TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2012-000222

En fecha 23 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO CARMONA FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.646.052, asistido por el abogado Jean Carlos Lovera Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 119.358, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA”.

En fecha 29 de noviembre de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 10 de diciembre de 2012, se admitió el presente recurso.

Siendo la oportunidad para conocer las medidas cautelares solicitadas en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 23 de noviembre de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que en fecha 10 de octubre de 2012 fue notificado de la Resolución seguida en la Averiguación Administrativa Nº 110-OCAP-10, de fecha 24 de mayo de 2011, donde se le informa que fue destituido del cargo de funcionario policial que venía desempeñando en las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Portuguesa.

Que el hecho que origina su destitución tiene su fundamento en su supuesta participación de un hecho que ni siquiera se puede catalogar como delictual, donde según el órgano que sustanció el expediente administrativo, ha incurrido. Que fue declarado inocente por parte del Tribunal en materia penal, que por tanto mal puede interpretarse que luego de haber sido declarado inocente y absuelto de toda responsabilidad penal, esto pueda considerarse como un acto lesivo al buen nombre y los intereses del órgano.

Que no tuvo oportunidad de defenderse por cuanto se encontraba privado de libertad. Que la destitución deriva de un hecho ocurrido en la población de Guanare en el Estado Portuguesa, el 11 de octubre de 2010, respecto a un robo agravado que supuestamente había cometido junto con otro compañero, lo cual obedeció a una confusión de vehículos y fue inmiscuido en tal hecho.

Que se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, que existe el vicio de falso supuesto y de notificación nula o defectuosa.

En cuanto al amparo cautelar alega que se le violó el derecho a la defensa pues no tuvo culpa del hecho y no tiene ninguna responsabilidad. Que igualmente se le violó el derecho al trabajo. Que se de cumplimiento al artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En cuanto a la medida cautelar innominada alega la violación de los derechos aludidos, solicitando la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa 110-OCAP-10, de fecha 24 de mayo de 2011.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.

Así, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Ahora bien, tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita amparo cautelar a los efectos de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo contenido del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa 110-OCAP-10, de fecha 24 de mayo de 2011, por la presunta violación del derecho a la defensa y al trabajo.

Conforme a lo alegado con respecto a los derechos constitucionales señalados se observa que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra.

En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.

Ahora bien, revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, particularmente del acto administrativo impugnado, se constata que a la parte actora se le abrió un procedimiento de destitución durante el cual, se observa prima facie que ciertamente no participó en la sustanciación del mismo, no obstante, igualmente se observa del mismo acto administrativo que el entonces funcionario hoy recurrente se negó a firmar la notificación del inicio del procedimiento administrativo en fecha 22 de diciembre de 2010, sin que existan elementos convincentes que hagan entrever lo contrario, siendo que además que, considerando el alegato de que se encontraba privado de libertad, la parte actora podía asistirse de abogado, por lo que este Juzgado observa prima facie que no se detecta la violación aludida. Así se decide.

En cuanto a la alegada violación del artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con lo previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a priori cabe destacar que el derecho al trabajo no es absoluto sino que debe ajustarse a las condiciones y requisitos del caso, sin que se evidencie en esta oportunidad que se le haya negado a la parte solicitante su derecho de trabajo en cualquier otra condición o sede. Aunado a ello cabe señalar que la responsabilidad disciplinaria resulta independiente de la responsabilidad penal por lo que deben determinarse los elementos probatorios para cada análisis, por lo que, conforme debe ser analizado el derecho alegado en esta etapa preliminar y sin que existan elementos convincentes que hagan entrever lo contrario, este Juzgado observa prima facie que no se detecta la violación aludida. Así se decide.

En virtud de los anteriores argumentos se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide.

Con respecto a la medida cautelar innominada, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).”

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)”.

En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el periculum in damni; asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:

“(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.
En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.
Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)”.

En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.

En virtud de ello, este Juzgado debe verificar la existencia en el caso de autos de los referidos requisitos y al respecto se observa que en el presente caso la parte actora no alude a los requisitos que deben observarse a los efectos de la medida cautelar innominada solicitada, siendo además que los alegatos expuestos y los documentos probatorios que cursan en autos resultan insuficientes para llenar los requerimientos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en orden al otorgamiento de la medida cautelar solicitada.

En mérito de los anteriores argumentos se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO CARMONA FERNÁNDEZ, asistido por el abogado Jean Carlos Lovera Pérez, ambos identificados supra, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA”.
- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO CARMONA FERNÁNDEZ, asistido por el abogado Jean Carlos Lovera Pérez, ambos identificados supra, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA”.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 12:30 p.m.
Al.- La Secretaria,