TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 13 de Julio de 2012 Años: 202º y 153º

ASUNTO: KP01-R-2011-000106
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-015677

PONENTE: ABG. JOSE RAFAEL GUILLEN COLMENARES

Partes:

Recurrente: Abg. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ MEDINA, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal.

Delito: DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte con las agravantes del artículo 163 numeral 10 de la Ley Orgánica de Drogas.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Marzo de 2011 y fundamentada el 04 de Abril de 2011, mediante el cual sustituyo la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada 8 días y prohibición de salida del país, a favor del ciudadano GUZMAN RAFAEL SIRA PÉREZ.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del derecho Abogado JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ MEDINA, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 15 de Marzo de 2011 y fundamentada el 04 de Abril de 2011, mediante el cual sustituyo la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada 8 días y prohibición de salida del país, a favor del ciudadano GUZMAN RAFAEL SIRA PÉREZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte con las agravantes del artículo 163 numeral 10 de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones en fecha 03 de Julio de 2012, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, previo cumplimiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. José Rafael Guillen Colmenares, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 11 de Julio de 2012, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2010-015677, interviene el Abogado JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ MEDINA, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, tal como consta del presente Asunto. Por lo que se encuentra legitimado para interponer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

Vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, CERTIFICA: que el lapso a que se contrae el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 03/05/2011 día hábil siguiente a la última notificación de la decisión de fecha 05/04/2011, hasta el día 09/05/2011 transcurrieron (5) días hábiles, asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto ante el Tribunal por el recurrente Abogado JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ MEDINA, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el día 16/03/2011. Computo efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento se deja constancia que desde el 24/03/2011, día hábil siguiente que consta en autos la ultima notificación del defensor Privado Abg. Ramón Aguilar del Emplazamiento efectuado, a los fines de que contestase el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ MEDINA, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico, en el presente asunto, hasta el día 28/03/2011, transcurrieron tres (03) días hábiles y que el plazo a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal venció en ese mismo día. Se deja constancia que la defensa no dio contestación al recurso. Computo efectuado de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“Yo, José Ramón Fernández Medina, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y en consonancia con el numeral 14° del articulo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico; procedo formalmente a interponer recurso ordinario de apelación de autos, en contra de la decisión proferida el 15 de marzo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal del Estado Lara, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar realizada a tenor de lo dispuesto en el numeral 4º, para finalmente, se estima, de conformidad con el numeral 5º, proceder a sustituir, como en efecto lo hizo, la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad del imputado GUZMAN RAFAEL SIRA PÉREZ (…) contra quien se presentó acusación por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en relación con el 163 numeral 10 de la Ley Orgánica de Drogas, imponiéndole medida cautelar sustitutiva de presentaciones periódicas, cada 8 días. Interposición que se hace sólo en relación a dicha revisión de medida, en los siguientes términos:
CAPITULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
A la luz del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso de apelación contra sentencia interlocutoria debe ser admitido, por no operar alguna de las causales previstas en los tres acápites de la norma reseñada, motivado a que: (a) El Ministerio Público actuando en nombre del Estado Venezolano, tiene Delegación Constitucional para ejercer la acción penal, por lo que es parte y por ende posee legitimidad; (b) El presente recurso se interpone de manera Tempestiva, ya que la decisión recurrida se profirió en fecha 15 de marzo de 2011, y los días para recurrir independientemente, se computan por días de Despacho, tal y como lo dispuso, la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante declarada en fecha 05 de Agosto del 2005, Bajo el Número 1.309 y publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria en fecha 18 de Agosto del 2005 y (c) Porque la decisión recurrida ni es inimpugnable o irrecurrible por disposición de la ley, por el contrario se efectúa con fundamento en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, a decir:
De esta manera, no existiendo la posibilidad de declarar inadmisible un recurso por una causa distinta a las previstas taxativamente en el articulo 437 "ejusdem" (Sentencias 012 y 021 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 08 y 09 de marzo de 2005 respectivamente), solicito que previamente al conocimiento de fondo, se admita el recurso en la oportunidad prevista en el encabezamiento del articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
DE LOS HECHOS
En el caso de marras la situación fáctica presentada fue la siguiente:
En fecha 28 de octubre de 2010 funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Jiménez, Estación Policial Quibor, Cuerpo de Policía del estado Lara, practicaron la detención del hoy imputado, al haberle incautado en su poder, una bolsa plástica conteniendo dieciocho (18) envoltorios, contentivos de droga, lo cual resulto ser Cocaína y Marihuana con un peso neto de Tres Gramos con trescientos Miligramos para el caso de la marihuana y VEINTIDÓS GRAMOS CON OCHOCIENTOS MILIGRAMOS PARA EL CASO DE LA COCAÍNA (22,8grs)
De esta forma, celebrada en fecha 30 de octubre de 2010, la audiencia de calificación de flagrancia, motivado a los referidos hechos, el Tribunal de la causa, a saber, Segundo en Funciones de Control, al examinar la situación planteada, califica la aprehensión de los referidos ciudadanos como flagrante y decreta la continuación del conocimiento de la causa por los trámites del procedimiento ordinario, y acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acogiendo la precalificación fiscal.
Así las cosas, transcurrido el lapso atinente a la fase de investigación o preparatoria, el Ministerio Publico, estimó haber obtenido suficientes elementos de convicción para presentar acto conclusivo acusatorio en contra del ciudadano GUZMAN RAFAEL SIRA PÉREZ, lo cual efectivamente realizó en fecha 29 de noviembre de 2010, por la comisión del delito de Distribución Ilícita Agrava de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en relación con el 163 numeral 10 de la Ley Orgánica de Drogas.
Siendo debidamente notificadas las partes para la celebración de la audiencia preliminar contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, esta se desarrolló, en fecha 15 de marzo de 2011, decidiendo la Juzgadora lo siguiente:
1.- Declarar sin lugar la excepción planteada por la defensa.
2.- Admitir totalmente la acusación fiscal, así como las pruebas ofrecidas.
2.1.- Acto seguido el Juzgador impuso al imputado del procedimiento especial por admisión de los hechos, de lo cual no hizo uso.
3.- Revisar la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, sustituyéndola por la Medida Cautelar de Presentaciones Periódicas.

CAPITULO III
DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO
Ahora bien, el Ministerio Publico respetuosamente considera que la decisión del Juzgado de Primera Instancia N° 02 en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, no debió proceder en la forma en que lo hizo, y revisar la medida de privación de libertad que había sido impuesta al imputado sustituyéndola por presentaciones periódicas, por cuanto evidentemente no habían variado por lo menos favorablemente las circunstancias que habían originado o motivado su decreto, ya que contrario a alguna apreciación subjetiva, esas razones o motivos por el contrario se vieron apoyadas con la presentación del acto conclusivo acusatorio.
Más allá de ello, no puede el juzgador en esta fase del proceso, como pretendió hacerlo la recurrida, afincar o fundamentar decisiones como éstas en los resultados de las experticias de barrido y toxicológicas, resultados que en todo caso deben necesariamente ser informados y/o aclarados por el experto o expertos que las practicaron.
De allí que alguna apreciación en ese sentido sería hacer pronunciamientos sobre el fondo del asunto, valorando pruebas que deben ser incorporadas en el desarrollo del juicio, lo cual le esta vetado al juez de control y le esta dado sólo al juez de juicio.
Aunado a lo anterior, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, cobra relevancia a la sentencia de fecha de 10 de diciembre de 2.009, dictada en Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expediente 09-0923, número 1728 (Omisis)…
CAPITULO IV
OFRECIMIENTO DE PRUEBAS
- La totalidad de las actuaciones que conforman la causa.
- El cuerpo de la decisión recurrida.
CAPITULO V
PEDIMENTO
Por todo lo antes expuesto solicito:
A. Que se admita el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.
B. Que se admita los órganos de prueba ofrecidos.
C. Y que al fondo SE DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION DE AUTO interpuesto en este escrito en contra de la decisión proferida el 15 de marzo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal del Estado Lara, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar realizada a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 ejusdem, mediante la cual luego de proceder conforme al numeral 2º del artículo 330 ibidem, igualmente procedió conforme a lo dispuesto en el numeral 4º, para finalmente, se estima, de conformidad con el numeral 5º, proceder a sustituir, como en efecto lo hizo, la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad del imputado GUZMAN RAFAEL SIRA PÉREZ (…) contra quien se presentó acusación por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en relación con el 163 numeral 10 de la Ley Orgánica de Drogas, imponiéndole medida cautelar sustitutiva de presentaciones periódicas, cada 8 días, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad, procediendo además, en caso de estimarlo así, se actúe conforme se señaló en la referida jurisprudencia…”.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En Audiencia Preliminar celebrada en fecha 15 de Marzo de 2011 y fundamentada el 04 de Abril de 2011, por el Juez del Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual sustituyo la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la presentación periódica cada 8 días y prohibición de salida del país, a favor del ciudadano GUZMAN RAFAEL SIRA PÉREZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte con las agravantes del artículo 163 numeral 10 de la Ley Orgánica de Drogas, en la que expresa:

“…Se celebró la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la acusación formulada por el Fiscal del Ministerio Público en contra del ciudadano GUZMÁN RAFAEL SIRA PÉREZ, por presumirlo incurso en la comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte, con las agravantes del articulo 163 numeral 10 ejusdem de la Ley Orgánica de Drogas. Cedida la palabra al Fiscal del ministerio Público del estado Lara, quien narró los hechos, así como las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que sucedieron los hechos, ratificando el escrito acusatorio presentado en su oportunidad, solicito que la misma sea admitida así como las pruebas ofrecidas. Solicitó el Enjuiciamiento Público, mediante el respectivo Auto de Apertura a Juicio Oral y Público y solicita se mantenga la medida judicial de privativa de libertad al ciudadano GUZMAN RAFAEL SIRA PEREZ, titular de la cédula de identidad 20.322.890 en su oportunidad, para mantenerlo sujeto al proceso. Asimismo, me reservo el derecho de ampliar o modificar la acusación de conformidad con el 351 del Código Orgánico Procesal penal, así mismo de conformidad con el 190 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito autorización para la destrucción de la Droga.
En este estado, el Juez informó de manera clara y sencilla al Imputado del motivo de la audiencia; imponiéndolo del Precepto Constitucional contenido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar contra sí mismo, su concubina o contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo grado, y le informa de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso de las que puede hacer uso en esta oportunidad y del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. Se le preguntó al imputado, si deseaba declarar, a lo que manifestó: NO DESEO DECLARAR.
Seguido se la cedió la palabra a la Defensa Abg. Ramón Aguilar quien expuso: el proceso penal siempre se determina circunstancia ajenas a los demás procesado razón por la cual ratifico escrito presentado en 15/12/2010 así mismo en el escrito se presenta una excepción, la excepción expuestas en la violación de los derechos, por cuanto los funcionarios ejercieron el procedimiento que traen los funcionarios, los mismo le manifiestan al ciudadano imputado, en los hechos e señalan que cuando llegaron al sitio se iba a esconder el ciudadano, el 29 presenta al ciudadano ante el tribunal de control, en el desarrollo de la audiencia se le solicita los exámenes para el día 01/12/2010, es por lo que el tribunal se le hacen las pruebas a que se refiere son el barrido de la ropa y el raspado de dedo, la prueba debe ser realizada un mes después, es primera vez que en una audiencia el tribunal ordena las pruebas toxicologica, la droga establece lapsos distintos. Solicito el 02/11/2010 se le solicito una experticia de barrido. en la experticia de barrido concluye negativo para la presencia de marihuana, de igual manera o existen los testigos y la duda favorece al reo. Esta defensa considera que se esta violando el derecho a la defensa, los funcionarios no cumplieron con la misión buscar los testigos, el tribunal ordena la practica de los exámenes toxicológico, razón por la cual se considera que se violo el debido proceso, el capitulo dos son solicito sean admitidas las testimoniales. El ministerio publico después del punto sexto hace del conocimiento tribunal experticia de barrido, se tiene que tomar en consideración que no hay testigos que la persona la experticia de barrido dio negativo. De igual manera solicito la revisión de la medida de conformidad con el 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le imponga a mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el articulo 256 ordinal 3 del Código orgánico procesal Penal, se debe tomar en consideración la experticia de la ropa la cual concluye ser negativo, es necesario que se garantice los derechos de las partes, lo exámenes toxicológico fue realizado un mes después. El propio experto es el que determina quien tiene la razón, la experticia científica los favorece, esta defensa pide la no admisión de la acusación, y de ser admitida solicito la revisión de la medida, aquí se ordeno la experticia desde la sala. Esta defensa solicita la nulidad de la acusación. Seguidamente se le cede la palabra al ministerio publico: solicita se declara sin lugar la excepción de conformidad con el 328 literal e, las razones de una experticia toxicologica al decir de la defensa se obtuvo posterior a la audiencia, el tribunal ordeno que se tomara la muestra para hacer la reseña, la fecha que se tiene es cuando se realiza la experticia mas no cuando se toma la muestra, la razón por la cual no se toma la muestra para el raspado de dedo, el ministerio publico las presentan paralelamente a la audiencia del tribunal, esa es la razón por la cual se ordena a la practica de las muestras, en realizo a la experticia de barrido hasta allí le menciona que esta el resultado, no puede solicitar se le admita una prueba, no se trata de imprecisiones, de las diligencias se obtuvo algo, el ministerio publicó solicito se le declare sin lugar la excepción opuesta por la defensa. Es todo.
Oídas las exposiciones y solicitudes de las partes y revisadas las actuaciones presentadas durante la audiencia, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de CONTROL Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a decidir en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO: en cuanto a la excepción opuesta por la defensa de conformidad con el 328 literal e, este Tribunal la declara SIN LUGAR por cuanto la acusación cumple con los requisitos exigidos en el 326 del Código orgánico Procesal Penal.
Se ADMITE totalmente la Acusación presentada por el representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 330 ordinales 2º y 9º Código Orgánico Procesal Penal por cumplir con los requisitos del artículo 326 ejusdem, en contra del imputado GUZMÁN RAFAEL SIRA PÉREZ, por el delito de DISTRIBUCION ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte, con las agravantes del articulo 163 numeral 10 ejusdem de la Ley Orgánica de Drogas.
Seguidamente fue impuesto el acusado del Precepto Constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 Constitucional que lo exime de declarar en causa propia, indicándole el Tribunal que su declaración constituye un medio de defensa y que de consentir en prestarlas lo haría sin juramento; asimismo fue debidamente informado sobre los medios Alternativos a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos con el cual obtendría una rebaja de la pena a imponer; manifestando el acusado su deseo de ir al juicio oral y Público.

REVISIÓN DE MEDIDA
Se acordó revisar la medida privativa de libertad por considerar procedente el examen y revisión de la Medida Cautelar, toda vez que los supuestos de dicha medida pueden ser satisfechos con una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, que permita garantizar la permanencia y comparecencia del Acusado en la persecución penal de la presente causa, por lo que en consecuencia al no haber peligro de Obstaculización a las investigaciones, por tener un domicilio fijo, es decir, tiene arraigo en el país, por lo que no se estiman acreditados los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presunción razonable del peligro de fuga; ni se desprende la grave sospecha de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación por parte del imputado, prevista en el artículo 252 ejusdem, por cuanto no se acredita de las actuaciones que el mismo pueda de cualquier manera destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, ni influir para que las personas que deban ser llamadas a la investigación informen falsamente o puedan inducir a otros a realizar esos actos a fin de evitar la búsqueda de la verdad.
Aunada a esto, se evidencia en acta de audiencia de presentación de fecha 30 de octubre de 2010, que el Ministerio Público solicita al tribunal el trasladado del imputado hasta la sede del C.I.C.P.C. a los fines de que se le practiquen las prueba de barrido y la toxicológica, considerando que debió el Ministerio Público, conservar tales elementos de pruebas de una manera segura tales elementos de convicción, que no pongan en duda el resultado arrojado en dichas experticias
En virtud de ello, este Tribunal Segundo de Control, estima que se encuentran satisfechos los extremos exigidos en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva solicitada por la Defensa a favor del procesado Orlando Guzmán Rafael Sira Pérez, titular de la cédula de identidad Nº 20.322.890 y de esa manera asegurar las finalidades del proceso conforme a lo previsto en el numeral 3º Y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente de PRESENTACIONES PERIÓDICAS CADA OCHO (08) DÍAS ANTE LA TAQUILLA DE PRESENTACIONES DEL CIRCUITO PENAL DEL ESTADO LARA, Y LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS.
El incumplimiento de las obligaciones que le fue impuesta conllevará a la revocatoria de la medida acordada de conformidad con el artículo 262 ejusdem. Así se decide.

En consecuencia, este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, admitida como ha sido la acusación formulada por el Ministerio Público, mediante el presente auto, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: De conformidad con el numeral 1 del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal:
SE ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, a los fines de juzgar al acusado:
1).- GUZMÁN RAFAEL SIRA PÉREZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.322.890, fecha de nacimiento 02/06/1990, de 20 años de edad, domiciliado en Quibor, selva 2, sector 2 casa Nº 04, Barquisimeto Edo Lara.

SEGUNDO: De conformidad con el numeral 2 del artículo 331del Código Orgánico Procesal Penal:
EL PRENOMBRADO ACUSADO SERÁ JUZGADOS POR LOS SIGUIENTES HECHOS:
En fecha 28 de Octubre del 2010, los funcionarios SUB INSPECTOR JAIRO COLMENAREZ Y DTGDO DEUDYS PEREZ, adscritos a la ESTACION POLICIAL QUIBOR DEL CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO LARA, siendo las 1:30 oras de la TARDE, se encontraban, en labores de patrullaje en la población de Quibor, recibiendo llamada radiofónica donde les informaban que específicamente en la Av. Florencio Jiménez con calle 7 entre avenidas 4 y 5 adyacente a la Unidad Educativa “La Creación”, se encontraba un ciudadano vendiendo sustancias a los alumnos de la referida institución por lo que se trasladaron hasta el sitio, donde lograron avistar a un ciudadano con las mismas características señaladas por el informante el mismo al notar la presencia policial intento ocultarse entre algunos vehículos que se encontraban en el lugar por o que le dieron la voz de alto, identificándose como funcionarios policiales, seguidamente le indicaron que seria objeto de una inspección de personas, sin la presencia de testigos por cuanto las personas que se encontraban en el lugar se negaron a prestar colaboración a la referida inspección, lograron incautarle una bolsa de material sintetico de color negro contentiva de NUEVE (09) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINO DE COLOR PLATEADO CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES Y NUEVE (09) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO CONTENTIVOS DE UN POLVO DE COLOR BEIGE, en virtud de lo cual le notificaron al ciudadano que quedaría detenido, le dieron a conocer sus derechos de conformidad con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal quedando identificado como GUZMÁN RAFAEL SIRA PÉREZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.322.890.

TERCERO: De conformidad con el numeral 3 del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal:
EN CUANTO A LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LAS PARTES.
Se admiten todos los medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, así como las promovidas por la defensa, por ser útiles, necesarias, lícitas y pertinentes para el esclarecimiento del hecho investigado. Se deja constancia que la defensa se adhirió a las pruebas presentadas por la Fiscalia en cuanto favorezcan a su representado, así mismo se admiten los medios de pruebas presentados por la defensa tanto las testimoniales y documentales a los fines de esclarecimiento de la presente causa.

CUARTO: De conformidad con el numeral 5 del artículo 330 Código Orgánico Procesal Penal: Se acordó la revisión de medida al ciudadano GUZMAN RAFAEL SIRA PEREZ, ya que este tribunal considera que han variado las circunstancias y le impone, la medida Cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en presentaciones cada 8 días y prohibición de salida del país.

QUINTO: De conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal:

SE ORDENA ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO Y SE EMPLAZA A LAS PARTES para que, en el plazo común de cinco (05) días, una vez publicado el presente auto, concurran ante el Juez de Juicio que ha de conocer la presente causa. Se deja constancia que las partes quedaron debidamente notificadas de la determinación judicial proferida en la audiencia preliminar. Se acordó la Destrucción de la Droga.
Se acordó la entrega de las copias simples solicitadas por la defensa.
Se ordena remitir en su debida oportunidad las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines que sea distribuido entre los Jueces del Tribunal de Juicio…”.

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 15 de Marzo de 2011 y fundamentada el 04 de Abril de 2011, por el Juez del Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual sustituyo la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada 8 días y prohibición de salida del país, a favor del ciudadano GUZMAN RAFAEL SIRA PÉREZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte con las agravantes del artículo 163 numeral 10 de la Ley Orgánica de Drogas.

Señala el recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…El Ministerio Publico respetuosamente considera que la decisión del Juzgado de Primera Instancia N° 02 en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, no debió proceder en la forma en que lo hizo, y revisar la medida de privación de libertad que había sido impuesta al imputado sustituyéndola por presentaciones periódicas, por cuanto evidentemente no habían variado por lo menos favorablemente las circunstancias que habían originado o motivado su decreto, ya que contrario a alguna apreciación subjetiva, esas razones o motivos por el contrario se vieron apoyadas con la presentación del acto conclusivo acusatorio.
Más allá de ello, no puede el juzgador en esta fase del proceso, como pretendió hacerlo la recurrida, afincar o fundamentar decisiones como éstas en los resultados de las experticias de barrido y toxicológicas, resultados que en todo caso deben necesariamente ser informados y/o aclarados por el experto o expertos que las practicaron.
De allí que alguna apreciación en ese sentido sería hacer pronunciamientos sobre el fondo del asunto, valorando pruebas que deben ser incorporadas en el desarrollo del juicio, lo cual le esta vetado al juez de control y le esta dado sólo al juez de juicio…”.

Al respecto considera necesario esta alzada traer a colación el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los presupuestos de procedencia de la declaratoria de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual dispone:

”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ejusdem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 ejusdem, e incluso la libertad plena del aprehendido.

El Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala considera necesario señalar, que es requisito imprescindible para sustituir una medida privativa judicial preventiva de libertad, por una medida menos gravosa, a través de una providencia de revisión de medida, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y la regla “rebus sic stantibus”, el cual señala:

“…Artículo 264. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…”.
De lo cual se desprende que los presupuestos tomados por el Juez a quo inicialmente al momento de dictar la medida privativa judicial preventiva de libertad, hayan variado para el momento de proveer la revisión solicitada, pues al dictarse inicialmente una medida privativa judicial preventiva de libertad, lo procedente es realizar una revisión de medida conforme a este articulado, siendo que en el caso sub-examine no han variado; asimismo la procedencia de las medidas de coerción personal no van dirigidas a la variabilidad o invariabilidad de las condiciones personales del procesado.

Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 102 del 18 de marzo de 2011, al referirse al vicio de inmotivación asentó:

“Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.”.

Así las cosas, se evidencia que en el caso en estudio, relacionado con el ciudadano GUZMAN RAFAEL SIRA PÉREZ, se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo existen fundados elementos de convicción necesarios para estimar que el procesado de autos ha sido autor en la comisión del delito supra mencionado. De igual manera observa esta Alzada, que en el presente caso, están dados los supuestos del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al ordinal 2°, por cuanto el delito excede en su limite máximo de doce años, y en cuanto al numeral 3°, en atención a la magnitud del daño causado, el cual es considerado por nuestro máximo tribunal, como un delito de lesa humanidad, por su connotación, dado que representa gran amenaza a la salud de los seres humanos, afectando gravemente la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas, asimismo generan inestabilidad en relación al sector económico y cultural de la nación.

Sobre este particular, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Vinculante Nº 1728, de fecha 10/12/2009, lo siguiente:

“…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes. Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido, que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma, sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente, y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado.

Debemos recordar que en esta fase del proceso al Juez de Control, lo que le corresponde es evaluar la legalidad de los procedimientos que ante el se presentan o ejecutan, con la finalidad, no sólo de salvaguardar las garantías procesales y constitucionales que dentro del proceso amparan a las partes en él inmersas, sino además de asegurar las resultas del proceso, ya que ello garantiza la estabilidad y preservación de la sociedad, lo cual constituye la última ratio del derecho.

Así las cosas, considera esta Alzada, que el Juez debe realizar un señalamiento respecto a los elementos que a su criterio resultaron suficientes para decretar alguna medida de coerción, bien sea de privación judicial preventiva de libertad o sustitutiva de la misma, pues lo contrario implicaría la violación del debido proceso y por ende la violación del derecho a la defensa de las partes.

De lo antes expuesto, evidencia esta Corte de Apelaciones, que en el presente caso el Tribunal A quo, no motivo de manera coherente, la decisión mediante la cual se impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada 8 días y prohibición de salida del país, a favor del ciudadano GUZMAN RAFAEL SIRA PÉREZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte con las agravantes del artículo 163 numeral 10 de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que, considera que lo más ajustado a derecho es declarar CON LUGAR, el presente recurso. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación no cumplió con todos los requisitos legales a los fines de otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es por lo que, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ MEDINA, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 15 de Marzo de 2011 y fundamentada el 04 de Abril de 2011, mediante el cual sustituyo la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada 8 días y prohibición de salida del país, a favor del ciudadano GUZMAN RAFAEL SIRA PÉREZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte con las agravantes del artículo 163 numeral 10 de la Ley Orgánica de Drogas, por tal motivo, se REVOCA la decisión del Juez A Quo, y como consecuencia de la revocatoria, se Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al prenombrado acusado. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ MEDINA, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 15 de Marzo de 2011 y fundamentada el 04 de Abril de 2011, mediante el cual sustituyo la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada 8 días y prohibición de salida del país, a favor del ciudadano GUZMAN RAFAEL SIRA PÉREZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte con las agravantes del artículo 163 numeral 10 de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO: Queda REVOCADA la Decisión del Tribunal A Quo y en consecuencia, SE DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano GUZMAN RAFAEL SIRA PÉREZ, titular Cédula de Identidad Nº V-20.322.890, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 250 y 251, este último en sus numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Remítase al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 06 de este Circuito Judicial Penal, por donde cursa la causa principal N° KP01-P-2010-015677, a los fines de que de cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión, quien debe informar a esta Alzada del cumplimiento de lo aquí ordenado.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 13 días del mes de Julio del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
Por La Corte De Apelaciones Del Estado Lara
La Jueza Profesional,
Presidenta De La Corte De Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín

El Juez Profesional, El Juez Profesional (S),

José Rafael Guillen Colmenares Fray Gilberto Abad Veliz
(Ponente)

La Secretaria

Abg. Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2011-000106.
JRGC/rmba