En el juicio seguido bajo el No. KP02-L-2011-2111, por intimación de honorarios profesionales el intimante ha solicitado y ratificado en forma posterior a este tribunal que se decrete medida cautelar en el presente asunto porque la intimada ciudadana CARMEN LUZ FREITEZ ALVARADO, a quien le prestó su patrocinio suscribió una transacción judicial por Bs. 100.000, en el juicio laboral en el cual le asistió con la asistencia de otro profesional del derecho, sin consultarle, ni darle explicación ni mucho menos pagarle sus honorarios profesionales por actuaciones judiciales realizadas por más de 4 años. Señaló que de la cantidad convenida, la intimada recibió un pago por Bs. 70.000, y queda un saldo a su favor por bs. 30.000 que sería pagado en el presupuesto del año 2012.
Manifestó que la intimada no le ha respondido las llamadas telefónicas, ni los mensajes que le ha enviado y que siendo que sostiene que es una persona de escasos recursos económicos es por lo que solicita providencia cautelar de embargo preventivo sobre el monto de Bs. 30.000,00 que ha quedado como remanente, el cual deberá pagar la demandada en el juicio principal Alcaldía del Municipio Palavecino a la intimada en la presente causa para garantizar las resultas del presente juicio.
Ahora bien, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, el Tribunal observa lo siguiente:
El poder cautelar es la potestad otorgada a los jueces que dimana de la voluntad del Legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional, con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia.
Así pues, a los fines de lograr la resolución del presente asunto, se precisa señalar el contenido del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que establece:
Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Norma de la cual se desprende la posibilidad de que el Juzgador decrete una medida preventiva cuando se observe la concurrencia de dos requisitos necesarios, a saber: 1°) la existencia del fumus bonis iuris -apariencia del buen derecho- y 2°) la existencia del periculum in mora -peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva-.
Al efecto, la doctrina y la jurisprudencia han definido el fumus bonis juris como la apariencia de certeza y credibilidad del derecho incoado por parte del sujeto que solicita la medida, por su parte, el periculum in mora, ha sido definido como el temor razonable de un daño posible, inminente o inmediato en el ámbito jurídico y personal del solicitante, que se hace necesario prevenir, de modo que no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautelar solicitada es necesaria para evitarlo, debiendo aportar en consecuencia el solicitante los elementos probatorios que acrediten la existencia de los requisitos antes mencionados por cuanto la falta de probanza constituye motivo suficiente para negar la solicitud.
En este orden, resulta necesario traer a colación sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 355 del 07/03/2008, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, de cuyo contenido se extrae:
Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, de una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende lo siguiente:
1) Con relación a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris): se trata de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, como el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
El fumus boni iuris, es la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.
En el presente caso se trata de un procedimiento de intimación de honorarios profesionales, el cual tiene 2 fases a saber, una meramente declarativa, donde se determina la procedencia o no del derecho a cobrar honorarios y en el cual la parte intimada expondrá en el lapso de oposición, las defensas y excepciones, con fundamento en las cuales considere que el derecho del intimante no es procedente que es la fase en la que se encuentra el presente asunto.
La otra etapa que es la ejecutiva, que se manifiesta cuando se declare procedente la estimación de honorarios, en ésta última se tramitará el quantum de ese derecho, y comienza con la sentencia definitivamente firme que haya declarado el derecho al cobro por parte del intimante, esta es la que se conoce como etapa de retasa.
Ahora bien, estando el presente expediente al inicio de la primera etapa del procedimiento de estimación e intimación de honorarios, es decir, la declarativa, esta Juzgadora considera que al no haberse decidido si el intimante tiene derecho o no a percibir honorarios, no podría subsumirse la apariencia del buen derecho y en consecuencia tampoco se cumple este requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada. Así se decide.-.
2) El peligro de infructuosidad del fallo (Periculum In Mora): Este requisito tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para poder intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual; que es definido como la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo pueda quedar disminuido en un ámbito económico; o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra.
Ahora bien, en nuestra legislación no se puede presumir la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios, de forma que no es suficiente fundamentar sin más el dictado de una medida cautelar, por tanto el elemento del peligro, debe estar acreditado en los autos, a través de la comprobación sumaria que la persona natural o jurídica sobre la cual se dicte la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; lo que implica además la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictar se acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.
En el presente caso, la parte intimante señala que la intimada no le ha respondido las llamadas telefónicas, ni los mensajes que le ha enviado y sostiene que es una persona de escasos recursos económicos, sin embargo de ello no existe prueba en el presente asunto.
Entonces, en virtud que el Código de Procedimiento Civil exige que, las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, cuando concurran los requisitos de procedencia, es decir, que exista el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y la pretensión, y del derecho que se reclama, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación, siendo que analizados los requisitos de procedencia no se cumplen, éste Juzgado niega la medida cautelar solicitada. Así se decide.-
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