TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, cinco de diciembre de dos mil doce
202º y 153º

ASUNTO: KP02-M-2009-000260

PARTE DEMANDANTE: INVERSIONES CORTES, C.A., domiciliada en Barquisimeto, estado Lara, originalmente domiciliada en San Felipe, estado Yaracuy, inscrito su documento constitutivo-estatuario en el Registro de Comercio que llevó la secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en fecha 14 de mayo de 1986, bajo el N° 101, tomo 38 y, posteriormente, al cambiar su domicilio a Barquisimeto, inscrito su documento constitutivo-estatutario y todas sus modificaciones en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 04 de octubre de 1996, con el N° 29, tomo 217-A, donde igualmente fue asentada su última reforma en fecha 14 de junio de 1999, bajo el N° 54, tomo 22-A; y ciudadanos LUÍS A. MELÉNDEZ ARIAS, titular de la cédula de identidad número V-3.772.224, DANA MARISOL CUICAS de DEL VILLAR, titular de la cédula de identidad número V-4.068.422, AURA MARINA BARRAGÁN de LEÓN, titular de la cédula de identidad número V-3.318.959, MYRIAN JOSEFINA MENDOZA DE COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.856.892, y MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.065.570, venezolanos, médicos, mayores de edad, jurídicamente hábiles, domiciliados en Barquisimeto, Estado Lara.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Frank Franco Gutiérrez e Iris Rojas de Vásquez, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 3.539 y 9.125, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ, domiciliada en Barquisimeto, Estado Lara, inscrita en el Registro de Comercio que llevo la secretaria del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de Estado Lara, en fecha de 19 de septiembre de 1946, bajo el Nº 88, folios del 117 al 120, del libro de Registro de comercio Nº 04, modificados sus estatutos sociales según inscripciones hechas en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 30 de junio de 1.978, bajo el Nº 35, tomo 1-D, los días 14 de mayo de 1999, bajo el Nº 05, tomo 19-A, 20 de diciembre de 1999 bajo el Nº 54, tomo 49-A, y, su última con fecha del 25 de junio de 2003, bajo el Nº 72, tomo 20-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Rafael Mujica Noroño, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 102.041.

MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA
SENTENCIA DEFINITIVA

Se inicia el presente proceso a través de libelo de demanda, posteriormente reformado, con ocasión a la pretensión de nulidad de acta de asamblea, interpuesta por la representación judicial de la parte actora, ya identificada, en el que manifiesta como fundamento de su pretensión, que la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Acosta Ortiz de 18 de Septiembre de 2007 está “infirmada genéticamente” de Nulidad Absoluta por cuanto no fue convocada por los administradores conforme lo ordena el artículo 277 del Código de Comercio y el literal f) de la Cláusula Décima Primera de sus Estatutos Sociales; por cuanto no podía considerarse constituida para deliberar conforme lo dispuesto por el artículo 273 del Código de Comercio porque no estaba presente un número de accionistas que representara el 60% del Capital Social como lo exigen los Estatutos en la Cláusula 8ª y por flagrante violación de los artículos 285 y 286 del Código de Comercio, caso de que realmente hubieren sido administradores para la época de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas cuestionada del 18 de septiembre de 2007, los ciudadanos Raúl Acevedo Gómez, Leopoldo Marzullo y Rolando Alcalá. Asimismo expuso que por vía de consecuencia, y sin perjuicio de los vicios específicos que se alegan, son también nulas de nulidad absoluta las deliberaciones y decisiones tomadas con ocasión de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas cuestionada y que ello afecta la regularidad “entitativa” de la Sociedad Mercantil codemandada Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz. Expresó que concurrentemente con la nulidad objetiva que se demanda, es apreciable en conexión directa con el Resultado de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas cuestionada como órgano mayor social, la violación por parte de los ciudadanos Raúl Acevedo Gómez, Álvaro Rodríguez Sigala, Rolando Alcalá Domínguez, Gerardo Gómez y Gerardo Gutiérrez, del principio de confianza legítima o expectativa plausible, aplicable por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber asumido arbitraria e ilegítimamente, de facto, la Administración de la Compañía Anónima mencionada. Y que la litis planteada lo ha sido básicamente como punto de mero derecho. Que por lo expuesto demandan a la Sociedad Mercantil y a sus accionistas individualmente para que convengan o sean condenados por el Tribunal en lo siguiente: 1) en la nulidad absoluta existencial del acto celebrado en fecha 18 de septiembre de 2007 llamado Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, registrada el acta que del mismo se levantó en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 05 de mayo de 2008, bajo el Nº 38, folio 189, Tomo 26-A, y consecuentemente, en la Nulidad absoluta existencial de todas las “deliberaciones” y “decisiones” habidas en ese acto llamado Asamblea Extraordinaria de Accionistas como consecuencia de la declaratoria de su nulidad existencial total y también por los vicios concretos que afectan de nulidad a esa deliberaciones y decisiones que fueron la aprobación en todas y cada una de sus partes, del Informe presentado por la Junta Directiva del Balance General, Estado de Ganancias y Pérdidas, correspondientes al Ejercicio Económico finalizado el 31 de Diciembre de 2006, así también la respectiva gestión administrativa y todas y cada una de sus partes lo expuesto por el Comisario; la designación como integrantes de la Comisión Electoral de las ciudadanas Dilcia Pastora Jiménez Sarate, Ana Yolanda Rodríguez de Alcalá y Yaquinia Josefina García Casariego que decidirá sobre los integrantes de la Junta Directiva para el período año 2007 al 31 de Diciembre de 2009; y la fijación del día 19 de diciembre de 2007 como fecha de convocatoria para la elección de la Junta Directiva por parte de la Comisión Electoral. Para que convenga o sea condenada en la absoluta y total nulidad existencial de la designación de los ciudadanos Raúl Acevedo Gómez, Álvaro Rodríguez Sigala, Rolando Alcalá Domínguez, Gerardo Gómez y Gerardo Gutiérrez, como integrantes de la Junta Directiva que impropiamente hizo la llamada Comisión Electoral integrada por las ciudadanas mencionadas que había sido nombrada en la Asamblea de Accionistas del 18 de Septiembre de 2007, según actas levantadas por esa comisión electoral el 19 de diciembre de 2007, fecha de la designación, y el 17 de julio de 2008, cuyas certificaciones fueron registradas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, respectivamente, en fechas 05 de mayo de 2008, Nº 38, folio 189, Tomo 26-A, y 19 de junio de 2008, bajo el Nº 42, folio 215, Tomo 38-A; y el pago de costos y costas procesales incluyendo honorarios profesionales de Abogados. Solicitó como pronunciamiento especial que se declaren nulos, todos los actos, contratos y negocios jurídicos, donde individual o colectivamente hayan intervenido los ciudadanos Raúl Acevedo Gómez, Álvaro Rodríguez Sigala, Rolando Alcalá Domínguez, Gerardo Gómez y Gerardo Gutiérrez. Solicitó decreto de medida cautelar. Fundamentó su pretensión en los artículos 2, 26 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 227, 273, 285, 286 del Código de Comercio; 11 y 23 del Código de Procedimiento Civil y 1.171 del Código Civil. Estimó la demanda en la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (50.000,oo Bs.), esto es, DIEZ MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (10.000 UT.).
En fecha 25 de Junio de 2009, se admitió la anterior reforma de demanda.
En fecha 17 de Julio de 2009, este Tribunal dictó auto de ampliación del auto que admitió la reforma la demanda indicando a las partes que vista la diligencia presentada por la abogada actora en fecha 08/07/09, mediante el cual solicita al Tribunal aclaratoria en cuanto a la descripción de la pretensión incoada señalada en el auto de admisión de demanda, este Tribunal observó que efectivamente al dictarse auto de admisión de demanda y su reforma, se indicó que la pretensión era por “NULIDAD DE ASAMBLEA”, cuando lo correcto era señalar que la pretensión de la demandante es “NULIDAD ABSOLUTA EXISTENCIAL del acto celebrado en fecha 18 de septiembre de 2007 llamado “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz; NULIDAD ABSOLUTA EXISTENCIAL de todas las deliberaciones y decisiones habidas en ese acto llamado “Asamblea Extraordinaria de Accionistas”; y NULIDAD EXISTENCIAL de la designación de los ciudadanos Raúl Acevedo Gómez, Álvaro Rodríguez Sigala, Rolando Alcalá Domínguez, Gerardo Gómez y Gerardo Gutiérrez”.
En fecha 27 de octubre de 2009, se ordenó agregar a los autos oficio Nº 559/2009, de fecha 15 de octubre de 2009 emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, del que consta decisión de fecha que declaró extinguido el proceso incidental de apelación del auto dictado por este Tribunal de fecha 04 de junio de 2009, que negó medidas cautelares solicitadas.
En fecha 27 de octubre de 2009, este Tribunal, ordenó oír la apelación interpuesta por la parte actora contra los autos dictados por este Tribunal en fechas 15 y 22 de octubre de 2009.
En fecha 27 de enero de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de octubre de 2009, declarando revocados de manera parcial los autos de fechas 15 y 22 de octubre de 2009 solo en lo que respecta a la Solicitud de Notificación del Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
En fecha 10 de marzo de 2010, este Tribunal acordó oficiar al Registrador Mercantil Primero del Estado Lara sobre la admisión de la presente pretensión.
En fecha 18 de mayo de 2010, por cuanto en fecha 10/05/2010, la abogada Iris Rojas, mediante diligencia consignó acta de defunción del co-demandado Jorge Segundo Herrera, razón por la cual, a tenor de lo establecido en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, se suspendió el curso de la presente causa, hasta tanto se citare a los herederos conocidos y desconocidos del referido causante.
En fecha 25 de marzo de 2011, este Tribunal, a solicitud de parte, designó defensor ad-litem de los Sucesores Desconocidos de Jorge Segundo Herrera.
En fecha 31 de octubre de 2011, el ciudadano Ramón Vásquez Sánchez asistido de Abogada desistió de la presente Acción, que se declaró consumado en fecha 08 de noviembre de 2011.
En fecha 02 de noviembre de 2011, la apoderada actora desistió del procedimiento en lo que respecta a todos los demandados a excepción de la Compañía Anónima Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, que se declaró consumado en fecha 15 de noviembre de 2011.
En fecha 09 de abril de 2012, una vez citada la parte demandada, su apoderado judicial presentó escrito de contestación a la misma. Opuso la Prescripción de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la Sociedad Mercantil Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, C.A., que tuvieron lugar con fecha 18 de septiembre de 2007 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara el 05 de mayo de 2008, bajo el Nº 38, Tomo 26-A, folio 189, por haber transcurrido mas de UN (01) año contado a partir de que se hizo público en el Registro Mercantil, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y Notariado. Admitió la celebración de las asambleas de fechas 18/09/07 y 13/10/08 y negó, rechazó y contradijo el resto de los hechos aducidos por la actora. Expuso que celebró las asambleas mencionadas cumpliendo con las formativas legales. Expresó que en la asamblea de fecha 13/08/08 estuvo representada por el 80,81% del capital social y que votaron sin salvar el voto los codemandantes accionistas Inversiones Cortes, C.A., Dra. Dana Cuicas del Villar, Dra. Miriam Josefina Mendoza de Colmenárez, Dr. Miguel Ángel González, Dr. Luís Meléndez Arias y Dra. Aura Marina Barragán de León, los puntos de la asamblea de fecha 18 de septiembre de 2007 y la designación de la Junta Directiva mediante facultades conferidas a la Comisión Electoral de fecha 19 de diciembre de 2007. Fundamentó su escrito de contestación en los artículos 1.346 del Código Civil; 290 y 291 del Código de Comercio. Indicó que la parte actora espera que la nulidad de la asamblea impugnada sea el producto del convenimiento o de una condena a la Sociedad Mercantil demandada solicitando expresamente la condenatoria de la sociedad, empero decir que una acción merodeclarativa cual es el caso de la acción de nulidad, es absolutamente improcedente una pretensión de condena como la esgrimida por lo que la demanda debe ser desestimada. Rechazó la estimación de la demanda por exagerada, exponiendo que en una acción merdecarativa no puede alegarse que el valor de la demanda sea equivalente al valor de la relación jurídica subyacente. Denunció una patente hipótesis presunta de fraude procesal por parte de la actora, aduciendo que ésta ha venido haciendo un ejercicio abusivo de recursos jurisdiccionales, discriminándolas pormenorizadamente.
En fecha 30 de Abril de 2012, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 04 de mayo de 2012, el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de oposición a pruebas.
En fecha 14 de mayo de 2012, la apoderada actora presentó escrito de oposición a pruebas.
En fecha 17 de mayo de 2012, vistas las pruebas promovidas por las partes, así como también el escrito de oposición formulado, este Tribunal declaro improcedente la oposición formulada y se admitieron a sustanciación las pruebas promovidas por las partes, salvo su apreciación en la definitiva.
En fecha 23 de mayo de 2012, la apoderada actora apeló del auto que declaró improcedente su oposición a las pruebas, apelación que se acordó oír mediante auto de fecha 05 de junio de 2012.
En fecha 11 de julio de 2012, el apoderado demandado consignó escrito de pruebas, advirtiéndole el Tribunal mediante auto de fecha 12 de julio de 2012 que la valoración y pertinencia de las mismas se realizará al momento de emitir el fallo definitivo.
En fecha 07 de agosto de 2012, las representaciones judiciales de las partes presentaron escritos de informes.
En fecha 18 de septiembre de 2012, la apoderada actora presentó escrito.
En fecha 06 de noviembre de 2012, se ordenó agregar a los actuaciones del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en las que dictó sentencia que declaró sin lugar la apelación intentada en fecha 17 de mayo de 2012.
Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia definitiva, este Tribunal observa:
PUNTO PREVIO
DE LA ESTIMACIÓN DE LA CUANTIA
En la oportunidad de presentar su contestación a la demanda, opone la Representación Judicial de la parte demandada este alegato, por considerar que la estimación de la pretensión formulada por la actora resulta, a su juicio exagerada, exponiendo que la rechaza por cuanto en una acción merdecarativa no puede alegarse que el valor de la demanda sea equivalente al valor de la relación jurídica subyacente.
Bajo ese respecto, debe ponerse de relieve el criterio que conforme a fallo de fecha 30 de marzo de 2005, proferido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, ella tuvo ocasión de reiterar:
Sobre el particular, en sentencia N° RC-0250, de fecha 2 de agosto de 2001, dictada en el juicio de Mercado Popular El Baratón, S.R.L. contra Gladis Mercedes Ulbandini, esta Sala dejó sentado el siguiente criterio:
“...De conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 243 ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, los jueces de instancia se encuentran en el deber de resolver las controversias a que por ley se encuentran llamados de acuerdo con todo lo que se haya alegado, emitiendo la correspondiente decisión expresa, positiva y precisa con respecto a las pretensiones y excepciones que hubieren sido invocadas por las partes. Cuando el juez incumple con tal mandato, su sentencia queda viciada de incongruencia, bien por haber omitido la resolución de algún alegato o por haberse excedido desbordando los términos en que las partes delimitaron la controversia, denominándose incongruencia negativa a la primera y positiva a la segunda.
Aparte de ese mandato general, el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, cuando se ha cuestionado la cuantía de la demanda, aplicable también a la cuantía de la reconvención, impone que el juez, en capítulo previo a su sentencia de fondo, resuelva el problema de la estimación que se hubiere suscitado y establezca definitivamente la cuantía del juicio...”. (negritas y subrayado de este Tribunal)
En función de la cuantía originalmente estimada por la actora, y rebatida por la demandada, ha de recurrirse en el caso bajo examen a las normas dispuestas en el Código de Procedimiento Civil que regulan el problema de la estimación de la cuantía:
Artículo 38:
“Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.
El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.
Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente.”

Artículo 39:
“A los efectos del artículo anterior, se consideran apreciables en dinero todas las demandas, salvo las que tienen por objeto el estado y la capacidad de las personas.”

Del criterio casacionista establecido por la Sala Civil del Supremo en fecha 15 de noviembre de 2004, reiterado recientemente en el expediente 2005-000213 en fallo del 11 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, se tiene, acerca de la discusión que se suscite sobre la cuantía, que:
Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda, pura y simplemente, esta Sala, en decisión de fecha 15 de noviembre de 2004, (Caso: Jesús Manuel Ruiz Estrada, Alberto Enrique Fuenmayor Galue y Nereida Del Valle Bravo Machado contra Pablo Segundo Bencomo, Ledy Santander de Bencomo y Juan Pablo Bencomo Santander), estableció:
“...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.
Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma”.
En consecuencia, se desprende del criterio jurisprudencial cuya transcripción antecede, que cuando el demandado rechace la estimación de la demanda, bien por insuficiente o exagerada, deberá aportar un hecho nuevo y elementos de prueba que fundamenten dicha impugnación, sin lo cual deberá la Sala tener a los efectos de la admisibilidad del recurso de casación, la estimación realizada por la parte demandante en su escrito libelar. (negritas y subrayado de este Tribunal)

De lo que puede colegirse, que al no haber el apoderado judicial de la parte demandada rechazado pura y simplemente la estimación de la cuantía, sino que también puso de manifiesto que por cuanto se trata en el presente de una pretensión de mera declaración, que no supone condena alguna en la actividad que con ocasión de fallo deban desplegar cualquiera de las litigantes, no puede alegarse que el valor de la demanda sea equivalente al valor de la relación jurídica subyacente. Por lo que al contrastar tales afirmaciones queda puesto de bulto la certidumbre de cuanto señala la representación judicial de la demandada, pues en verdad no existe elemento alguno en autos que haga presumir que la estimación hecha por la actora se compadece en forma alguna con cuanto ella ha pretendido, por manera que corresponde al Juez de la causa ordenar que la cuantía de la pretensión postulada asciende a la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (200.000,oo Bs.) Así se decide.
DE LA PRESCRIPCIÓN ALEGADA
Observa este Juzgador que la representación Judicial de la parte demandada, opuso la Prescripción de las Asambleas Extraordinarias de Accionistas de la Sociedad Mercantil Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortiz, C.A., que tuvieron lugar con fecha 18 de septiembre de 2007 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara el 05 de mayo de 2008, bajo el Nº 38, Tomo 26-A, folio 189, por haber transcurrido más de UN (01) año contado a partir de que se hizo público en el Registro Mercantil, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y Notariado.
Opuesta por la Representación Judicial de la parte demandada, “la prescripción” en los términos consagrados en la legislación antes referida, deducir que la defensa que ha pretendido invocar aquella ha sido la de la caducidad, toda vez que merced al principio IURA NOVIT CURIA, que informa que “...los jueces pueden, si no suplir hechos no alegados por éstos, si elaborar argumentos de derecho para fundamentar su decisión, pues a ello se contrae su deber jurisdiccional. Aplicar el derecho alegado o no por las partes, a los hechos que sí lo deben ser siempre por éstas...”.
Y respecto de la defensa opuesta por la representación de la demandada, vale poner de bulto el parecer de Mario Pesci Feltri, quien haciendo un comentario acerca de la institución de la caducidad de la acción, en su obra “Estudios de Derecho Procesal Civil”, (Colecciones Estudios Jurídicos Nro 12, 1981), establece:
En efecto, el plazo de caducidad es un plazo dentro del cual necesariamente el titular del derecho debe acudir ante el órgano jurisdiccional para hacer valer un derecho mediante la acción. Vencido éste término no podrá ya acudir ante el Juez. Aquí no se discute la existencia del derecho sino que se niega la posibilidad de hacerla valer en juicio, o sea la existencia de la acción.(p. 118)
Mas recientemente, una Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de junio de 2001, bajo ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, esclareció el punto de la manera
siguiente:
“…La acción es el derecho de las personas a exigir de los órganos jurisdiccionales, mediante el proceso, la resolución de una controversia o de una petición, independientemente de que obtengan o no sentencia favorable. La acción pone en movimiento a la jurisdicción y una de las formas de su extinción es la sentencia que finaliza definitivamente el proceso. Con el ejercicio del derecho de acción se crea en el Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional competente, la obligación de prestar la función jurisdiccional.
La ley muchas veces exige que ese derecho sea ejercido en un determinado lapso, y si no se incoa en dicho tiempo, la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del Estado, invocada por el accionante, no tiene lugar, si ella se ejerce después de vencido el plazo.
A ese término fatal se le llama caducidad, y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para el lapso, cual es –en el caso de la acción- interponerla formalmente con la pretensión que mediante ella se hace valer. Si ello no ocurre, la acción caduca y se extingue, al igual que la pretensión que por medio de ella se proponía deducir.
El legislador ha creado la caducidad por razones de seguridad jurídica. Para evitar la incertidumbre, establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones, y la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado los extingue. En este sentido, la caducidad disminuye en cierta forma el derecho de acceso a la justicia, ya que a pesar que cualquier persona puede accionar, sin embargo en determinados casos el conocimiento del fondo de las controversias queda eliminado al constatarse que no se incoó la acción dentro del término para ello, y a pesar que esto no limita el derecho de acceso a la justicia, sin embargo lo restringe.
Dada la relación de la caducidad con dicho derecho constitucional de acceso, consagrado en el artículo 26 de la vigente Constitución, la caducidad no puede ser creada contractualmente, ni por voluntad unilateral de los particulares o del Estado, sino solo por mandato legal. De allí, que el artículo 346 numeral 10 del Código de Procedimiento Civil, coloque entre las cuestiones previas “La caducidad de la acción establecida en la Ley” (Subrayado de la Sala).
Si no se realiza dentro del tiempo legalmente señalado la actividad prevista por la misma ley, que en cuanto a la acción consiste en su interposición, surgen las dudas si para evitar la caducidad basta solamente incoar la acción, o si es necesario que ella sea admitida por el tribunal que la recibe, y es criterio de esta Sala que ante el silencio de la ley, basta la interposición en el lapso para ello, siendo la nota del secretario la que da fecha cierta a tal actuación, sin requerirse más nada (ni auto de admisión, citación o registro de la demanda), para que se tenga por impedida la caducidad…”

En ese mismo orden de ideas, conviene también recordar la precisión que ha hecho la Sala Político Administrativa del mismo Supremo en Sentencia Nº 00163 del 05 de febrero de 2002, que elocuentemente ha dispuesto:
"la caducidad es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley. Por otra parte, debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad."

Y en ese orden de ideas, luce oportuno referir el parecer expresado en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, signada con el N° 237, expediente 99-1004, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche, donde fue señalado lo siguiente:

“…aunque en una y otra la extinción del derecho se verifica por la inacción durante un lapso señalado en ejercer determinada actividad jurídica, la prescripción por no ser de orden público es un derecho que puede hacerse valer o renunciarse por la parte a quien beneficia; los términos de la prescripción pueden ser interrumpidos, en tanto que la caducidad es de orden público y constituye un término fatal, que no está sujeto a interrupción ni suspensión y obra contra toda clase de personas…”.

Y una vez diferenciadas ambas figuras procesales, el artículo 55 de la Ley del Registro Público y del Notariado, establece de manera expresa:
“La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito.”

En ese orden de ideas, se observa que, ciertamente, el lapso que pudiere, en criterio de la actora aplicarse en el presente, lo cual no es convalidado por quien suscribe, es el establecido en el preinserto 55 de la Ley del Registro Público y del Notariado, mismo que refiere un lapso de caducidad y no de prescripción como pretende hacerlo ver la demandada, y en consecuencia, siendo que la demanda se interpuso en tiempo útil debe ser desechada la solicitud de prescripción opuesta. Así se decide.
DEL MÉRITO DE LA CAUSA
Conforme ha quedado expuesto la parte actora de autos reclama judicialmente la nulidad del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 18 de Septiembre de 2007, de la compañía Anónima Instituto Médico Acosta Ortiz, antes identificada, y las deliberaciones y decisiones tomadas con ocasión a éstas, aduciendo en primer término que actuaban como administradores de esa Compañía Anónima, los ciudadanos Raúl Acevedo Gómez, Presidente; Luís Meléndez Arias, Vicepresidente; Álvaro Rodríguez Sigala, Secretario; Leopoldo Marzullo, Primer Director; y Rolando Alcalá, Segundo Director para los referidos cargos de Junta Directiva período 2005-2007 y que igual ocurrió para el período 2007-2009.
De acuerdo a los términos en que ha quedado planteada la controversia, se deduce que la actora pretende sea declarada la nulidad de la asamblea de accionistas indicadas, en virtud de que, a su entender, no se cumplieron formalidades esenciales para su validez y que por ende, existe un vicio de nulidad absoluta, no convalidable por las partes, que hace necesario la aplicación de las normas anteriormente señaladas.
Conviene poner de relieve el criterio asumido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06 de febrero del año en curso, cuando con ponencia de la Magistrada Yris Peña Espinoza, dispuso:
“La asamblea de una compañía de comercio constituye el órgano mediante el cual los accionistas manifiestan soberanamente su voluntad con respecto a los asuntos que le concierne discutir, por ende, priva la voluntad de las partes, bajo el principio de libertad de contratación, puesto que es un acto entre socios. En tal sentido, en aquellos casos en los que el acto no este revestido de una formalidad esencial o no se afecte un principio de orden público, cualquier deficiencia que presente el acto en cuestión es convalidable por la voluntad de los socios.
Doctrinalmente se ha señalado que la falta de acta no invalida la asamblea, ni hace ineficaz las decisiones adoptadas en la misma, ya que los requisitos formales sólo son necesarios para determinar la eficacia probatoria de la misma.
Al respecto, la doctrina Patria señala:
“…Nuestra doctrina admite que el acta solo tiene carácter de instrumento de prueba de las decisiones adoptadas por la asamblea y que esta prueba puede aportarse por medios distintos al acta misma (Nuñez, Acedo, Mendoza, Zerpa). En igual sentido se inclina nuestra jurisprudencia. La falta de acta o de firmas en ella no significa que la asamblea o sus decisiones carezcan de validez (Zerpa)…”. (Alfredo Morles Hernández en su obra Curso de Derecho Mercantil-Las Sociedades Mercantiles-Caracas, 4ta. Edición, 1999, pag. 1213)
De igual forma la doctrina italiana considera que:
“…El acta, a nuestro entender, no debe considerarse un elemento esencial ni un elemento formal necesario para la existencia de la deliberación; si bien esta, en los casos de modificaciones estatutarias, para que sea eficaz frente a los terceros y –según la opinión dominante- frente a la misma sociedad y a los socios, debe resultar de una declaración hecha constar en el acta. En efecto, si faltase el acta, se podría discutir acerca de la eficacia de una eventual declaración, suscrita por todos los que hayan intervenido, frente a los suscritores y a la sociedad, pero el tribunal negaría la homologación, puesto que el mismo tiene la función de concederla a deliberaciones de asamblea, y debe, por consiguiente, deducir del acta que la asamblea ha tenido lugar.
Fuera de estos casos, la falta de las actas podrá dar lugar a la falta o irregularidad de uno de los libros prescritos por la ley, pero no impedir que los interesados puedan probar, con la amplitud de pruebas admitida en materia comercial, que la asamblea ha tenido lugar y que ciertas deliberaciones han sido tomadas. Creemos por consiguiente, sustancialmente exacta una sentencia de la Corte de Apelaciones de Brescia, la cual ha admitido que se pudiese probar, aun a falta de actas, que había tenido lugar una asamblea, y que en esta habían sido nombrados algunos administradores…”. (De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales, Bolafio – Rocco – Vivante, Volumen I, Profesor Alfredo de Gregorio, paginas 635 – 636)(omissis)”

En el caso de marras, aún a pesar de la existencia de las Actas de Asamblea, se discute acerca de la validez de las decisiones en ellas adoptadas, por haber sido asumidas de forma irregular, según señala el actor.
A este respecto, debe observarse que el Acta constitutiva de la sociedad mercantil en referencia acompañada por la actora junto a su escrito libelar (vto. Folio 233, 1ª Pieza), que por no haber sido tachada de falsa o desvirtuado su contenido en modo alguno, debe ser apreciada por quien esto suscribe de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, concediéndole en consecuencia, pleno valor probatorio a sus menciones, establece específicamente en la cláusula octava, que dispone:
“OCTAVA: La Asambleas regularmente constituidas representan la universalidad de los accionistas, siendo sus decisiones obligatorias para todos, aún para los no presentes, los que hubieren salvado sus votos o no lo hubieren emitido. La asamblea ordinaria de accionistas se reunirá en la segunda quincena del mes de Marzo de cada año el día y la hora que se fije en la respectiva convocatoria, lo cual se hará de acuerdo al Código de Comercio. Esta Asamblea procederá de acuerdo a lo establecido en el art. 275 del Código de Comercio. La Asamblea Extraordinaria se reunirá cuando así lo acuerde la Junta Directiva o a petición de un número de accionistas que representen por lo menos la tercera parte del capital social. La convocatoria se hará en la forma pautada en el Código de Comercio. Las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias se considerarán válidamente constituidas con la presencia del 60% del capital social y las decisiones se tomarán por mayoría de votos, pero para la reforma de los estatutos se requerirá el voto favorable del 60% del capital social (omissis)”

A tal efecto, estima prudente este juzgador poner de relieve el contenido de las disposiciones bajo cuyo influjo debe ser resuelta esta controversia.
Así el Código de Comercio establece:
Artículo 273: Si los estatutos no disponen otra cosa, las asambleas ordinarias o extraordinarias, no podrán considerarse constituidas para deliberar, si no se halla representado en ellas un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social.

Por lo tanto, la legislación sustantiva de Comercio estatuye un margen para el accionar de las personas jurídicas, quienes para la celebración Asamblearia pueden adoptar el mínimo de representación del Capital Social que ese artículo establece, o bien, aumentarlo según su parecer, a fin de considerar la adecuada instauración del órgano superior de conducción societaria.
Como expresión de la regularidad que la ley exige en la celebración asamblearia, ese mismo texto especial dispone:
Artículo 277: La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula.

A la luz de esas consideraciones debe considerar quien esto decide, que el propio instrumento estatutario dispone la fecha de realización de las asambleas, esto es, la primera quincena del mes de febrero, observando quien esto decide que la Asamblea cuya Nulidad pretende la actora de autos se realizó en el mes de septiembre y no de conformidad con lo establecido en los Estatutos de la Compañía Anónima en referencia.
Así, al verificar el cuerpo del acto celebrado en fecha 18 de Septiembre de 2.007, se verifica no sólo la extemporaneidad referida a la celebración de la Asamblea Ordinaria, cual como se señaló precedentemente debió celebrarse durante la “segunda quincena del mes de Marzo de cada año”, tal como lo disponen los estatutos sociales, sino también que en esa oportunidad, la Asamblea allí convocada para ser llevada a cabo en dicha oportunidad desconoce cuanto le prescribe el propio contrato social, que instaura la forma de designar a los administradores, quienes deben asumir por designación de la Asamblea Ordinaria.
No puede atribuírsele otro sentido a la alocución dispuesta en el artículo 8º de los estatutos sociales al señalar respecto a la Asamblea Ordinaria que ella “procederá de acuerdo a lo establecido en el art. 275 del Código de Comercio”, por lo que a beneficio de mayor precisión debe transcribirse el contenido del artículo 275 del Código de Comercio, que dispone:
La asamblea ordinaria:
1º Discute y aprueba o modifica el balance, con vista del informe de los comisarios.
2º Nombra los administradores, llegado el caso.
3º Nombra los comisarios.
4º Fija la retribución que haya de darse a los administradores y comisarios, si no se halla establecida en los estatutos.
5º Conoce de cualquier otro asunto que le sea especialmente sometido. (Destacado de este Juzgado)

La contravención a los estatutos y a la ley evidenciada en ese acto no cesó en ese aspecto, pues, conforme consta al vuelto del folio 82 de la primera pieza del expediente correspondiente al Acta asentada bajo el número 38, del Tomo 26-A-2008 de fecha 05/05/2008, ella fue celebrada en fecha 18/09/2.007 con una asistencia de personas que representaban el 53,73% del capital social, lo que resulta en franca colisión con lo establecido en el ya tantas veces referido artículo 8º de los Estatutos Sociales que reclama, cuando menos el 60% de representación de ese Capital para poder llevar a efecto la Asamblea, sea ella Ordinaria o Extraordinaria.
Aunado a ello, una de las deliberaciones hechas en la cuestionada reunión concierne a la designación de la figura denominada “Comisión Electoral”, que aún cuando no encuentra sustento legislativo ni estatutario, invade funciones propias de la Asamblea Ordinaria, pretendiendo designar Administradores, que, como se ha señalado, corresponde a dicha Asamblea, de lo que se sigue mal pudo un órgano no existente, indicar cuáles son las personas que pueden actuar como administradores de la Compañía Anónima en referencia.
Adicionalmente, quien juzga observa que el Acto que suscrita las presentes consideraciones comparece el ciudadano Raúl Acevedo Gómez, en su condición de Presidente de la sociedad de comercio Instituto Médico Quirúrgico Acosta Ortíz, C.A., propietario de acciones representativas del 10,26%, quien también en esa oportunidad habría habría actuado como mandatario de otra accionista, por lo que debe hacerse referencia a lo dispuesto en el artículo 285 del Código de Comercio, que dispone de manera terminante “Ni los administradores, ni los comisarios, ni los gerentes, pueden ser mandatarios de otros accionistas en la asamblea general”, y por ello debe colegirse que la deliberación en la que aquél haya podido hacer parte, carece de eficacia alguna.
Ahora bien, aduce la representación judicial de la parte demandada que la Asamblea cuya Nulidad se pretende, se realizó de acuerdo a lo establecido en la legislación, consignando como medios de prueba copias certificadas de las actas de asamblea de accionistas de fechas 18/09/07, respecto de la que, como se tiene dicho en la presente, se han evidenciado la carencias apuntadas, y con relación a lo que la representación judicial de la accionada indica se trata de un acta de Asamblea llevada a efecto en 13/10/08 (ff. 12.045 a 12.49 de la pieza 27), se pone de manifiesto que el Cuarto Punto del orden de ella tiene por cometido la “Ratificación” de los asuntos considerados en la Asamblea de 18/09/2.007.
Tal proceder, a juicio de quien este fallo suscribe, pretende dar al traste con el dispositivo que recoge la legislación sustantiva civil de la forma siguiente:
Artículo 1.352: No se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades.
Lo que constituye la consagración en derecho positivo de los brocárdicos latinos: Quod nullum est, nullum produdexit efectum, lo que es nulo, ningún efecto produce –y- quod nullum est ipso jure, perperam et inutiliter, lo que es nulo por derecho sigue nulo a pesar de la confirmación. Como consecuencia de lo cual, si el acto atacado originalmente por los defectos relacionados al quórum deliberativo, la asistencia de personas que votaron sobre los puntos considerados sin tener facultad para ello, así como la deficiencia en la convocatoria por haber sido hecha por Administrador ilegítimamente designado, tales carencias mal pueden ser confirmadas ex post facto.
Respecto a las copias fotostáticas de las Sentencias Definitivas de causas interpuestas entre las partes de la presente, y de expedientes de Fiscalías del Ministerio Público, así como copias certificadas expedidas por el Servicio Autónomo de Registros y Notarías, ellas son demostrativas de hechos generados de manera simultánea en esta controversia, en virtud de los diversos diferendos que entre las litigantes han surgido, pero en modo alguno logran desvirtuar los hechos fijados por este Juzgado, que se compadecen con los expuestos por el actor en su libelo.
Por lo que al hilo con las precedentes consideraciones, habiendo sido valorados los medios de prueba aportados por las partes, y partiendo este juzgador del hecho de que en la Asamblea realizada en fecha 18 de septiembre de 2007, se designó un órgano denominado Comisión Electoral, cuya constitución no se encuentra establecida legal ni estatutariamente, siendo que se considera inexistente la misma y por ente todas las deliberaciones, actos y decisiones que realizare posteriormente a la celebración de dicha Asamblea, ello conlleva indefectiblemente su nulidad y debe ser declarada procedente en derecho esta pretensión de la actora. Así se decide.
EL FRAUDE PORCESAL
La representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda denunció la comisión de fraude procesal por parte de la actora, aduciendo que ésta ha venido haciendo un ejercicio abusivo de recursos jurisdiccionales, discriminándolos pormenorizadamente, por lo que estima este Juez, la conveniencia de realizar todas las consideraciones jurisprudenciales y doctrinarias con base a las que debe ser analizado ese argumento.
La paradigmática decisión N° 908, del 04 de agosto del 2000 (Caso INTANA, C.A.) proferida en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por medio de la que ese órgano delineó todos los supuestos que comprendían la figura del FRAUDE PROCESAL, entendió esa manipulación del aparato jurisdiccional como:
“Las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales a impedir la eficacia de la administración de Justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero...” omissis.
Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal Stricto Sensu, o por el concierto de dos o más sujetos, caso en el que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o crear determinadas situaciones jurídicas, (como ocurre en el proceso no contencioso) y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso; impidiendo se administre justicia correctamente.... omissis.
El Fraude Procesal puede consistir también en el forjamiento de una inexistente litis entre las partes con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes o de terceros ajenos al mismo...” omissis.
También puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.
Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos al proceso)… El Fraude Procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en derecho…omissis
Así, de las alegaciones realizadas por la parte demandada en relación a la figura del fraude procesal, referentes a que la actora de autos instauró diferentes procesos por ante otros Tribunales e Instancias Jurisdiccionales y Administrativas, y de los cuales cursan en autos pruebas en copias certificadas de los mismos, a juicio de quien esto suscribe ellos no constituye elementos que configuren la mencionada figura de deslealtad y desfiguración procesal, por cuanto el hecho de que el interesado pretenda la tutela jurisdiccional de intereses que considera menoscabados, mediante la instauración de pretensiones, que en su criterio pudieran estar apegadas a derecho, hace imposible declarar procedente la denuncia de fraude propuesta por la representación judicial de la demandada de autos. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara la CON LUGAR la pretensión de NULIDAD ABSOLUTA EXISTENCIAL de todas las deliberaciones y decisiones habidas en ese acto llamado “Asamblea Extraordinaria de Accionistas” asentada bajo el número 38, del Tomo 26-A-2008 de fecha 05/05/2008, ella fue celebrada en fecha 18/09/2.007 y, como consecuencia de ello, al resultar írrita la “Comisión Electoral” designada en ese acto, se declara también la NULIDAD EXISTENCIAL de la designación de los ciudadanos RAUL ACEVEDO GOMEZ, ALVARO RODRIGUEZ SIGALA, ROLANDO ALCALÁ DOMINGUEZ, GERARDO GOMEZ y GERARDO GUTIERREZ, en su condición de Administradores e Integrantes de la Junta directiva de la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ C.A., en la pretensión que contra ella intentaren la también sociedad de comercio INVERSIONES CORTES, C.A., y los ciudadanos LUÍS A. MELÉNDEZ ARIAS, DANA MARISOL CUICAS de DEL VILLAR, AURA MARINA BARRAGÁN de LEÓN, MYRIAN JOSEFINA MENDOZA DE COLMENAREZ, y MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ , todos previamente identificados.
En consecuencia, una vez se encuentre definitivamente firme la presente, se ordena remitir mediante Oficio copia certificada de la presente decisión a la oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Lara para que realice las anotaciones correspondientes en el expediente de la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA INSTITUTO MÉDICO QUIRÚRGICO ACOSTA ORTIZ C.A., en donde se acordó la Nulidad Absoluta Existencial de las deliberaciones y decisiones tomadas en el Acto celebrado en fecha 18/09/2.007
y asentado en esa oficina bajo el número 38, del Tomo 26-A-2008 de fecha 05/05/2008.
Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida.
Déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y Regístrese.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, a los cinco (05) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202º y 153º.
EL JUEZ
Abg. Oscar Eduardo Rivero López
El Secretario,
Abg. Roger Adán Cordero

Seguidamente se publicó en su fecha, siendo las 3:20 p.m.
El Secretario
OERL/mi