salario variable no fueron tomadas en cuenta para el pago de los días feriados y de descanso.

Tan es así, que la demandada utilizó para el cálculo de los conceptos laborales correspondientes al trabajador, asignaciones salariales mensuales distintas e inferiores a las que se verifican de los recibos de pago cursantes en autos, tal y como puede apreciarse del siguiente cuadro;

FECHA SALARIO TOMADO POR LA DDA. PARA EL CÁLCULO DE PRESTACIONES. (A) SALARIO DEVENGADO DE ACUERDO A LOS RECIBOS DE PAGO (B)
16/07/2007 934,79 1.004,78
16/08/2007 934,79 934,78
16/09/2007 834,88 1.311,03
16/10/2007 934,78 934,78
16/11/2007 934,78 1.545,27
16/12/2007 774,78 1.158,90
16/01/2008 1.352,oo 1.352,oo
16/02/2008 1.520,oo 1.720,oo
16/03/2008 1.320,oo 1.696,oo
16/04/2008 1.520,oo 1.795,oo
16/05/2008 1.680,oo (no consignado)
16/06/2008 1.680,oo (no consignado)
16/07/2008 1.680,oo (no consignado)
16/08/2008 1.680,oo (no consignado)
16/09/2008 1.680,oo 2.145,oo
16/10/2008 1.680,oo 2.090,oo
16/11/2008 1.680,oo 2.953,33
16/12/2008 1.200,oo (no consignado)
16/01/2009 1.680,oo (no consignado)
16/02/2009 2.028,oo (no consignado)
16/03/2009 2.028,oo 2.728,oo
16/04/2009 2.028,oo 2.580,oo
16/05/2009 2.028,oo 2.500,50
16/06/2009 2.028,oo 2.482,oo
16/07/2009 2.028,oo 2.028,oo
16/08/2009 2.028,oo (no consignado)
16/09/2009 2.028,oo (no consignado)
16/10/2009 2.028,oo 2.594,60
16/11/2009 2.028,oo 2.618,oo
16/12/2009 2.930,oo (no consignado)
16/01/2010 2.930,oo 4.530,oo
16/02/2010 2.930,oo 3.024,oo
16/02/2010 2.930,oo (no consignado)

Así las cosas, dado que el salario variable devengado por el actor no fue tomado en cuenta para el pago de los días de descanso y feriados, se ordena la realización de una Experticia Complementaria a los fines de que se recuantifiquen las prestaciones sociales del trabajador, incluyendo el pago de los días de descanso y feriados con el salario que se describe en el cuadro anterior, columna (B). Ahora bien, en virtud que existen recibos de pagos que no fueron consignados, como era deber de la parte demandada en virtud de la exhibición ordenada, se establece como ciertos para esos meses, el salario expuesto en el libelo, de Bs.F: 4.011,9. Al total que resulte de dicha operación se deberá descontar el monto de Bs.F. 21.432,01 (folio 92, pieza 3). La cantidad restante será objeto de indexación judicial e intereses moratorios, los cuales serán cuantificados conforme a los criterios esgrimidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 1841, dictada en fecha 11 de noviembre de 2008.

En lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de las prestaciones sociales, la misma deberá ser concebida como una deuda de valor, en tal sentido se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente asunto fue el 15/03/2010, hasta su pago efectivo.

En cuanto al período a indexar de los conceptos derivados de la relación laboral condenados por este Tribunal, los mismos se deberán pagar desde la fecha de notificación del demandado (04/10/2010), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor, los cuales está autorizado a excluir el Juez de la ejecución.

Para el cálculo de los días de descanso y feriados, se deberá tomar en cuenta que la relación de trabajo comenzó el 16/06/2007, y culminó el 15/03/2010, además que el actor cumplía una jornada efectiva de lunes a viernes, teniendo como días de descanso no laborables, sábados, domingos y feriados.

Una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución, deberá designar el experto para cuantificar lo que corresponda por diferencias en el pago de días de descanso y feriados, indexación e intereses moratorios, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar, el experto deberá atender las reglas fijadas en esta decisión.

En caso del no cumplimiento voluntario de la demandada de la presente decisión, una vez que quede firme la misma, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

VI
DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 29/03/2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada.

TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.

CUARTO: Se MODIFICA la sentencia recurrida.

QUINTO: Se condena a la demandada CREATIVIDAD & MEDIA, C.A, al pago de la diferencias por días de descanso y feriados, intereses moratorios y la indexación judicial determinados en la parte motiva de esta decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los veintidós (22) días del mes de junio de 2012. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez

Abg. José Félix Escalona

El Secretario

Abg. Julio César Rodríguez

NOTA: En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.

El Secretario

Abg. Julio César Rodríguez

KP02-R-2012-508
JFE/cala