REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Exp. Nº KP02-N-2011-000159
En fecha 21 de marzo de 2011, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el Oficio Nº 2011-0285, de fecha 11 de marzo de 2011, proveniente del Tribunal Segundo de los Municipios Valera, Motatán, San Rafael de Carvajal y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, anexo al cual remitió recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RENE ALEJANDRO HERNÁNDEZ BERMÚDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.526.657, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.187; actuando en su propio nombre, representación y defensa; contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 11 de marzo de 2011, por el referido Juzgado, mediante el cual ordenó el envío del asunto a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 93 y 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así, en fecha 23 de marzo de 2011, este Juzgado admitió a sustanciación el presente asunto, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley; todo lo cual fue librado en fecha 11 de abril de 2011.
El día 1º de julio de 2011, se recibió copia certificada del expediente personal del querellante de autos.
Seguidamente, en fecha 29 de noviembre de 2011, se recibió escrito de contestación por parte de la ciudadana Leslie Beatriz García Fermín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.459, actuando -conforme poder consignado- en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República.
En fecha 10 de enero de 2012, la Jueza Temporal Sarah Franco Castellanos, se abocó al conocimiento de la presente causa.
Por medio de auto de fecha 17 de enero de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.
En efecto, en fecha 26 de enero de 2012, previo nuevo abocamiento de la Jueza Marilyn Quiñónez Bastidas, se realizó la audiencia preliminar del asunto con la sola presencia de la parte querellante. En la misma se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.
El día 1º de febrero de 2012, se recibió de la parte querellante, escrito de promoción de pruebas.
Igualmente, en fecha 02 de febrero de 2012, se recibió de la parte querellada, escrito de promoción de pruebas.
En fecha 15 de febrero de 2012, se dictó el auto de admisión de pruebas correspondiente.
En fecha 06 de marzo de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso previsto para la evacuación de pruebas, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.
El día 14 de marzo de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del asunto con la presencia de ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.
Así, en fecha 21 de marzo de 2012, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Posteriormente, en fecha 12 de abril de 2012, se difirió la publicación del fallo in extenso.
Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito recibido por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Valera, Motatán, San Rafael de Carvajal y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 10 de marzo de 2011, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a los siguientes alegatos:
Que en fecha 02 de mayo de 2005, ingresó a la Dirección Administrativa Regional del Estado Trujillo, de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desempeñando el cargo de Jefe de División de Servicios al Personal, según Resolución Nº 241 de fecha 28 de abril de 2005; hasta que en fecha 13 de diciembre de 2010, fue notificado de su remoción y retiro del cargo.
Que “(...) si bien es cierto que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, de acuerdo al mencionado Régimen de Estabilidad que se le aplica a los funcionarios al Servicio del Consejo de la Judicatura, no es menos cierto que ingres[ó] a la Administración Pública Nacional el día 16 de Junio del año 1995, prestando [sus] servicios como OFICIAL I en la Policía Administrativa en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (adscrita a la Alcaldía de Caracas; Municipio Libertador del Distrito Capital), y como ASISTENTE DE TRIBUNAL en el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del Tribunal Supremo de Justicia (...)”.
Que es funcionario de carrera en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que la condición jurídica de funcionario de carrera no se extingue sino en caso de destitución cuyo caso no es el suyo.
Agrega que “(…) el acto de [su] remoción y retiro ha vulnerado los Derechos y Garantías Constitucionales, dispuestos en el Artículo 49 del Texto Fundamental y debe ser declarado Nulo, por violar el Derecho Constitucional y Humano al Debido Proceso, y consecuentemente decretarse su nulidad absoluta a tenor de lo pautado en el artículo 25 del Texto Fundamental, y de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numerales 1 y 4 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberse dictado el acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al inobservar las gestiones reubicatorias a la que tenía derecho; por lo tanto, el acto de remoción y retiro es Nulo y carece de validez, ya que el servidor público no pierde su condición de funcionario de carrera, aún estando en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”.
Que “(...) la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no realizó el procedimiento necesario para legalmente remover[lo] y retirar[lo] del cargo antes mencionado, debiendo otorgar el referido período de disponibilidad y reubicación (...) no revisó exhaustivamente [su] expediente de personal (...)”.
Que en su caso se observa que el artículo 2 del Estatuto de Personal Judicial, “(…) prevé el derecho a la estabilidad de los funcionarios judiciales señalando que con excepción de los Relatores, el resto de los empleados gozan de estabilidad, y en caso de remoción deberá practicarse ésta por el procedimiento establecido en el Estatuto. [Que] Es por ello que la querellada incumplió asimismo con la norma legal establecida en el artículo 23, Capítulo III, sección II “Del Reingreso”, del Estatuto del Personal Judicial, que establece el derecho a reingresar a un cargo de la misma clase del último cargo desempeñado en el Personal Judicial en el caso que se ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción”.
Finalmente solicita “(...) la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de ilegal Remoción y Retiro del cargo que venia desempeñando como Jefe de División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional Trujillo (...) igualmente la reincorporación al cargo de carrera (...) y los salarios dejados de percibir (...) además de los beneficios dejados de percibidos (sic)”.
II
DE LA CONTESTACIÓN
Mediante escrito recibido en fecha 29 de noviembre de 2011, la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:
Que “(...) no se encuentra en discusión que el ciudadano RENE ALEJANDRO HERNANDEZ, fue removido y retirado del cargo de Jefe de División que ejercía en la Dirección Administrativa Regional del estado Trujillo, cargo este considerado de forma reintegrada por la jurisprudencia patria, como de libre nombramiento y remoción y que además fue confirmado por el querellante en su escrito recursivo.”
Que niega, rechaza y contradice “(...) la supuesta condición de funcionario de carrera alegada por el querellante, pues su ingreso a la Administración Pública fue a través de un nombramiento y no como consecuencia de la aprobación de concurso público, único medio para ser considerado funcionario de carrera y gozar de estabilidad propia de este tipo de funcionarios.”
Agrega que niega, rechaza y contradice que “(...) le que haya sido violentado al querellante su derecho constitucional al debido proceso por no haberse realizado por la parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, las gestiones reubicatorias correspondientes, ya que el ciudadano RENE ALEJANDRO HÉRNANDEZ, no tenía la condición de funcionario de carrera, pues su ingreso al poder judicial no obedeció a la realización de un concurso público y por lo tanto, podía ser removido y retirado de la Administración sin necesidad de realizar gestiones reubicatorias. Así pues, al ser un funcionario de libre nombramiento y remoción que no ostenta la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, procedía su retiro sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.”
Que niega rechaza y contradice “(...) que el querellante tuviera derecho a la estabilidad, (...) [ya que] sólo gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo los funcionarios de carrera que hayan ingresado a la Administración Pública previo (...) concurso público”.
En cuanto a los pedimentos pecuniarios, señala que la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir, pues como quedó demostrado, el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho.
Finalmente, solicita se declare sin lugar el recurso contencioso funcionarial incoado.
III
DE LA COMPETENCIA
Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De manera que, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.
En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado emitir un pronunciamiento en torno al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Rene Alejandro Hernández Bermúdez, ya identificado, actuando en su propio nombre y representación, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Así, este Tribunal observa que el querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 605, de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resuelve removerlo y retirarlo del cargo de Jefe de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Trujillo que venía desempeñando; además de “(...) la reincorporación al cargo de carrera (...) [el pago de] los salarios dejados de percibir (...) [así como de los] beneficios dejados de percibidos (sic)”.
De forma que, para solicitar la referida nulidad denuncia la violación al debido proceso por parte del Ente querellado, puesto que a su decir, “(...) si bien es cierto que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, (...) no es menos cierto que ingres[ó] a la Administración Pública Nacional el día 16 de Junio del año 1995, prestando [sus] servicios como OFICIAL I en la Policía Administrativa en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (adscrita a la Alcaldía de Caracas; Municipio Libertador del Distrito Capital), y como ASISTENTE DE TRIBUNAL en el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del Tribunal Supremo de Justicia (...)”; lo cual -a su decir- origina que sea un funcionario de carrera, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por su lado, el Ente querellado manifiesta que niega, rechaza y contradice “(...) la supuesta condición de funcionario de carrera alegada por el querellante, pues su ingreso a la Administración Pública fue a través de un nombramiento y no como consecuencia de la aprobación de concurso público, único medio para ser considerado funcionario de carrera y gozar de estabilidad propia de este tipo de funcionarios.” Por tanto, al no tener “(...) la condición de funcionario de carrera, (...) podía ser removido y retirado de la Administración sin necesidad de realizar gestiones reubicatorias”.
Habiendo delimitado la litis, corresponde de seguidas pasar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por el querellante relativo a la violación del debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De acuerdo a ello, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el de ser oído de la manera prevista en la Ley, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.
De este modo, debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.
Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad Jamil Abousaid; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: Josefa Otilia Carrasquel Díaz, deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (Art. 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el Máximo Intérprete de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: José Pedro Barnola y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, precisando lo siguiente:
“De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos”.
De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantice a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.
Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.
Así, como primer aspecto, se considera necesario establecer diferencia entre la figura de la remoción, y el retiro que se origina a propósito de la destitución. En el primer caso, se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo, por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, mientras que, cuando se refiere a destitución, se hace alusión a la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de las causales de retiro establecidas en la ley; por lo que se interpreta que una situación es completamente independiente de la otra.
Ahora bien, para emitir un pronunciamiento ajustado a derecho en el presente asunto, resulta oportuno abordar de seguidas ciertas particularidades relacionadas con el caso de marras.
.- De la naturaleza del cargo de Jefe de División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional desempeñado por el querellante.
De la revisión minuciosa de la pieza contentiva del expediente personal del querellante, se constata que al folio sesenta y nueve (69) riela Resolución Nº 241, de fecha 28 de abril de 2005, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resuelve “Designar al ciudadano RENE ALEJANDRO HERNANDEZ BERMUDEZ, (...) como Jefe de la División de Servicios al Personal, adscrito a la Dirección Administrativa Regional del Estado Trujillo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura”.
Posteriormente, se evidencia que en fecha 13 de diciembre de 2010 (folio 08 del expediente principal) el ciudadano Rene Alejandro Hernández, fue notificado de la Resolución Nº 605, de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, siendo su contenido el siguiente: (folios 41 y 42 de la pieza del expediente personal)
“La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano FRANCISCO RAMOS MARÍN, (...) en su condición de Director Ejecutivo, (...) en ejercicio de las atribuciones conferidas por el numeral 9 y 12, del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942, de fecha 20 de mayo de 2004.
RESUELVE
PRIMERO: Remover y Retirar del cargo de Jefe de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del estado Trujillo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, al ciudadano RENÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ BERMÚDEZ, (...) a partir de la presente fecha, por ser el cargo desempeñado de libre nombramiento y remoción.
SEGUNDO: Esta remoción se realiza de conformidad con lo previsto en el artículo 3, numeral 9, del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, contenido en la Resolución N° 607 de fecha 08 de enero de 1996 (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.926 del 22 de marzo de 1996) por ser el cargo desempeñado clasificado de libre nombramiento y remoción, excluido del Régimen de Estabilidad”.
Al efecto, esta Sentenciadora considera necesario reiterar que la remoción se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa la separación del funcionario de su cargo, por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se evidencia que la Resolución impugnada tiene como fundamento lo establecido en el artículo 3, numeral 9 del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, contenido en la Resolución Nº 607, de fecha 8 de enero de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.926, de fecha 22 de marzo de 1996.
En esa línea de pensamiento cabe destacar que el tema sobre la estabilidad de los funcionarios de los Tribunales fue definido, en primer lugar, por la Resolución 1.079 de fecha 18 de octubre de 1991 contentiva del Régimen de Estabilidad en la Prestación del Servicio del Personal del Consejo de la Judicatura, publicada en la Gaceta Oficial N° 34.840 del 13 de noviembre de 1991, y reformada según texto publicado en la Gaceta Oficial N° 35.926 de fecha 22 de marzo de 1996, Resolución por la cual se estableció en forma clara y definida, cuáles funcionarios gozarían de estabilidad, y quiénes serían excluidos de esa condición.
Así, el artículo 1° establece lo siguiente:
“Los funcionarios y empleados del Consejo de la Judicatura gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos, en consecuencia sólo podrán ser retirados del servicio por las causas contempladas en las presentes normas”.
Por su parte, el artículo 3, prevé que quedan excluidos del régimen de estabilidad quienes desempeñen -entre otros- el cargo de Jefe de la División de Servicios al Personal.
En definitiva, la norma resulta de tal claridad que no admite duda alguna con relación al tema discutido, pues el sentido conferido a la redacción impide cualquier confusión al respecto.
Ello así, se evidencia que el referido Régimen establecía de manera expresa los cargos excluidos del derecho a la estabilidad en la prestación del servicio en el antiguo Consejo de la Judicatura, considerándose por ende de libre nombramiento y remoción, señalando expresamente a los Jefes de División, cargo que desempeñaba el ciudadano René Alejandro Hernández en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, como uno de ellos.
Al respecto, esta Sentenciadora observa que la remoción de los Jefes de División es una potestad discrecional del Director Ejecutivo de la Magistratura, por lo que la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en razón de lo cual para que proceda a remover a un Jefe de División no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del Director de que cese la relación entre el funcionario y la Administración Pública, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza que reviste el mencionado cargo.
Ello así, estima este Juzgado, que siendo el cargo de libre nombramiento y remoción -categoría de cargo reconocido por ambas partes-, no se requería de la sustanciación de un procedimiento, toda vez que, resulta suficiente la sola voluntad del Director para dar por terminada la relación entre el funcionario y el Órgano.
Sin embargo, de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el ciudadano René Alejandro Hernández, si bien se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, con anterioridad desempeñó otros, cuya situación requiere de un análisis sucesivo.
.- De los cargos desempeñados con anterioridad.
Se observa que, el querellante afirma que, “(...) si bien es cierto que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, (...) no es menos cierto que ingres[ó] a la Administración Pública Nacional el día 16 de Junio del año 1995, prestando [sus] servicios como OFICIAL I en la Policía Administrativa en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (...); lo cual -a su decir- origina que sea un funcionario de carrera, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Mientras que, el Ente querellado manifiesta que niega, rechaza y contradice “(...) la supuesta condición de funcionario de carrera alegada por el querellante, pues su ingreso a la Administración Pública fue a través de un nombramiento y no como consecuencia de la aprobación de concurso público (...)”.
Respecto a lo anterior, se constata de la revisión minuciosa de las actas que conforman el expediente personal del querellante de autos -traídas por la parte querellada en copia certificada- que al folio veintidós (22) riela “Diploma”, suscrito por el Alcalde del Municipio Libertador del ahora Distrito Capital, así como por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, por medio del cual “(...) en consideración a que René Hernández (...) ha cumplido con todos los requisitos contenidos en el Artículo 7 de la Ordenanza del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador (...) lo (...) acredita como Oficial de Policía”.
Ahora bien, visto que se trata de un cargo desempeñado para un Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, conviene traer a colación el contenido del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevé lo siguiente:
“Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.”
Así, el artículo 20 eiusdem indica que los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Siendo los cargos de alto nivel los siguientes:
“1.- El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2.- Los ministros o ministras.
3.- Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4.- Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5.- Los viceministros o viceministras.
6.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7.- Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9.- Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10.- El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11.- Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12.- Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.
Con relación a los cargos de confianza el artículo 21 prevé:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Negrillas de este Tribunal)
Ahora bien, no fue acreditado ante este Juzgado elementos de convicción que hicieran entrever que las actividades desempeñadas por el ciudadano René Alejandro Hernández en el cargo de “Oficial de Policía” se corresponda con el manejo de información de alto grado de confidencialidad, de cuya naturaleza se desprenda su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción para tal momento.
No obstante lo anterior, no es suficiente a los efectos de determinar su estabilidad en la Administración Pública considerar que el cargo desempeñado sea de carrera, por lo que para precisar la cualidad del funcionario en el desempeño de sus funciones, en este caso en particular se hace necesario analizar las condiciones existentes a su fecha de ingreso, vale decir, 08 de mayo de 1996.
Así pues, para la fecha de ingreso del ciudadano querellante a la Administración Pública Municipal, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, a la cual se hará referencia en lo sucesivo.
Si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.
Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la Norma Fundamental en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
En este orden de ideas, por haber quedado evidenciado supra que el querellante ingresó al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte en fecha 08 de mayo de 1996, tal como consta en el “Diploma” recibido (folio 22 del expediente personal), resulta propicio hacer mención a la Sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2007-000731, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que ratificando criterio, dicha Corte manifiesta que los funcionarios públicos que ingresaron bajo el supuesto de un nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconoce el status de funcionario de carrera.
En efecto, la Corte precisó en la aludida sentencia que:
“Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (…)”. (Negrillas del Juzgado)
Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el debido procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la Administración. El artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.
En tal sentido, prevé el artículo mencionado que:
“Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1.- Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.
2.- Por pérdida de la nacionalidad.
3.- Por interdicción civil.
4.- Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.
5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
6.- Por estar incurso en causal de destitución.
7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.
(…)”
A tal efecto, esta Sentenciadora observa que no consta a los autos prueba alguna presentada por la Administración que lleve a la convicción de esta Sentenciadora del cumplimiento del debido proceso administrativo del caso bajo estudio, a saber el tipificado en los artículos 89 y 90 eiusdem.
En conclusión, el cargo que detentaba el querellante al ingreso a la Administración Pública, vale decir, “Oficial de Policía, debe ser considerado como generador del status de carrera, en el caso en concreto no se evidencia que las funciones que desempeñaba encuadrasen dentro de los supuestos previstos en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni que requiriese (para el caso) un amplio grado de confiabilidad en sus labores desempeñadas para el Instituto Autónomo referido, por lo que debió aperturarse el correspondiente procedimiento administrativo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para su retiro.
En consecuencia, el ciudadano René Alejandro Hernández, no perdió su condición de funcionario de carrera, conforme lo prevé el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal virtud, tiene derecho a la reubicación que esta implica.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
(…) cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”
En efecto, al no perder el querellante la condición de funcionario de carrera, el Ente recurrido, estaba en la obligación de otorgarle el mes de disponibilidad y realizar en ese lapso las gestiones reubicatorias, las cuales, en virtud de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debería realizarse en este caso a fin de preservar la estabilidad, y por ende la carrera del funcionario.
Así las cosas, resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, -como en el caso de autos-, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, y la Administración les debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes; beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo. (Vid. sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2011-0141, 2011-0627, 2011-1008, 2012-1626, de fechas 8 de febrero de 2011, 18 de abril de 2011, 30 de junio de 2011 y 30 de julio de 2012, respectivamente).
De este modo, en virtud de la omisión en que incurrió la Administración Pública, al no otorgar el mes de disponibilidad al querellante de autos antes de proceder a “retirarlo” del cargo, es forzoso para este Juzgado declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 605, de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resuelve removerlo y retirarlo del cargo de Jefe de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Trujillo. Así se decide.
En consecuencia, se ordena la reincorporación del ciudadano René Alejandro Hernández, al último cargo ejercido o a otro de similar jerarquía, o en su defecto, su incorporación en nómina; con el pago de su sueldo, sólo por el lapso de un (1) mes a fin de que el actor sea colocado en situación de disponibilidad durante dicho período, y en caso de no ser posible su reubicación, podrá procederse al retiro del mismo de la Administración Pública. Es necesario enfatizar que en virtud de haberse ordenado la reincorporación del querellante, por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando, sólo le corresponde el pago correspondiente a ese mes, ello por cuanto al estar ajustada a derecho la remoción efectuada, y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, éste es el tiempo debido por la Administración. Así se decide.
En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RENE ALEJANDRO HERNANDEZ BERMUDEZ, ya identificado, actuando en su propio nombre, representación y defensa; contra la DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RENE ALEJANDRO HERNÁNDEZ BERMÚDEZ, ya identificado, actuando en su propio nombre, representación y defensa; contra la DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:
2.1.- Se ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 605, de fecha 10 de diciembre de 2010, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual resuelve remover y retirar al querellante del cargo de Jefe de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Trujillo, sólo en lo que respecta al acto de retiro.
2.2.- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano René Alejandro Hernández, al último cargo ejercido o a otro de similar jerarquía, o en su defecto, su incorporación a nómina; con el pago de su sueldo, sólo por el lapso de un (1) mes a fin de que el actor sea colocado en situación de disponibilidad durante dicho período, y en caso de no ser posible su reubicación, podrá procederse al retiro del mismo de la Administración Pública.
TERCERO: No se condena en costas dado que no se verifica vencimiento total en el presente asunto, conforme lo prevé el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Para la práctica de la misma, se comisiona al Juzgado de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se le otorga al notificado, cuatro (04) días continuos para la ida y cuatro (04) días continuos para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.
Además, notifíquese a las partes conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Jueza,
Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,
Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 02:30 p.m.
D2.- La Secretaria,
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