TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

Ponente: Magistrada de la Corte Marcial
CORONELA LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA
CAUSA: CJPM-CM-048-12

En virtud de los recursos de apelación interpuestos por los ciudadanos abogado CARLOS DANIEL GUTIERREZ GUERRERO, en su condición de defensor privado de los ciudadanos Sargento Primero VICENTE PAUL FERNANDEZ CERMEÑO y Sargento Segundo ELVIS GERMAN CARRILLO CEBALLOS, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en fecha 20 de noviembre de 2012, mediante la cual les decretó la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos militares de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, Desobediencia y Negligencia, previstos y sancionados en los artículos 570 ordinal 1°, 519, 520 y 538, todos del Código Orgánico de Justicia Militar y por el abogado RAÚL ANDRÉS CEDEÑO ÁLVAREZ, en su condición de defensor privado de los ciudadanos NEHEMIAS ETIFAS CAMACHO CORREA, ARGENIS ATAHUALPA CONTRERAS DELGADO, LISNARDO DANIELSON LLORENTE GARCÍA y PEDRO ANTONIO RODRIGUEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en fecha 20 de noviembre de 2012, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de los dos primeros nombrados, e impuso medidas cautelares sustitutivas a los ciudadanos LISNARDO DANIELSON LLORENTE GARCÍA y PEDRO ANTONIO RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°del Código Orgánico de Justicia Militar, corresponde a esta Corte Marcial, pronunciarse en los términos siguientes:
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: Sargento Primero VICENTE PAÚL FERNANDEZ CERMEÑO, titular de la cédula de identidad N° 17.218.273, actualmente privado de libertad en el Centro Nacional de Procesados Militares ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.

IMPUTADO: Sargento Segundo ELVIS GERMAN CARRILLO CEBALLOS, titular de la cédula de identidad N° 18.726.096, actualmente privado de libertad en el Centro Nacional de Procesados Militares ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.

DEFENSOR: Abogado CARLOS DANIEL GUTIERREZ GUERRERO, con domicilio procesal en la avenida 5 de julio, sector Santa Juana, N° 03, Parroquia El Recreo del Municipio San Fernando de Apure, estado Apure.

IMPUTADO: Ciudadano NEHEMIAS ETIFAS CAMACHO CORREA, titular de la cédula de identidad N° 11.400.882, actualmente privado de libertad en el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas (CEDJA).

IMPUTADO: Ciudadano ARGENIS ATAHUALPA CONTRERAS DELGADO, titular de la cédula de identidad N° 18.100.892, actualmente privado de libertad en el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas (CEDJA).

IMPUTADO: Ciudadano LISNARDO DANIELSON LLORENTE GRACÍA, titular de la cédula de identidad N° 20.720.540, actualmente con medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, quien deberá permanecer en su residencia ubicada en el Barrio Luisa Cáceres, calle principal, casa sin número, frente a la Escuela vieja Gabriela Mistral, Puerto Ayacucho, estado Amazonas.

IMPUTADO: Ciudadano PEDRO ANTONIO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 8.900.079, actualmente con medida cautelar sustitutiva de presentación cada treinta (30) días ante la Fiscalía Militar Décima Cuarta de Puerto Ayacucho.

DEFENSOR: Abogado RAÚL ANDRÉS CEDEÑO ÁLVAREZ, con domicilio procesal en la calle Piar, sector centro, local número 10, Puerto Ayacucho, Teléfono: 0426-8941785.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán JESÚS ENRIQUE NAVAS TORRES, Fiscal Militar Décimo Cuarto Nacional, con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas.
II
FUNDAMENTACION DE LOS RECURSOS DE APELACION

El abogado CARLOS DANIEL GUTIERREZ GUERRERO, defensor privado de los ciudadanos Sargento Primero VICENTE PAUL FERNANDEZ CERMEÑO y Sargento Segundo ELVIS GERMAN CARRILLO CEBALLOS, el 27 de noviembre de 2012, ejerció recurso de apelación contra el auto dictado por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, de fecha 20 de noviembre de 2012, señalando en su escrito lo siguiente:

“… PRIMERO: En fecha 16 de noviembre de 2012, tuvo lugar la audiencia de presentación de mis representados…En dicha oportunidad se imputó a mis defendidos la comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL …DESOBEDIENCIA…NEGLIGENCIA…DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE ARMAS DE GUERRA…sin individualizar quien cometió cual delito. Asimismo, se solicitó en su contra la imposición de medida cautelar de privación judicial de la libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal…los cuales deben ser concurrentes, como condición sine qua non de procedencia de esta medida Afirmamos que no se encuentran acreditados dichos extremos, por cuanto de las actuaciones se desprende: Que si bien es cierto que estamos en presencia de un delito que merece pena corporal cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, no es menos cierto la ausencia total y absoluta de elementos de convicción que mis defendidos hayan tenido participación en forma alguna en la comisión de algún delito; por una parte; y por la otra, tampoco fue acreditado ante el juez, la presunción de fuga o de obstaculización de la investigación por parte de mis patrocinados. Muy por el contrario, la investigación que nos ocupa, tiene su origen en la novedad que a las 19:00 horas mi defendido, Sargento 1ro VICENTE PAUL FERNANDEZ CERMEÑO, da a su superior Capitán MONTES HURTADO FELIX, que en la tarde del día martes 13 de noviembre de 2012, en el puesto 4ta Escuadra del Primer Pelotón de la Tercera Compañía del destacamento 91 del Comando Regional N° 09, con sede en Santa María del Orinoco, a los efectivos Sargento 2do ELVIS GERMAN CARRILLO CEBALLOS y el Sargento 2do FRANKLIN JOSÉ SALCEDO ALARCÓN les habían sustraído sus armas de reglamento…Esta situación, de ausencia total y absoluta de elementos de convicción, debió generar en el Juez de Control el compromiso de tutelar los derechos y garantías de rango constitucional…Por otra parte, la decisión recurrida carece de motivación, en relación a los fundados elementos de convicción que observó y valoró la juez (sic) a quo para considerar o estimar que mis defendidos han sido autores o partícipes de los delitos…En relación a la falta de individualización es pertinente apuntalar que tal ausencia determina en violación flagrante al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 constitucional, porque no tenemos la oportunidad de plantear tesis defensiva, toda vez que no se nos ha indicado siquiera el grado de participación que supuestamente se ha tenido en la comisión de los delitos. En lo referente al peligro de fuga aludido por el A-quo en la fundamentación de su decisión para privar de la libertad a mis defendidos, es evidente la errónea aplicación de la norma que reglamente el peligro de fuga, toda vez que en ella reza que este, el peligro de fuga, debe presumirse en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, lo cual no es el caso de marras. SEGUNDO. De las actuaciones…puede observarse con claridad…que los hechos ocurrieron en la tarde del día martes 13 de noviembre de 2012 y la novedad fue dada a las 19:00 horas; lo cual activó la conformación de una comisión que se trasladó desde la ciudad de Puerto Ayacucho, comandada por el General de Brigada JOSÉ ELIECER PINTO GUTIERREZ, quienes arribaron al puesto…a las 09:00 horas. Esta Comisión es la que efectúa la detención de mis defendidos el día 14 de Noviembre de 2012 y los traslada hasta la sede del comando…sitio donde son salvajemente torturados y humillados, como puede evidenciarse en los exámenes médico-forenses practicados…donde puede evidenciarse que unos fueron quemados y otros ultrajados sexualmente. Observemos pues, mis defendidos se encontraban el martes 13 de noviembre de 2012 en el puesto…y al percatarse que han sido víctimas del hurto de sus armas de reglamento, realizan la denuncia ante su supervisor inmediato, luego llega la comisión, al día siguiente es que les detienen y trasladan hasta Puerto Ayacucho, no les fue incautado cuerpo de delito alguno, ni algún objeto que pudiera hacer presumir que hayan tenido participación en forma alguna en la comisión de algún delito; en consecuencia, la exigencia que el legislador hace en relación a la flagrancia, no se corresponde las circunstancias de detención de mis defendidos, porque no existe en las actuaciones un solo elemento de convicción que nos indique que mis defendidos hayan cometido los delitos por los cuales se les detuvo; tampoco se encontraban en situación de persecución; ni se les incautó armas, instrumentos o cualquier objeto que pudiera hacernos presumir, fundadamente, que participaron en los delitos por los cuales se les detuvo. En consecuencia de ello, el Juez A-quo debió declarar sin lugar la flagrancia, porque la detención de mis defendidos no se hizo conforme se encuentra definido en nuestro ordenamiento jurídico positivo…TERCERO: la situación de tortura proferida en contra de mis defendidos y el resto de los co-imputados, que se encuentra evidenciado en las actuaciones, donde unos fueron quemados, otros golpeados y otros ultrajados sexualmente (véanse los exámenes médico-forense), debió generar en el Juez A-quo la declaratoria de nulidad de la detención por violación de la garantía constitucional del respeto a la integridad física de la persona, consagrado en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por el contrario legitimó las torturas, los tratos inhumanos y degradantes sufridos por mis defendidos y por el resto de sus compañeros. En mi país, donde constitucionalmente se ha consagrado como valor superior del ordenamiento jurídico LA VIDA, LA JUSTICIA, LA LIBERTAD Y LA PREEMINENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS, no debería (sic) funcionarios que apliquen torturas, ni jueces que legitimen esta actuación. Debió el Juez A quo dar la libertad plena a todos los investigados y compulsar actuaciones a la Fiscalía de Derechos Fundamentales del Ministerio Público, para que se apertura la investigación y determinar la responsabilidad de ellos, recordemos que los DERECHOS HUMANOS TIENEN PREEMINENCIA… FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN AL PROBLEMA SUB-JUDICE…con claridad meridiana podemos entender que para decretar la privación judicial de la libertad, deben encontrarse llenos lo extremos del artículo 250; es decir, las tres circunstancias deben concurrir para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta estas medidas cautelares sin que los extremos de este artículo se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD Y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO…cuando un juez decreta la privación de la libertad, sin estar llenos los extremos de ley…está lesionando la garantía constitucional de juzgársele en libertad, porque la excepción que determina la ley, en el presente caso, es precisamente que se encuentren llenos los extremos del artículo 250. Este baremo otorga al ciudadano, en el marco del estado de derecho y de justicia, el súmmum de la seguridad jurídica, en el sentido que sólo deberán sufrir restricciones a la libertad, aquellas personas contra las que indubitablemente existan fundados elementos de convicción de ser autor o partícipe de la comisión de un hecho punible y se presuma que se fugará o pueda obstaculizar la búsqueda de la verdad. Si ello no está acreditado, rige el principio de JUZGAMIENTO EN LIBERTAD. Siguiendo el orden de normas denunciadas como violentadas, corresponde aludir a la definición de flagrancia, el cual se encuentra consagrado en el artículo 248 COPP, con especial referencia al artículo 247, ejusdem…Es evidente la violación a esta norma en que han incurrido los funcionarios que detuvieron a mis defendidos; y el juez recurrido al no declararlo también ha incurrido en tal violación…DE LAS CONCLUSIONES…La recurrida lesiona el derecho a ser juzgado en libertad…la recurrida adolece de una resolución motivada, pues no indica cuales son los fundados elementos de convicción tomados en consideración para privar de la libertad de mis defendidos…la recurrida lesiona el debido proceso, porque plantea el enjuiciamiento de mis defendidos con sacrificio a sus garantías tuteladas constitucionalmente como es el derecho a juzgárseles en libertad, a no ser torturados, a ser respetada su integridad humana….EL PETITORIO…procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mis defendidos el recurso ordinario de Apelación de autos previsto en el artículo 447 del COPP, relacionado con el supuesto establecido en el ordinal 4° de dicho artículo, contra la decisión pronunciada por el tribunal octavo…del Estado Amazonas…en virtud de haberse declarado la procedencia de la privación judicial de la libertad en contra de mis defendidos, sin encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…con violación del debido proceso…”.

El abogado RAÚL ANDRÉS CEDEÑO ÁLVAREZ, defensor privado de los ciudadanos NEHEMÍAS ETIFAS CAMACHO CORREA, ARGENIS ATAHUALPA CONTRERAS DELGADO, LISNARDO DANIELSON LLORENTE GARCÍA Y PEDRO ANTONIO RODRÍGUEZ, el 27 de noviembre de 2012, ejerció recurso de apelación contra el auto dictado por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, de fecha 20 de noviembre de 2012, señalando en su escrito lo siguiente:

“…comparezco muy respetuosamente ante su competente autoridad a los fines de ejercer recurso de apelación de autos contra la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Control…con sede en Puerto Ayacucho, en fecha 17 de noviembre de 2012 y fundamentada mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2012, conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal…Los días 16 y 17 de noviembre de 2012, se celebró la audiencia de presentación…en dicha oportunidad, quienes ejercían la defensa técnica, se opusieron a las solicitudes fiscales relativas a la calificación de la aprehensión en flagrancia y la imposición de medidas de coerción, ya que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…De la Inexistencia de Flagrancia…De manera que en el ordenamiento jurídico venezolano solo existen dos formas en las cuales se permite la detención de un ciudadano…por orden judicial y la detención en flagrancia. Es la segunda de las mismas cuyo análisis nos interesa en el presente caso…es necesario que alguien haya observado al presunto implicado al momento de cometer el delito o a poco de su comisión, para que se configure la flagrancia, o que sea perseguido por la autoridad policial o el clamor público, en el mismo lugar de la comisión o cerca de este, en tenencia de algún objeto que haga presumir su autoría o participación, para que se configure lo que la doctrina denomina cuasi flagrancia; para que la detención que se produzca de alguna persona esté ajustada a derecho. Pero en el caso de autos, los funcionarios pertenecientes a la Tercera Escuadra…se percataron de que los fusiles…no se encontraban en el lugar en donde los habían dejado, el día martes 13 de noviembre de 2012, aproximadamente a la 06:00 pm, momento en el que estaban ingiriendo la cena, tal como se aprecia de las declaraciones rendidas por los imputados en la audiencia de presentación. Mucho después de este hecho, el día 14 de noviembre de 2012, a las 17:00, es decir, a las 05:00 pm, aproximadamente 23 horas después, fue que la comisión del Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, salió de su Comando…hasta el Refugio de la Tortuga Arrau, ubicado en Santa María del Orinoco…lugar en donde se hizo la detención arbitraria de mis defendidos, tal como consta en el acta de investigación...Al momento de que mis defendidos fueron detenidos, se le hizo la correspondiente revisión corporal, y los únicos objetos que le fueron encontrados son teléfonos celulares…De tal manera que no encontrándonos en ninguno de los supuestos establecidos en la adjetiva penal para calificar como flagrante su detención, para que la misma se apegue al estricto derecho, sino que nos encontramos ante la franca violación del derecho a la libertad personal…constituye una causa de nulidad de la detención, así como la nulidad de los demás actos que se desprenden, tal como lo prevé el artículo 196 ejusdem, nulidad esta que procedo a solicitar formalmente en este acto en base a los argumentos ya esgrimidos. De las medidas de coerción personal dictadas. Las medidas de coerción personal dictadas a mis defendidos, y más trágicamente, la medida de privación preventiva de libertad dictada a los ciudadanos Nehemías Etifas Camacho Correa y Argenis Atahualpa Contreras Delgado por el Tribunal… son nulas…la doctrina exige para la procedencia de una medida de coerción la existencia del elemento denominado el fumus bonis iuris y fumus delicti, referente a la existencia de un hecho que revista carácter y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita…existencia de “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.”. Los fundados elementos de convicción que hagan estimar la participación del imputado en el hecho perseguido, deben ser plurales, es decir, deben ser varios los elementos de convicción. Asimismo estos elementos deben constar en las actuaciones procesales insertas en el asunto. No obstante la exigencia que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1 y 2, no se aprecia en las actas que conforman el presente asunto ni en los argumentos fácticos y jurídicos hechos por el órgano Jurisdiccional, la satisfacción de este mandato legal…De manera pues, que del análisis de la motivación realizada por el ciudadano juez al dictar las medidas de coerción personal a mis defendidos, no se observa la existencia de ningún elemento de convicción que haga presumir la participación de estos en el hecho que se investiga, lo cual genera ilegalidad de dicha decisión…por otro lado, el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, exige el otro elemento de procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, denominado el periculum in mora, el cual se refiere al peligro de fuga por parte del investigado, pero es el caso que el ciudadano Juez no hace en el texto de su decisión, un análisis que determine la existencia de dicho elemento. Debe recordarse que los ciudadanos Nehemías Etifas Camacho Correa, Argenis Atahualpa Contreras Delgado, Lisnardo Danielson Llorente García y Pedro Antonio Rodríguez son funcionarios adscritos al Ministerio del Poder Popular para el ambiente, asignados a laborar de manera permanente en el Refugio de la Tortuga Arrau, ubicado en Santa María del Orinoco…Asimismo debe resaltarse la actitud tomada por estos ciudadanos a partir del momento en que se tuvo conocimiento de la presunta desaparición de las armas de guerra que constituyen la génesis del presente proceso penal, ya que mis defendidos han aportado toda la colaboración que ha estado a su alcance, ayudando a los funcionarios militares en la búsqueda de los bienes desaparecidos, sin que tuvieran bajo su responsabilidad o dentro de sus deberes laborales el resguardo de armas de ninguna naturaleza y suministrando toda la información que poseen al respecto. Por otro lado es necesario tomar en cuenta que mis defendidos han tenido una conducta intachable en los varios años que se han desempeñado como funcionarios del refugio, demostrando siempre mística en el trabajo. Es necesario analizar la pena que podría llegar a imponerse, …queda excluida …ya que el término máximo de la pena prevista es de ocho años y no alcanza los diez años. Por otro lado, el tipo penal que imputó el Ministerio Público y que admitió el órgano jurisdiccional contra mis defendidos, es de los denominados por la doctrina como delitos menos graves, figura esta que fue acogida por el legislador en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…con entrada en vigencia anticipada de alguna de sus disposiciones y que entrará en vigencia en su totalidad a partir del 1 de enero de 2013. La novedosa norma, acogiéndose a las tendencias progresistas del derecho con respeto absoluto a los derechos fundamentales, solo permite la procedencia de medidas de privación preventiva de libertad en este tipo de delitos, cuando haya rebeldía o contumacia por parte del procesado, pero esto no ocurre en el caso que nos ocupa…el artículo 254 del Código orgánico Procesal Penal, a su vez establece la forma que debe tener el auto fundado que decrete la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, y en su numeral 3 exige la indicación por parte del juez, de las razones de hecho y de derecho por las cuales el Tribunal considera ajustado a lo establecido en el artículo 251 y 252 de la norma adjetiva. No obstante en el caso de autos, el A quo no cumplió con el deber de realizar dicho análisis, sino que se limitó a transcribir las exposiciones orales de las partes en la audiencia de presentación…constituye…para el juez, indicar los motivos por los cuales considera la existencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, no en base a razones subjetivas, sino enmarcándose dentro de los supuestos contemplados en los numerales 1 y 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la recurrida se encuentra afectada del vicio de inmotivación, ya que carece de la argumentación fáctica y jurídica que sustente su decisión y la deslastre de cualquier vestigio de discrecionalidad y permita al imputado conocer los fundamentos de la restricción de sus derechos y la posibilidad de defenderse contra estos. De tal manera, que la ausencia de una explicación clara y entendible de los motivos que llevaron al juzgador a tomar una decisión en concreto, se constituye además como una violación del derecho a la defensa, ya que el mismo nos sitúa en estado de indefensión…Este defecto resulta ser más trascendente al contrastarlo con la garantía de la libertad que rige el proceso penal venezolano, el cual fija el carácter excepcional de las restricciones de la libertad de cualquier individuo, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es decretar la nulidad de la medida de privación preventiva de libertad dictada…Del trato recibido por los imputados durante su reclusión en el órgano aprehensor. Luego que los funcionarios…practicaron la detención de los ciudadanos…la noche del 14 de noviembre de 2012 fueron trasladados hasta la sede de dicho comando…lugar en donde quedaron recluidos hasta la celebración de la audiencia de presentación…durante el lapso de reclusión…fueron sometidos por parte de los funcionarios de ese cuerpo castrense, a tortura y vejámenes en su integridad física, psíquica y moral, en franca violación del artículo 46 de la Constitución de la República de Venezuela. Como quedó dicho por la misma declaración rendida por el ciudadano Nehemías Etifas Camacho Correa, este fue víctima del suministro de algún tipo de sustancia narcotizante en contra de su voluntad y entre otras actividades inhumanas le fue introducido por el ano un trozo de madera. Por otro lado, fue evidente el mal estado de salud en que se encontraba para la audiencia de presentación…el ciudadano Lisnardo Danielson Llorente García, quien a causa de las torturas de la cual fue víctima durante su reclusión en el Comando…perdió la movilidad y sensibilidad en sus extremidades superiores, situación esta que impidió su asistencia a la continuación de la audiencia de presentación…y es de acotar, que todavía a la fecha actual…continúa su mal estado de salud, situación esta que se agrava con la medida de restricción personal en la que se encuentra, lo cual impide trasladarse hasta la Capital…lugar en donde puede recibir la atención médica adecuada. A las violaciones de derechos fundamentales…les fue impedido tener acceso y comunicación con los imputados…Pero es el caso, que no obstante haber tenido el juez de control conocimiento en la audiencia de presentación de todos estos hechos contrarios a la dignidad humana…debía haber girado las instrucciones necesarias a los fines de que la Fiscalía…la cual tiene competencia en materia de derechos fundamentales iniciara las investigaciones necesarias en virtud de los hechos denunciados, así como a que tomaran las medidas necesarias conducentes para atender la salud de estos ciudadanos. De manera que nos encontramos ante la franca violación del derecho a la libertad…lo cual…constituye una causa de nulidad de la detención, así como la nulidad de los demás actos que se desprenden de él…nulidad esta que procedo a solicitar…Petitum…procedo a ejercer formalmente el presente recurso de apelación de auto contra la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Control…en fecha 20 de noviembre de 2012, conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se decretó la calificación de la aprehensión en flagrancia, así como medida de privación preventiva de libertad a los ciudadanos Nehemias Etifas Camacho Correa y Argenis Atahualpa Contreras Delgado, y medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad a los ciudadanos Lisnardo Danielson Llorente García y Pedro Antonio Rodriguez…”.

III
CONTESTACION DE LOS RECURSOS

El ciudadano Capitán JESÚS ENRIQUE NAVAS TORRES, Fiscal Militar Décimo Cuarto Nacional, con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, el 30 de noviembre de 2012, dio contestación a los recursos de apelación interpuestos en los términos siguientes:

“… siendo emplazado, según Boleta de Notificación recibida por esta Fiscalía Militar en fecha 27 de Noviembre del presente año, para dar contestación al Escrito de Apelación interpuesto por el Abogado Carlos Daniel Gutiérrez Guerrero…y por el Abogado Raúl Andrés Cedeño Álvarez …Ante ustedes ocurro, con el debido respeto, para solicitarle respetuosamente con la venia de estilo…declare sin lugar el RECURSO DE APELACIÓN o en su defecto sea declarado INADMISIBLE y sea confirmada la decisión emanada del Tribunal Militar Octavo de Control…En cuanto a lo señalado por el ciudadano: Abogado Raúl Andrés Cedeño Álvarez…por el ciudadano: Abogado Carlos Daniel Gutiérrez Guerrero…esta Fiscalía…me permito exponer lo siguiente: se desprende…de las actas procesales…que están dados todos los elementos esenciales de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos en el Refugio de tortugas Arrau, existiendo en forma inequívoca una relación clara en los argumentos plasmados y circunstanciada del hecho por parte de los imputados, por lo que la defensa realizó una revisión muy ligera e inconsistente de las Actas Procesales, sin hacer un análisis efectivo del hecho ocurrido, alegando que a las 05:00 pm fue una comisión del Grupo Anti Extorsión y Secuestro hasta el Refugio de Tortugas Arrau, la cual es falso, ya que dicha comisión salió fue para el aeropuerto a recibir a los imputados de autos, por lo que lo alegado por la defensa es contrario a lo establecido en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, actuando y señalando de mala fe y en forma temeraria acontecimiento que no se relaciona con la realidad suscrita por los funcionarios actuantes en el acta de investigación, obviando la defensa privada como si los acontecimientos sucedidos en las instalaciones del Refugio de Tortugas Arrau…sitio éste donde fue sustraído…(02) fusiles…donde da a entender que en este caso estaríamos violando el Derecho del Estado y de la Fuerza Armada…en representación del Ministerio Público para hacer valer la Justicia, por lo que considera esta Fiscalía Militar que lo alegado por la defensa en su escrito de apelación va en contra de los principios rectores y garantías procesales…Es decir, la defensa realizó una revisión “muy ligera” e inconsistente al acta procesal y a la decisión dictada…olvidando que se configura varios Delitos…de lo que se desprende la complicidad al ser los autores, cooperadores en un hecho antijurídico, por actos anteriores o simultáneos…”Situación esta que hay que investigarla a fondo en esta fase de investigación” ya que existe una sospecha fundada de la culpabilidad de los imputados, sin que esta afirmación se interprete como un menoscabo a la presunción de inocencia…Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la defensa privada en relación al maltrato físico efectuado presuntamente por efectivos militares…este despacho Fiscal una vez apreciadas las exposiciones hechas por los imputados…se ordenó realizarle a todos por igual, examen médico forense, a los fines de determinar la tipología de las lesiones causadas...y una vez analizado el examen …NEHEMIAS ETIFAS CAMACHO CORREA, se puede evidenciar textualmente lo siguiente: “…Refiere dolor en tórax anterior…” “…refiere introducción de cuerpo extraño (palo de escoba) a través del ano…” “…al examen físico presenta fisura anal…” tipo de lesión “Leve” y en la persona de LISNARDO DANIELSON LLORENTE GARCIA, se puede evidenciar…”…Escoriación y edema en pómulo izquierdo…” “…escoriación en costado derecho…” “…edema y escoriaciones en ambas muñecas…” “…dolor en hombro derecho…” tipo de lesión “ Mediana Gravedad” y en la persona del S/1RO VICENTE PAUL FERNÁNDEZ CERMEÑO, se puede evidenciar…”…escoriación leve en muñeca…” tipo de lesión “Leve”, este despacho Fiscal Militar una vez vista la situación antes planteada ofició a la Fiscalía Superior Ordinaria, recomendando que debía iniciarse a través de la Fiscalía de Derechos Fundamentales una investigación penal en relación a este hecho, por cuanto se puede evidenciar que puede existir el delito de Abuso de Autoridad, Lesiones y Violación a los Derechos Humanos, Garantías Constitucionales…lo cual evidentemente es un hecho aislado a los hechos ocurridos…En cuanto al petitorio de la defensa de revocar la decisión…en razón del principio de juzgamiento en estado de libertad…ya que a criterio de la defensa…no están llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; esta representación fiscal apegada al fuero constitucional…solicitó la privación o restricción de la libertad en razón de los hechos imputados, respondiendo a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad…Planteamientos descritos en la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por este Despacho Fiscal Militar, donde el Juzgado Militar en funciones de control, decreta la Privación Judicial para unos y para otros Arrestos Domiciliario, mediante Resolución Judicial fundada como medida imprescindible para asegurar la actuación de la ley penal y evitar el “ Periculum in mora”, y no hacer ilusoria la acción de la justicia por la paralización o la demora en el normal desarrollo del Juicio. Dejando claro que la intención de la solicitud fiscal no tiene como objeto vulnerar la presunción de inocencia de los imputados sino obtener una privación Judicial Preventiva de Libertad a “título de cautela” y no de pena anticipada a la decisión jurisdiccional…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En lo que respecta al primer recurso de apelación, se observa que el abogado CARLOS DANIEL GUTIERREZ GUERRERO, defensor privado de los ciudadanos Sargento Primero VICENTE PAUL FERNANDEZ CERMEÑO y Sargento Segundo ELVIS GERMAN CARRILLO CEBALLOS, señala como primera denuncia en su escrito lo siguiente:

“… PRIMERO: En fecha 16 de noviembre de 2012, tuvo lugar la audiencia de presentación de mis representados…En dicha oportunidad se imputó a mis defendidos la comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL…DESOBEDIENCIA…NEGLIGENCIA…DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE GUERRA…sin individualizar quien cometió cual delito. Asimismo, se solicitó en su contra la imposición de medida cautelar de privación judicial de la libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…los cuales deben ser concurrentes, como condición sine qua non de procedencia de esta medida Afirmamos que no se encuentran acreditados dichos extremos, por cuanto de las actuaciones se desprende: Que si bien es cierto que estamos en presencia de un delito que merece pena corporal cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, no es menos cierto la ausencia total y absoluta de elementos de convicción que mis defendidos hayan tenido participación en forma alguna en la comisión de algún delito; por una parte; y por la otra, tampoco fue acreditado ante el juez, la presunción de fuga o de obstaculización de la investigación por parte de mis patrocinados. Muy por el contrario, la investigación que nos ocupa, tiene su origen en la novedad que a las 19:00 horas mi defendido, Sargento 1ro VICENTE PAUL FERNANDEZ CERMEÑO, da a su superior Capitán MONTES HURTADO FELIX, que en la tarde del día martes 13 de noviembre de 2012, en el puesto 4ta Escuadra del Primer Pelotón de la Tercera Compañía del destacamento 91 del Comando Regional N° 09, con sede en Santa María del Orinoco, a los efectivos Sargento 2do ELVIS GERMAN CARRILLO CEBALLOS y el Sargento 2do FRANKLIN JOSÉ SALCEDO ALARCÓN les habían sustraído sus armas de reglamento…Esta situación, de ausencia total y absoluta de elementos de convicción, debió generar en el Juez de Control el compromiso de tutelar los derechos y garantías de rango constitucional…Por otra parte, la decisión recurrida carece de motivación, en relación a los fundados elementos de convicción que observó y valoró la juez a quo para considerar o estimar que mis defendidos han sido autores o partícipes de los delitos…En relación a la falta de individualización es pertinente apuntalar que tal ausencia determina en violación flagrante al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 constitucional, porque no tenemos la oportunidad de plantear tesis defensiva, toda vez que no se nos ha indicado siquiera el grado de participación que supuestamente se ha tenido en la comisión de los delitos. En lo referente al peligro de fuga aludido por el A-quo en la fundamentación de su decisión para privar de la libertad a mis defendidos, es evidente la errónea aplicación de la norma que reglamente el peligro de fuga, toda vez que en ella reza que este, el peligro de fuga, debe presumirse en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, lo cual no es el caso de marras…”.

Al respecto esta Corte de Apelaciones para decidir lo hace en los siguientes términos:

En el caso de autos, se denuncia que la decisión recurrida carece de motivación por cuanto a los profesionales militares se les imputó “…la comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL…DESOBEDIENCIA…NEGLIGENCIA…DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE ARMAS DE GUERRA…sin individualizar quien cometió cual delito…Asimismo, se solicitó en su contra la imposición de medida cautelar de privación judicial de la libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…los cuales deben ser concurrentes, como condición sine qua non de procedencia de esta medida…”.

Por ello, esta Corte Marcial considera pertinente pronunciarse acerca de lo que debe entenderse por inmotivación. Al respecto, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 144 de fecha 03 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, sostuvo lo siguiente: “Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…”. En razón de lo anterior, debe considerarse que una decisión adolece del vicio de falta de motivación, cuando la resolución judicial de manera explícita o implícita no contiene razones o elementos de juicios que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, si el órgano judicial se pronunció efectivamente sobre el contenido material de las alegaciones efectuadas.

Lo anteriormente señalado responde a lo establecido en el primer párrafo del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: “…las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. Este artículo obliga a los jueces a decidir motivadamente lo que significa que la sentencia o el auto debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.

El Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diversas oportunidades con relación a lo que es la motivación, su importancia y los derechos y garantías que violenta la inmotivación. Valga citar la decisión Nº 656, de fecha 15 de noviembre de 2005 de la Sala de Casación Penal, en la que resolvió lo siguiente: “...motivar un fallo es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución, siendo necesario discriminar el contenido de cada prueba, cotejándola con las demás existentes en autos”, de lo que se desprende que la motivación es todo lo contrario a un acto arbitrario y sirve para controlar esta especie de actos y, además, sirve para que las partes y los jueces conozcan lo que sucedió en la mente del juez o jueces.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara sin lugar una demanda.

Al respecto es conveniente advertir que en aras del principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada que se pronuncie sobre todas las pretensiones de las partes que exterioricen el proceso mental del juzgador que lo conducen a su parte dispositiva.
Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
Por tanto, la privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

Precisado lo anterior, en el presente caso, el Juez Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, a solicitud del Ministerio Público Militar y con la facultad que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, acordó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos Sargento Primero VICENTE PAUL FERNANDEZ CERMEÑO y Sargento Segundo ELVIS GERMAN CARRILLO CEBALLOS, por la presunta comisión de los delitos militares de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, Desobediencia y Negligencia, previstos y sancionados en los artículos 570 ordinal 1°, 519, 520 y 538, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, al considerar acreditados los presupuestos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual este Alto Tribunal Militar estima que la decisión recurrida está debidamente motivada, toda vez que ofrece certeza y seguridad jurídica a las partes, lo que se traduce como una justa aplicación del derecho. En este sentido no asiste la razón al recurrente al estar debidamente motivada la decisión recurrida, Por tanto, lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR la presente denuncia.

De igual forma el abogado CARLOS DANIEL GUTIERREZ GUERRERO, en su escrito argumenta como segunda denuncia lo siguiente:

“…la exigencia que el legislador hace en relación a la flagrancia, no se corresponde las circunstancias de detención de mis defendidos, porque no existe en las actuaciones un solo elemento de convicción que nos indique que mis defendidos hayan cometido los delitos por los cuales se les detuvo; tampoco se encontraban en situación de persecución; ni se les incautó armas, instrumentos o cualquier objeto que pudiera hacernos presumir, fundadamente, que participaron en los delitos por los cuales se les detuvo. En consecuencia de ello, el Juez A-quo debió declarar sin lugar la flagrancia, porque la detención de mis defendidos no se hizo conforme se encuentra definido en nuestro ordenamiento jurídico positivo…”.

Esta Corte Marcial para decidir, lo hace bajo las siguientes consideraciones:

Para resolver esta denuncia es preciso hacer referencia al contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que define la flagrancia en los términos siguientes:

“Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”.

Conforme se evidencia de la norma transcrita, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que se acaba de cometer. También aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar en donde se cometió. En este sentido se puede inferir que en este dispositivo se establecen de manera clara y precisa los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante.

Es el caso, que la situación de flagrancia puede darse bajo ciertas circunstancias que pueden despertar sospechas en quien ordena su aprehensión, observándose que en la presente causa, el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, calificó el delito como flagrante, al considerar cumplidas las condiciones previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia ordenó la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 ejusdem, lo que implica que la Fiscalía Militar debe dar cumplimiento al artículo 280 del mismo Código Adjetivo, es decir realizar la investigación correspondiente, la cual debe derivar en el acto conclusivo a que haya lugar, lo que permitirá a las partes, continuar ejerciendo el derecho a la defensa y demás medios procesales, en consecuencia este Alto Tribunal Militar aprecia que las disposiciones sobre la flagrancia consideradas por el a quo, no atentan contra la presunción de inocencia, ni la violación del debido proceso, siendo procedente declarar sin lugar la presente denuncia.

Como tercera denuncia alega la defensa:

“…TERCERO: la situación de tortura proferida en contra de mis defendidos y el resto de los co-imputados, que se encuentra evidenciado en las actuaciones, donde unos fueron quemados, otros golpeados y otros ultrajados sexualmente (véanse los exámenes médico-forense), debió generar en el Juez A-quo la declaratoria de nulidad de la detención por violación de la garantía constitucional del respeto a la integridad física de la persona, consagrado en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por el contrario legitimó las torturas, los tratos inhumanos y degradantes sufridos por mis defendidos y por el resto de sus compañeros…”.

Para decidir este Alto Tribunal considera lo siguiente:
Que el Juez Militar Octavo de Control, en el considerando NOVENO de la decisión decretó lo siguiente: “… Se insta al Ministerio Público Militar a investigar los hechos de extrema gravedad ventilados en el presente asunto; así como solicitar con carácter de urgencia el dictamen pericial médico legal y concomitantemente como parte de buena fe el supervisar, coordinar y remitir lo conducente para su esclarecimiento…”.

De igual forma se observa que el Ministerio Público Militar, en la contestación del recurso refirió que ese Despacho ofició a la Fiscalía Superior Ordinaria, “…recomendando que debía iniciarse a través de la Fiscalía de Derechos Fundamentales una investigación penal en relación a este hecho, por cuanto se puede evidenciar que puede existir el delito de Abuso de Autoridad, Lesiones y Violación a los Derechos Humanos, Garantías Constitucionales, Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, firmados y ratificados por la República, lo cual evidentemente es un hecho aislado a los hechos ocurridos en el Refugio de Tortugas Arrau…”.

Con base a las consideraciones antes expuestas, esta Corte Marcial aprecia que el Juez Militar Octavo de Control, al momento de dictar la decisión en la presente causa, emitió pronunciamiento en relación a las denuncias formuladas por las partes relacionadas con el trato presuntamente recibido por los imputados durante su reclusión en el órgano aprehensor, por tanto la razón no asiste al recurrente, toda vez que no hay causa para declarar la nulidad de la detención basada en estos argumentos.

En consecuencia, lo procedente es confirmar la decisión dictada por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en fecha 20 de noviembre de 2012, mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos Sargento Primero VICENTE PAUL FERNANDEZ CERMEÑO y Sargento Segundo ELVIS GERMAN CARRILLO CEBALLOS, por la presunta comisión de los delitos militares de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, Desobediencia y Negligencia, previstos y sancionados en los artículos 570 ordinal 1°, 519, 520 y 538, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se decide.

En relación al segundo recurso de apelación, se observa que el abogado RAÚL ANDRÉS CEDEÑO ÁLVAREZ, defensor privado de los ciudadanos NEHEMÍAS ETIFAS CAMACHO CORREA, ARGENIS ATAHUALPA CONTRERAS DELGADO, LISNARDO DANIELSON LLORENTE GARCÍA Y PEDRO ANTONIO RODRÍGUEZ, alegó en su recurso como primera denuncia lo siguiente:

…“ De tal manera que no encontrándonos en ninguno de los supuestos establecidos en la adjetiva penal para calificar como flagrante su detención, para que la misma se apegue al estricto derecho, sino que nos encontramos ante la franca violación del derecho a la libertad personal…constituye una causa de nulidad de la detención, así como la nulidad de los demás actos que se desprenden, tal como lo prevé el artículo 196 ejusdem, nulidad esta que procedo a solicitar formalmente en este acto en base a los argumentos ya esgrimidos. De las medidas de coerción personal dictadas. Las medidas de coerción personal dictadas a mis defendidos, y más trágicamente, la medida de privación preventiva de libertad dictada a los ciudadanos Nehemías Etifas Camacho Correa y Argenis Atahualpa Contreras Delgado por el Tribunal… son nulas…la doctrina exige para la procedencia de una medida de coerción la existencia del elemento denominado el fumus bonis iuris y fumus delicti, referente a la existencia de un hecho que revista carácter y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita…existencia de “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.”. Los fundados elementos de convicción que hagan estimar la participación del imputado en el hecho perseguido, deben ser plurales, es decir, deben ser varios los elementos de convicción. Asimismo estos elementos deben constar en las actuaciones procesales insertas en el asunto. No obstante la exigencia que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1 y 2, no se aprecia en las actas que conforman el presente asunto ni en los argumentos fácticos y jurídicos hechos por el órgano Jurisdiccional, la satisfacción de este mandato legal…De manera pues, que del análisis de la motivación realizada por el ciudadano juez al dictar las medidas de coerción personal a mis defendidos, no se observa la existencia de ningún elemento de convicción que haga presumir la participación de estos en el hecho que se investiga, lo cual genera ilegalidad de dicha decisión…En este sentido, la recurrida se encuentra afectada del vicio de inmotivación, ya que carece de la argumentación fáctica y jurídica que sustente su decisión y la deslastre de cualquier vestigio de discrecionalidad y permita al imputado conocer los fundamentos de la restricción de sus derechos y la posibilidad de defenderse contra estos. De tal manera, que la ausencia de una explicación clara y entendible de los motivos que llevaron al juzgador a tomar una decisión en concreto, se constituye además como una violación del derecho a la defensa, ya que el mismo nos sitúa en estado de indefensión…Este defecto resulta ser más trascendente al contrastarlo con la garantía de la libertad que rige el proceso penal venezolano, el cual fija el carácter excepcional de las restricciones de la libertad de cualquier individuo, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es decretar la nulidad de la medida de privación preventiva de libertad dictada…”.

Para resolver esta denuncia, este Alto Tribunal Militar, hace previamente las siguientes consideraciones:

Como se observa, la defensa solicita la nulidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad de sus defendidos y de los demás actos que se derivan de ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también solicita la nulidad de la decisión por cuanto en su criterio, la exigencia de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del citado Código Adjetivo, no se aprecian en las actas procesales que conforman la presente causa, por lo que igualmente en su criterio, “…la recurrida se encuentra afectada del vicio de inmotivación…”.

Al respecto se debe precisar que ciertamente los actos procesales se encuentran sujetos a determinados requisitos de forma, tiempo y lugar, con el objeto de garantizar el desarrollo ordenado del proceso para el logro de su finalidad, que no es otra que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. De allí la necesidad de la observancia por las partes y los jueces de esas formalidades establecidas por la ley para el cumplimiento de los actos procesales como garantía de estabilidad de los juicios y por ende, del cumplimiento de sus fines, razón por la cual el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece como principio, que no podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

En este sentido es importante establecer que cuando el citado artículo consagra como principio, que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia a las formas y condiciones que prevé el Código, la Constitución, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y de aquellas que se encuentren planteadas en la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de nulidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad y demás actuaciones subsiguientes, solicitada por el recurrente, este Alto Tribunal Militar considera necesario señalar que, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo que se considera como nulidad absoluta, en la forma siguiente:

“NULIDADES ABSOLUTAS. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

De esta manera se entiende que las nulidades absolutas son consideradas como una sanción de pleno derecho, declarable de oficio y que no es posible en tal virtud, sanear o convalidar de ninguna manera el acto viciado de nulidad absoluta, puesto que las mismas afectan la relación jurídica procesal.

El artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, en su único aparte prohíbe que bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error, o cumplimiento del acto omitido, se pueda retrotraer el proceso a períodos ya precluídos, salvo los casos expresamente señalados; asimismo, conforme al encabezamiento del artículo 196 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaron o dependieron, es decir, que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto deberá retrotraerse el proceso al punto en que se produjo el acto írrito determinando la nulidad de todos los actos consecutivos que emanaron o dependieron del mismo. Debemos concluir entonces, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la reposición de la causa al estado en que se produjo el acto viciado, sólo procede cuando se trate de la nulidad de un acto esencial a la validez de los actos consecutivos que emanaron o dependieron del mismo.

Asimismo señala la doctrina venezolana que “(…) la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor (art. 196 primer ap.) (Vásquez González, Magaly. Derecho Procesal Penal venezolano. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello 2009).

De lo anterior se desprende que para que proceda la declaratoria de nulidad absoluta es requisito necesario, que el acto que se impugna conlleve la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales.

En este sentido es preciso señalar que el derecho a la defensa ha sido concebido como el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el acusado no cuenta con esta posibilidad, el derecho a ser notificado de la decisión a los efectos de que le sea posible al acusado, presentar las pruebas y los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda tanto la defensa como el imputado, obtener un real seguimiento de lo que acontece en su causa. Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando todo ciudadano puede presentar su defensa, la cual le permita desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por el Ministerio Público y finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados en su contra o en su beneficio.

Ahora bien, en la presente causa se observa que el Juez Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estimó en su decisión que los elementos requeridos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estaban suficientemente acreditados y como consecuencia de ello, decretó la privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos NEHEMIAS ETIFAS CAMACHO CORREA y ARGENIS ATAHUALPA CONTRERAS DELGADO, e impuso medidas cautelares sustitutivas a los ciudadanos LISNARDO DANIELSON LLORENTE GARCÍA y PEDRO ANTONIO RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°del Código Orgánico de Justicia Militar; asimismo se observa que el a quo, apreció en su decisión el contenido del artículo 248 ejusdem, para calificar los hechos como flagrantes y acordar el procedimiento ordinario, a los fines que se desarrollara la fase de investigación de los hechos acaecidos en el Refugio de Tortugas Arrau, relacionados con el extravío de dos fusiles Kalasnikof AK-103, por lo que a criterio de esta Alzada la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, siendo procedente declarar sin lugar la solicitud de nulidad por falta de motivación de la recurrida. Y así se decide.

Por último alega el recurrente lo siguiente:

“…Del trato recibido por los imputados durante su reclusión en el órgano aprehensor. Luego que los funcionarios…practicaron la detención de los ciudadanos…la noche del 14 de noviembre de 2012 fueron trasladados hasta la sede de dicho comando…lugar en donde quedaron recluidos hasta la celebración de la audiencia de presentación…durante el lapso de reclusión…fueron sometidos por parte de los funcionarios de ese cuerpo castrense, a tortura y vejámenes en su integridad física, psíquica y moral, en franca violación del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Como quedó dicho por la misma declaración rendida por el ciudadano Nehemías Etifas Camacho Correa, este fue víctima del suministro de algún tipo de sustancia narcotizante en contra de su voluntad y entre otras actividades inhumanas le fue introducido por el ano un trozo de madera. Por otro lado, fue evidente el mal estado de salud en que se encontraba para la audiencia de presentación…el ciudadano Lisnardo Danielson Llorente García, quien a causa de las torturas de la cual fue víctima durante su reclusión en el Comando…perdió la movilidad y sensibilidad en sus extremidades superiores, situación esta que impidió su asistencia a la continuación de la audiencia de presentación…y es de acotar, que todavía a la fecha actual…continúa su mal estado de salud, situación esta que se agrava con la medida de restricción personal en la que se encuentra, lo cual impide trasladarse hasta la Capital…lugar en donde puede recibir la atención médica adecuada. A las violaciones de derechos fundamentales…les fue impedido tener acceso y comunicación con los imputados…Pero es el caso, que no obstante haber tenido el juez de control conocimiento en la audiencia de presentación de todos estos hechos contrarios a la dignidad humana…debía haber girado las instrucciones necesarias a los fines de que la Fiscalía…la cual tiene competencia en materia de derechos fundamentales iniciara las investigaciones necesarias en virtud de los hechos denunciados, así como a que tomaran las medidas necesarias conducentes para atender la salud de estos ciudadanos. De manera que nos encontramos ante la franca violación del derecho a la libertad…lo cual…constituye una causa de nulidad de la detención, así como la nulidad de los demás actos que se desprenden de él…nulidad esta que procedo a solicitar…”

Para decidir este Alto Tribunal observa:

Que el Juez Militar Octavo de Control, en el considerando NOVENO de la decisión decretó lo siguiente: “… Se insta al Ministerio Público Militar a investigar los hechos de extrema gravedad ventilados en el presente asunto; así como solicitar con carácter de urgencia el dictamen pericial médico legal y concomitantemente como parte de buena fe el supervisar, coordinar y remitir lo conducente para su esclarecimiento…”.

De igual forma se observa que el Ministerio Público Militar, en la contestación del recurso refirió que ese Despacho ofició a la Fiscalía Superior Ordinaria, “…recomendando que debía iniciarse a través de la Fiscalía de Derechos Fundamentales una investigación penal en relación a este hecho, por cuanto se puede evidenciar que puede existir el delito de Abuso de Autoridad, Lesiones y Violación a los Derechos Humanos, Garantías Constitucionales, Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, firmados y ratificados por la República, lo cual evidentemente es un hecho aislado a los hechos ocurridos en el Refugio de Tortugas Arrau…”.

Con base a las consideraciones antes expuestas, esta Corte Marcial aprecia que el Juez Militar Octavo de Control, al momento de dictar la decisión en la presente causa, emitió pronunciamiento en relación a las denuncias formuladas por las partes relacionadas con el trato presuntamente recibido por los imputados durante su reclusión en el órgano aprehensor, por tanto la razón no asiste al recurrente, toda vez que el Juez de Control giró las instrucciones necesarias a los fines que la Fiscalía Militar investigara los hechos de extrema gravedad ventilados en la presente causa, por consiguiente, no hay motivo para declarar la nulidad de la detención basada en estos argumentos, siendo procedente declarar sin lugar la presente denuncia.

En consecuencia lo procedente es confirmar la decisión dictada por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en fecha 20 de noviembre de 2012, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos NEHEMIAS ETIFAS CAMACHO CORREA y ARGENIS ATAHUALPA CONTRERAS DELGADO e impuso medidas cautelares sustitutivas a los ciudadanos LISNARDO DANIELSON LLORENTE GARCÍA y PEDRO ANTONIO RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas administrando Justicia en nombre de la Republica por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS DANIEL GUTIERREZ GUERRERO, en su condición de defensor privado de los ciudadanos Sargento Primero VICENTE PAUL FERNANDEZ CERMEÑO y Sargento Segundo ELVIS GERMAN CARRILLO CEBALLOS, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, de fecha 20 de noviembre de 2012, mediante la cual les decretó la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, Desobediencia y Negligencia, previstos y sancionados en los artículos 570 ordinal 1°, 519, 520, 538, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RAÚL ANDRÉS CEDEÑO ÁLVAREZ, en su condición de defensor de los ciudadanos NEHEMIAS ETIFAS CAMACHO CORREA, ARGENIS ATAHUALPA CONTRERAS DELGADO, LISNARDO DANIELSON LLORENTE GARCÍA y PEDRO ANTONIO RODRIGUEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, en fecha 20 de noviembre de 2012, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de los dos primeros nombrados, e impuso medidas cautelares sustitutivas a los dos últimos nombrados, por la presunta comisión del delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°del Código Orgánico de Justicia Militar y TERCERO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, de fecha 20 de noviembre de 2012.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley y líbrense las boletas de notificación a las partes; remítanse al Tribunal Militar Octavo de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas y particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los veintiocho días del mes de diciembre del año dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ
GENERAL DE BRIGADA

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

OSCAR ALFREDO GIL ARIAS JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

LEIDA COROMOTO NUÑEZ SEGURA NIGER LEONEL MENDOZA GARCÍA
CORONELA CORONEL

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes; se remitieron al Tribunal Militar Octavo de Control con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, mediante Oficio N° CJPM-CM 227-12 y se participó al Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio N° 228-12.
.
EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE