TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIAL DE LOS ESTADOS
AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO.

Ciudad Bolívar, 02 de febrero de 2.012.-
201º y 152º.

ASUNTO: FP02-U-2012-000004 SENTENCIA Nº PJ0662012000010

Mediante escrito de fecha 26 de enero de 2012, fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) y posteriormente, remitido a este Juzgado, Solicitud de Medidas Cautelares por los Abogados Raiza Coromoto Gonzàlez, Luis Morillo Coa, Jaime Cardozo Villazana, Nelly Cabrera y Sergimar Flores, venezolanos, mayores de edad, titular de las cédulas de identidad Nº 5.474.394, 8.973.400, 8.857.818, 14.115.173 y 17.381.664, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 24.685, 42.115, 25.186, 124.955 y 125.675, también respectivamente, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra los bienes propiedad de la sociedad mercantil INMOBILIARIA ALCADIPA C.A., con domicilio fiscal en el sector Negro Primero, Edificio Río Tevere, P.B. Local Nº 1, Ciudad Bolívar, Municipio Heres, Estado Bolívar, registrada por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anotado bajo en Nº 11, folios del 119 al 126 vto., del libro de Registro de Comercio Nº 316, de fecha 14/01/1992; reinscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar bajo el Nº 26, tomo 24-A REGMESEGBO 304, de fecha 10/12/2008, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J09519230-0.

En fecha 27 de enero de 2012, se le dio entrada en el archivo de este Tribunal bajo el Asunto identificado con el epígrafe de la referencia, acordando su pronunciamiento mediante auto dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 298 del Código Orgánico Tributario.

Este Tribunal para decidir observa:

La Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:

“…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…”.

El criterio actual de esa Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.

Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el Juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.

De la anterior jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.

Establece el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“Además de las medidas preventivas anteriormente numeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”
Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el Juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.-

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado en múltiples oportunidades, que las medidas precautelativas sólo son procedentes cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, el fumus boni iuris y el periculum in mora, sumándoseles a ellos en materia contencioso administrativa, la ponderación de intereses. En efecto, en el caso del juez contencioso administrativo, un último requisito importante consiste en que la procedencia de la medida cautelar acordada, no debe afectar intereses públicos o colectivos de manera relevante.

Con relación al fumus boni iuris u “olor” a buen derecho, encontramos que el mismo viene dado por la presunción grave del derecho cuya violación se reclama, es decir, se presume que el derecho invocado efectivamente existe en cabeza del reclamante. Por tanto, el fumus boni iuris se verifica en el plano de la realidad cuando de autos se desprenden elementos de juicio suficientes, que hagan nacer en el juzgador, la convicción de posibilidad de éxito de la demanda, en otras palabras, se infiere la posibilidad de que la acción interpuesta sea declarada con lugar de acuerdo a la pretensión deducida, sin que ello signifique un pronunciamiento extemporáneo sobre el fondo del asunto planteado.

En relación con el periculum in mora, que el mismo debe coexistir necesariamente con el fumus boni iuris, para que sea acordada la procedencia de una medida cautelar. El periculum in mora o peligro en la mora, viene dado por el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, es decir, que el mismo sea ineficaz aun cuando declare con lugar la pretensión objeto de la demanda, y en materia de cautelares innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, que es lo que se ha dado en llamar jurisprudencialmente, el periculum in mora específicamente.

Así las cosas, se observa que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Por su parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 del mismo Código, establece lo siguiente:

Artículo 588: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

De conformidad con la normativa transcrita precedentemente, se hace imperativo para el juzgador verificar la coexistencia del fumus boni iuris y del periculum in mora a los fines de que sea acordada una medida preventiva, sea ésta nominada o innominada, recordando que en el caso de las innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora específico); todo ello aunado al hecho de que, como ya se dijo anteriormente, en materia contencioso-administrativa debe hacerse una ponderación de intereses entre el bien jurídico tutelado con la providencia cautelar y los intereses públicos o colectivos, de tal forma que éstos últimos no resulten afectados de manera relevante.

Siendo el periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, según lo expone el profesor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “las Medidas Cautelares Innominadas”:

“…la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo en los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”

El fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, también conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, según el mismo autor:

“…es la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida…”

El periculum in damni, o peligro inminente de daño, afirma Ortiz, “…es la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia…”, este temor de daño inminente debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos.

Continúa el citado autor afirmando que:

“…Toda cautela es, de alguna u otra forma, una anticipación de algunos efectos de la sentencia definitiva, de allí su carácter de homogeneidad, pero no puede concederse, por vía cautelar, exactamente lo mismo que se pretende con el juicio principal, puesto que constituiría una condena anticipada por haberse tramitado el juicio y sin la oportunidad para la otra parte de ejercer su derecho a contradecir, probar, y alegar.

La regla para establecer esta situación es, a pesar de todo, sencilla ¿cuál será el efecto de la sentencia definitiva?, y ¿cuál será el efecto de la medida cautelar?, si ambos efectos son idénticos, entonces, se está ejecutando anticipadamente el fallo.”

Con fundamento en las consideraciones precedentes, observa esta Operadora de Justicia que en el caso bajo análisis, la parte actora solicita se decrete una medida cautelar de conformidad con el artículo 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes propiedad de la empresa INMOBILIARIA ALCADIPA C.A, y sobre bienes propiedad de los ciudadanos Francesco Di Napoli y Omaira Plaza Viuda de Lorini, de nacionalidad Italiana el primero, titular de la cédula de identidad Nº E-670.986, y venezolana la segunda, titular de la cédula de identidad Nº 4.458.476, en su carácter de Presidente y Vicepresidenta de la mencionada empresa, respectivamente; la primera de las medidas recaídas: Embargo Preventivo sobre bienes la empresa antes mencionada; la segunda, Embargo Preventivo sobre la Letra de Cambio por la cantidad de bolívares UN MILLÓN SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 (Bs.f. 1.700.000,00) a favor de la empresa INMOBILIARIA ALCADIPA C.A., avalada por los ciudadanos Fernando Jorge Tacare Da Costa y Julio Cesar Cuesta Eisler, y sobre cualquier otro crédito que posea la prenombrada sociedad mercantil, y los ciudadanos Francesco Di Napoli y Omaira Plaza viuda de Lorini, antes identificado, con terceras personas que señalaran al momento de practicar las medidas; y la tercera, Prohibición de enajenar y gravar sobre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de un bien inmueble propiedad de la ciudadana Omaira Plaza Viuda de Lorieri, arriba identificada, que se encuentra constituido por un (01) apartamento identificado con la nomenclatura PB-3, Planta Baja del edificio Residencias “María Salomé”, ubicado en la Avenida Maracay de Ciudad Bolívar, con un área de cuarenta y nueve metros con veintisiete centímetros (49,27m2), según documento de partición de bienes, protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, bajo el Nº 04, folios de 39 al 839, tomo 1º, protocolo 1º del tercer trimestre del 2006, en fecha 4 de julio de 2006. Con el objeto de salvaguardar los intereses patrimoniales del Fisco Nacional, formalmente solicitó la habilitación del tiempo necesario a los fines de la tramitación, sustanciación y decisión de la presente solicitud, y de la consecuente emisión del Decreto de Embargo y Prohibición de Enajenar y Gravar correspondientes, así como para la emisión y entrega de la comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas competente.

Expuesto lo anterior, observa esta Juzgadora que la causa principal se refiere a una Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RG/DF/2011/ISLR/484 de fecha 26 de diciembre de 2.011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual emplaza a la empresa INMOBILIARIA ALCADIPA C.A., para que a partir de la fecha de su notificación, proceda a rectificar la declaración indicada por la fiscalización, dentro del plazo de quince (15) días hábiles y suministrar copia de la misma, ante la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos del Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanero y Tributaria (SENIAT), de lo que se procederá a dejar constancia de ello y liquidar la multa correspondiente al 10% del tributo omitido. En el presente caso, el demandante solicita medidas cautelares típicas de conformidad con el artículo 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario en concordancia con el 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, el poder cautelar del Juez debe ser utilizado en una forma restrictiva y sólo cuando exista una alta probabilidad, y así se deberá motivar en el presente decreto, de que va a existir deuda tributaria en el futuro (fumus boni iuris), cuyo pago el obligado intentará eludir (periculum in mora). De otra manera, se producirán a buen seguro efectos perniciosos en los derechos fundamentales de los contribuyentes.

Así las cosas, uno de los requisitos que debe concurrir en la presente solicitud de medidas cautelares destinadas a asegurar el cobro de la deuda tributaria es, el relativo a la existencia de indicios racionales de que, en caso de no acordar la garantía, las obligaciones accesorias por concepto de multas e intereses moratorios determinadas por la Administración Tributaria se va a ver frustrada o gravemente dificultada.

Ahora bien, en relación a la motivación de la solicitud de la presente Medida Cautelar por parte de la Administración Tributaria Nacional, requisito no sólo imprescindible, sino que se configura en la práctica al decir de J.A. SÁNCHEZ PEDROCHE: como “el verdadero criterio por el cual se van a tener que guiar los sujetos pasivos”, la Administración tributaria y los Tribunales a la hora de plantearse autorizar o resolver acerca de la legalidad como instrumento de control de actuaciones arbitrarias, dado el carácter cautelar de la medida y la indeterminación de los indicios racionales que permiten recurrir a ellas.

Tenemos pues, que la existencia de indicios racionales de que el cobro se va a ver frustrado o debidamente dificultado se configura como uno de los aspectos que comprenden el denominado periculum in mora, elemento esencial que debe darse necesariamente a la hora de adoptar cualquier medida cautelar. En efecto, a partir de la regulación contenida en el artículo 297 del Código Orgánico Tributario para que se pueda acordar válidamente una medida cautelar tiene que producirse con vista al documento en que consta la existencia del crédito o la presunción del mismo, y una situación de peligro para la satisfacción del crédito tributario, la cual desde esta perspectiva como señala C. ARANGÛENA FANEGO , se ha de concretar, en dos circunstancias: la primera, de índole subjetivo, es la creencia por parte del órgano competente de que el cobro se va a ver imposibilitado, y que corresponde al ámbito de la formación de su voluntad administrativa, y la segunda, de naturaleza objetiva, que debe acompañar a la anterior, consiste en que el deudor realice una serie de actos que tiendan a ocultar, gravar o disponer de sus bienes en perjuicio de la Hacienda Pública.

De hecho, a sostenido J.M. SANTAMARÍA ADEMA, que las medidas cautelares tienen una causa genérica o mediata (que se ha denominado aquí subjetiva), la existencia de indicios racionales de que el cobro se verá frustrado o gravemente dificultado, y una causa específica o inmediata (calificada como objetiva), la realización por el deudor de actos que tiendan a ocultar, gravar o disponer de sus bienes en perjuicio de la Hacienda Pública.

Así, en el caso bajo análisis se observa que de trata de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta, relativas a los elementos de la base imponible como ingresos, costos, deducciones, reajuste regular por inflación, correspondientes a los ejercicios fiscales que abarcan desde el 01/01/2009 al 31/12/2009 y del 01/01/2010 al 31/12/2010, gastos por concepto de Honorarios Profesionales, por estar soportados en comprobantes que no cumplen con los requisitos legales, por bolívares Un Millón Quinientos Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. F. 1.500.000,00), Gastos por concepto de diferencia en el Reajuste Regular por Inflación la cantidad de bolívares Cinco Millones Trescientos Veinticinco Mil Setecientos Cuarenta con Cero Céntimos (Bs. F. 5.325.740,00), resultando así una diferencia de Impuesto Sobre la Renta a pagar por bolívares Dos Millones Doscientos Dieciocho Mil Seiscientos Sesenta y Dos Con Dieciséis Céntimos (Bs. F. 2.218.662,16), mas los accesorios por la cantidad de bolívares Dos Millones Cuatrocientos Noventa y Cinco Mil Novecientos Noventa y Cuatro Con Noventa y Tres Céntimos (Bs. F 2.495.994,93), por concepto de MULTA prudencialmente calculada en 112,5% y Cuatrocientos Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. F 405.349,58) por concepto de INTERESES MORATORIOS calculados al 26 de diciembre de 2011 (fecha de notificación del acta de reparo) para una deuda total de bolívares CINCO MILLONES CIENTO VEINTE MIL SEIS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (BS .F. 5.120.006,67).

De La Justificación del Riesgo

La Administración Tributaria justifica el riesgo en base a las Retenciones de Impuesto Sobre la Renta, relativas a los elementos de la base imponible como ingresos, costos, deducciones, reajuste regular por inflación, correspondientes a los ejercicios fiscales que abarcan desde el 01/01/2009 al 31/12/2009 y del 01/01/2010 al 31/12/2010, gastos por concepto de Honorarios Profesionales, por estar soportados en comprobantes que no cumplen con los requisitos legales, Gastos por concepto de diferencia en el Reajuste Regular por Inflación, así como sus accesorios, por concepto de multa prudencialmente calculada en un 112,5%, por concepto de intereses moratorios calculados al 26 de diciembre de 2011 (fecha de notificación del acta de reparo) para una deuda total de bolívares Cinco Millones Ciento Veinte Mil Seis Con Sesenta y Siete Céntimos (Bs.F. 5.120.006,67)

Por su parte, el capital social de la sociedad mercantil INMOBILIARIA ALCADIPA C.A., según balance general al 31/12/2010 (v. folio 55) es de Diez Mil Bolívares Con Cero Céntimos (Bs. 10.000,00), y en consecuencia la contribuyente carece de capacidad económica para garantizar las obligaciones tributarias por lo elevado de la deuda a favor de la Administración Tributaria.

Luego de las investigaciones efectuadas por los funcionarios de la Administración Tributaria en los Estados Financieros pertinentes, de los últimos años 2005, 2006, 2007, 2008, ponen de relieve que el activo mas importante de la contribuyente INMOBILIARIA ALCADIPA C.A, era un bien inmueble conformado por una parcela de terreno y las bienechurías sobre ella construidas, ubicado en el cruce de la Avenida Jesús Soto con Paseo Heres, Jurisdicción del Municipio Autónomo Heres, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, constante de nueve mil quinientos metros cuadrados (9.500m2); el cual mediante documento debidamente protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 09 de febrero de 2010, quedando anotado bajo el Nº 2010.198, asiento registral Nº1 del inmueble matriculado Nº 299.6.3.1.1007 y correspondiente libro de folio real del año 2010, el cual fue vendido, y de conformidad con el ultimo Balance General correspondiente al año 2010, se aprecia que el activo mas importante ahora es circulante o dinero en efectivo, significando un riesgo inminente de insolvencia ante el Tesoro Nacional.

Hecha las disquisiciones anteriores, debe este Tribunal entrar a analizar si efectivamente en el caso de autos se han dado los supuestos de procedencia para que sean acordadas las medidas preventivas en los términos solicitados.

De las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa copia certificada del documento de venta del inmueble conformado por una parcela de terreno y las bienechurias sobre ella construidas, ubicado en el cruce de la Avenida Jesús Soto con Paseo Hères, Jurisdicción del Municipio Autónomo Hères, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, constante de nueve mil quinientos metros cuadrados (9.500m2); el cual mediante documento debidamente protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 09 de febrero de 2010, quedando anotado bajo el Nº 2010.198, asiento registral Nº 1 del inmueble matriculado Nº 299.6.3.1.1007 y correspondiente libro de folio real del año 2010, de igual forma consta copia certificada del Registro Publico del Municipio Heres del Estado Bolívar, de dicho inmueble.

Aprecia este Tribunal que la presunción de buen derecho en el caso bajo estudio, viene dada por la efectiva situación de los bienes de la contribuyente INMOBILIARIA ALCADIPA C.A., todo ello según se evidencia en los documentos consignados en autos, por lo que, tal como lo señaló la Administración Tributaria, existe un grave riesgo de insatisfacción del Impuesto Sobre la Renta y sus accesorios determinados en el Acta de Reparo Fiscal Nº SNAT/INTI/GRTI/ RG/DF/2011/ISLR/484, de fecha 26 de diciembre de 2011, con relación a los bienes propiedad de la contribuyente INMOBILIARIA ALCADIPA C.A., en relación a los siguientes elementos:

En primer lugar, el riesgo en base a las Retenciones de Impuesto Sobre la Renta, relativas a los elementos de la base imponible como ingresos, costos, deducciones, reajuste regular por inflación, correspondientes a los ejercicios fiscales que abarcan desde el 01/01/2009 al 31/12/2009 y del 01/01/2010 al 31/12/2010, gastos por concepto de Honorarios Profesionales, por estar soportados en comprobantes que no cumplen con los requisitos legales, por bolívares Un Millón Quinientos Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. F. 1.500.000,00), Gastos por concepto de diferencia en el Reajuste Regular por Inflación la cantidad de bolívares Cinco Millones Trescientos Veinticinco Mil Setecientos Cuarenta con Cero Céntimos (Bs. F. 5.325.740,00), resultando así una diferencia de Impuesto Sobre la Renta a pagar por bolívares Dos Millones Doscientos Dieciocho Mil Seiscientos Sesenta y Dos Con Dieciséis Céntimos (Bs. F. 2.218.662,16), mas los accesorios por la cantidad de bolívares Dos Millones Cuatrocientos Noventa y Cinco Mil Novecientos Noventa y Cuatro Con Noventa y Tres Céntimos (Bs. F 2.495.994,93), por concepto de multa prudencialmente calculada en 112,5% y Cuatrocientos Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. F 405.349,58) por concepto de intereses moratorios calculados al 26 de diciembre de 2011 (fecha de notificación del acta de reparo) para una deuda total de bolívares CINCO MILLONES CIENTO VEINTE MIL SEIS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F. 5.120.006,67).

Por su parte, el capital social de la sociedad mercantil INMOBILIARIA ALCADIPA C.A., según balance general al 31/12/2010 (folio 55) es de DIEZ MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 10.000,00), y en consecuencia la contribuyente carece –como antes se señaló- de capacidad económica para garantizar las obligaciones tributarias por lo elevado de la deuda a favor de la Administración Tributaria.

El incumplimiento de deberes por concepto de retenciones de Impuesto Sobre la Renta, relativas a los elementos de la Base Imponible, como ingresos, costos, deducciones, reajuste regular por inflación, correspondiente a los ejercicios fiscales que abarcan desde el 01/01/2099 al 31/012/2009 y del 01/01/2010 al 31/12/2010.

Así las cosas, conforme se desprende de autos, la infracción de las normas sobre retenciones de Impuesto Sobre La Renta (ISLR) en aumento considerable, lo cual configura, por lo menos, una presunción más de una conducta tendiente al no pago en su oportunidad legal de las obligaciones tributarias insolutas a favor del Fisco Nacional, como elemento importante para fundamentar el riesgo de la Administración Tributaria en la no percepción de los créditos tributarios que se han venido determinando.

Por tal razón, este Tribunal concibe que, en efecto, sobre las motivaciones precedentemente expuestas por los representantes de la República, en lo elevado del crédito tributario determinado en el acto administrativo que cursa en autos, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con relación a los bienes así como el capital social de la empresa INMOBILIARIA ALCADIPA C.A., representa y es evidente por manifestar un riesgo para la Administración Tributaria en la percepción de los créditos tributarios, cual debe considerarse que en el caso bajo estudio se ha verificado el elemento del fumus boni juris al cual se hizo referencia precedentemente.

Con relación al segundo elemento que debe verificarse para la procedencia de una medida cautelar (periculum in mora), observa este Tribunal que efectivamente, en el caso sub judice, dicho elemento se configura por el peligro que existe que le sea causado un daño a la Administración Tributaria de difícil reparación, configurándose de esta manera el riesgo que quede ilusorio los créditos por tributo y sus accesorios a favor de la República.

Por tales motivos considera este Tribunal que se ha verificado el periculum in mora que necesariamente debe concurrir con la presunción de buen derecho, a los fines de que sea acordada la medida cautelar solicitada.

Por último, en atención a que la presente causa posee un indiscutible carácter contencioso tributario y que, como ya se indicó supra, en esta materia debe hacerse una ponderación de los intereses colectivos y particulares que se encuentran en controversia a objeto de que sea acordada la medida preventiva, este Tribunal observa que en el caso de autos no existe una afectación de la actividad administrativa que ponga en riesgo la prestación de un determinado servicio público, o el desmedro de intereses colectivos, sino que la presente causa se circunscribe al análisis de la posibilidad que tiene la Administración Tributaria, en los términos y condiciones en que así lo hizo.

En base a lo anterior, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, estima que no existe posibilidad de afectar intereses colectivos con el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas y en tal sentido las mismas deben ser declaradas procedentes.

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Decreta:

1) Embargo Preventivo sobre bienes muebles, los cuáles se identificaran en el momento de la práctica de la medida.

2) Embargo Preventivo sobre la Letra de Cambio por la cantidad de bolívares UN MILLÓN SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 (BS. F. 1.700.000,00), a favor de la empresa INMOBILIARIA ALCADIPA C.A., avalada por los señores Fernando Jorge Tavare Da Costa y Julio Cesar Cuesta Eisler, según documento consignada en autos, y sobre cualquier otro crédito que posea la empresa ejecutada, y los señores Francesco Di Napoli y Omaira Plaza Viuda De Lorini, con terceras personas, los cuales se señalaran al momento de practicar la medida, más una cantidad suficientemente estimada prudencialmente por este Tribunal que no exceda de diez por ciento (10%), de la cuantía de la presente solicitud, todo ello de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

3) Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el cincuenta por ciento (50%) de un bien inmueble propiedad de la señora Omaira Plaza Viuda de Lorini, constituido por un apartamento identificado con la nomenclatura PB-3, planta baja del edificio Residencias “Maria Salome”, ubicado en la Avenida Maracay de Ciudad Bolívar, con un área de cuarenta y nueve metros con veintisiete centímetros (49,27m2, según documento de partición de bienes, protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Hères del Estado Bolívar, bajo el Nº 04, folios del 39 al 839, tomo 1º, Protocolo 1º del Tercer Trimestre del 2006, en fecha 04 de julio de 2006.

4) Se ordena la apertura de un Cuaderno Separado de Medidas para la tramitación de las medidas cautelares decretadas, cuya practica será ejecutada por este mismo Juzgado de inmediato, en razón de la urgencia del caso.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en la Circunscripción Judicial de los Estado Amazonas Bolívar y Delta Amacuro, a los dos (02) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. YELITZA C. VALERO RIVAS.
LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A LEZAMA ROMERO.
YCVR/Malr/ddac