REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO. Ciudad Bolívar, 17 de abril de 2.012.- 201º y 153º. ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2011-000080 ASUNTO: FF01-X-2012-000008 SENTENCIA NºPJ0662012000067 -I- En fecha 08 de Noviembre de 2.011 (v. folio 30), este Tribunal dictó auto mediante el cual se le dio entrada al presente recurso contencioso tributario, y se ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Sindica Procuradora y Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, respecto a la admisión o no del presente recurso; visto también que las partes se encuentran a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente para pronunciarse respecto a la Solicitud de Suspensión de los Efectos intentada conjuntamente con el presente recurso contencioso tributario, remitido en fecha 07 de noviembre de 2011, mediante escrito de esa misma fecha, interpuesto por el Abogado Manuel Vicente Guevara Albornoz, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nº 18.591, representante judicial de la sociedad mercantil LE MANS GP, C.A, ubicada en la Avenida de Castillito con calle Sanz, Parcela UD, Nº 214-11-01, Urbanización Castillito, Puerto Ordaz, Municipio Caroní, del Estado Bolívar. En fecha 08 de Noviembre de 2.011, este Tribunal libró las respectivas notificaciones de Ley dirigidas a los ciudadanos: Sindica Procuradora y Alcalde del Municipio Caroní, del Estado Bolívar; así como al ciudadano Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela. (v. folios 31 al 37). En fecha 05 de Diciembre de 2011, el suscrito Alguacil de este Juzgado dejó constancia de haber enviado y consignado el oficio Nº 1744-2011, dirigido al ciudadano Fiscal General de la Republica Bolivariana de Venezuela (v. folios 38, 39). En fecha 12 de Diciembre de 2011, se recibió diligencia presentada por el Abogado Manuel Vicente Guevara Albornoz, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “ LE MANS GP, C.A”, mediante la cual consignó 02 copias del escrito contentivo del recurso contencioso tributario, así como 02 copias del auto de entrada que riela en el folio treinta (30), con la finalidad de que las referidas copias sean certificadas y anexadas a la comisión para la practica de las notificaciones de Ley. (v. folios 40, 41). En fecha 15 de Diciembre de 2.011, este Tribunal acordó lo solicitado por el Abogado Manuel Vicente Guevara Albornoz, plenamente identificado en autos, y se ordenó la certificación de las copias consignadas por el Abogado mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 111 y 112, del Código de Procedimiento Civil (v. folio 42). En fecha 17 de Enero de 2012, el suscrito Alguacil de este Juzgado dejó constancia de haber enviado y consignado los oficios Nros. 1741-2011 dirigido al ciudadano Juez del Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; oficio Nº 1742-2011 dirigido al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Caroní, del Estado Bolívar; oficio Nº 1743-2011, dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar. (v. folios 43 al 48). En fecha 28 de Marzo de 2012, se recibió comisión Nº 4669, practicada por el Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, remitida mediante oficio Nº 12-3562 de fecha 01 de marzo de 2012, donde constan las notificaciones de los ciudadanos Sindico Procurador y Alcalde del Municipio Caroní, del Estado Bolívar. (v. folios 49 al 63). En fecha 29 de Marzo de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar la comisión Nº 4669, practicada por el Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, remitida mediante Oficio N° 3562 de fecha 01 de marzo de 2012, donde constan las notificaciones de los ciudadanos Sindico Procurador y Alcalde del Municipio Caroní, del Estado Bolívar debidamente practicadas, firmadas y selladas. (v. folio 64). En fecha 09 de abril de 2012, este Tribunal dictó auto mediante el cual el suscrito Abg. Víctor M. Rivas F., se hizo cargo de éste Tribunal en su carácter de Juez Superior Temporal, el mismo se aboca al conocimiento de la presente causa, por lo cual se otorga el lapso de tres (3) días para que las partes puedan ejercer su derecho consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido de que dicho lapso no paraliza el curso de la causa, ni interrumpe el procedimiento de la misma. (v. folio Nº 65). En fecha 13 de abril de 2012, este Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria Nº PJ0662012000053, mediante el cual se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario (v. folios 66 al 68). Descritos como han sido los trámites procedimentales ocurridos en la presente causa, este Tribunal pasa a dirimir la procedencia o no de la solicitud de suspensión de los efectos formulada: -II- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS: En fecha 26 de abril de 2011, el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar suscribió la Resolución Nº 0313, que declaró la desestimación de los argumentos explanados por la Sociedad mercantil LE MANS GP C.A, licencia de actividades económicas Nº 2009,-5763, escrito de descargos consignado en fecha 29/07/2010 en contra del contenido del Acta Fiscal Nº 253/2010 de fecha 15/03/2010, levantada con ocasión del procedimiento de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, que abarcó los periodos comprendidos entre el 01/08/2008 al 31/10/2008 y 01/11/2008 al 31/10/2009 (v. folios 18 al 24 ), siendo notificada a la recurrente en fecha 03 de mayo de 2011 (v. folios 18 al 29). En fecha 07 de noviembre de 2011, la contribuyente LE MANS GP, C.A., interpuso ante este Juzgado Superior el presente Recurso Contencioso Tributario contra la aludida Resolución Administrativa (v. folio 02 al 17). -III- ALEGATOS DE LA SOLICITANTE: Sostiene la solicitante (en resumen), “… En adición a lo expuesto anteriormente, estimamos convenientemente recordar a esta administración Tributaria que de conformidad con el articulo 247 del Código Orgánico Tributario 2011, los efectos de la Resolución impugnada y de su correspondiente planilla de liquidación se encuentran Suspendidos de Pleno Derecho, desde el mismo momento de la interposición del presente recurso jerárquico, lo cual impide la ejecución de su contenido…” (Resaltado de este Tribunal). IV- MOTIVACIONES PARA DECIDIR: Planteada la Solicitud de Suspensión de los Efectos de los actos recurridos y las argumentaciones a su favor, antes descritas, esta Instancia Superior observa: El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo. La suspensión de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada”. (Resaltado de este Tribunal). De la formula jurídica trascrita, se desprende que no sólo debe tomarse en cuenta, que la solicitud este fundamentada en los presupuestos fácticos alegados por la recurrente, sino que se requiere que se produzcan en forma concurrente, es decir, de manera simultánea, la verificación de una serie de condiciones, explícitamente señaladas en la norma in comento, y que han sido descritas en reiteradas jurisprudencias nacionales, al señalar que en materia Contencioso Tributaria la apariencia de buen derecho y el grave perjuicio que le pueda causar al administrado el acto administrativo impugnado, deben materializarse de manera concurrentes, a saber: 1. Que sea a instancia de parte. 2. Que su ejecución sea para evitar que el acto cause graves perjuicios al interesado. (Periculum in mora.), 3. Si la impugnación se funda en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Ahora bien, la suspensión de los efectos del acto impugnado es una medida cautelar que tiene por objeto impedir que a la recurrente de la misma se le cause un perjuicio durante el curso de un proceso judicial, acordando su protección mediante tal suspensión, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva; siendo necesario para su procedencia que la misma sea indispensable para evitar perjuicios que sean de difícil o imposible reparación por la sentencia que pone fin al proceso; y para ello se requiere, que tal cautela sea solicitada y tratada en un capitulo aparte de los motivos de impugnación del recurso principal, de tal forma que el sentenciador no incurra en adelantamiento del fondo de lo planteado. Bajo tales premisas, al pasar a analizar la condición de procedencia se debe examinar el primer supuesto concerniente a la apariencia de buen derecho que se tiene, al verificar este Sentenciador aquellos elementos que le permiten concluir si hubo o no, un cabal cumplimiento por parte del órgano fiscal del marco general de condiciones y garantías establecidas para el desarrollo normal del procedimiento administrativo, las cuales, al propio tiempo, habrían permitido establecer indubitadamente el resultado arrojado en los actos administrativos recurridos, y que en este caso se pretende sean suspendidos, todo lo cual obviamente conlleva necesariamente en tener que ahondar en consideraciones que constituyen la materia que debe ser analizada, junto al examen de todo el material probatorio que aporten las partes en el proceso contencioso tributario, como lo vendría a ser, verbigracia, la Resolución Nº 0313, de fecha 26 de abril de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folios 18 al 24), entre otros, y que finalmente deberán ser valoradas en la sentencia definitiva que resuelva el recurso principal. Paralelo a lo dispuesto anteriormente, surge como segundo supuesto la apreciación que del peligro de incumplimiento o periculum in mora que hace el Juez depende ciertamente de su criterio judicial, conforme a las consideraciones particulares que rodean a cada caso en particular, todo lo que engloba su conocimiento facultado para emitir juicio de valor sobre la existencia o no de riesgo de incumplimiento de la sentencia. De hecho, en este sentido, este Juzgado en reiteradas oportunidades ha incluido en sus fallos, la interpretación que realizó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2.004, caso: Deportes El Márquez, C.A., conforme a la cual se estableció lo siguiente: “Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.” (Omisis) (Resaltado de la Sala). “La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” Omissis… Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares. …Omissis… En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. …Omissis… En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. …Omissis… Entonces al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, (…), en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara...”. (Resaltado de este Tribunal). En este sentido, este Sentenciador comparte el criterio jurisprudencial descrito, por cuanto ciertamente no sólo debe ser comprobada la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), pues en tales condiciones, se estaría dejando en manos de una presunción, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aunque el mismo no causare un grave daño al administrado, se estaría frustrando la actividad que compete por norma legal a la Administración, pues al exigir el pago de cantidades que fueron determinadas por ella y que tienen su base en un acto administrativo que se presume válido, por gozar de legalidad y legitimidad, es necesario que sea desvirtuada por el recurrente, a quien en apariencia goza de buen derecho, se le beneficiaría con una medida cautelar, aún cuando no lo logre desvirtuar en la sentencia definitiva, la presunción de legitimidad del acto administrativo, de quién deviene, precisamente, la suspensión de los efectos peticionada. Una contradicción de tal magnitud, en el ámbito del derecho, sería, sencillamente, inaceptable. Por tanto, al considerar que solamente comprobar que la ejecución del acto administrativo pudiera causar un perjuicio grave o irreparable al administrado (periculum in damni) se pudieran lograr suspender los efectos del acto administrativo, necesariamente requiere llevar al Juzgador elementos convincentes que le permitan evaluar no solamente el daño, alegado, sino también su magnitud, tanto en lo material como en el transcurso del tiempo, ya que el perjuicio debe ser demostrado como tal, así como también debe demostrarse, que de haberse producido tal perjuicio, el mismo sea de tal magnitud que resulte ser irreparable o de difícil y onerosa reparación. Siendo de esta manera, tales elementos fácticos, deben ser llevados a conocimiento de este Juzgador, a quién como director del proceso y conocedor del derecho, no le está dado sacar elementos de convicción fuera de lo que en autos se encuentre (artículo 10 del Código de Procedimiento Civil) no pudiendo tampoco, el Juez, suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, razones por las cuales, es obligatorio, para el recurrente, traer a los autos las pruebas de los presuntos daños, que le pudieran ser causados, en el caso de que el acto administrativo impugnado se ejecute, de no serlo, se estaría dejando en manos del juez, suplir alegatos o argumentos de hecho, que como se dijo, corresponden a la propia recurrente, provocando a todas luces, la violación de la norma antes citada, por parte de esta Jurisdicente. Por lo antes expuesto, es criterio de quien suscribe el presente fallo, que las condiciones de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo, fumus boni iuris y periculum in mora, deben ser concurrentes. Así se decide.- Se observa que en el caso subjudice, la recurrente., sólo se conformó en alegar en su escrito recursivo, correspondiente a la suspensión de los efectos del acto impugnado, se evidencia que: “Tal solicitud el Tribunal debe decidirla favorablemente a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso debe acordarse con fines preventivos, por estar demostrado la apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del contribuyente…”.(Resaltado de este Tribunal). Vistos los alegatos precedentes y sin ninguna probanza en autos que los soporte, este Tribunal considera necesario denotar la fundamentación legal prevista en artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que reza lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”. De tal manera, que en consideración con precitado criterio, que ha sido ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, en los fallos Nº 00737 de fecha 30 de junio de 2.004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A., y Nº 01023 de fecha 11 de agosto de 2.004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A., entre otros; y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera separada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecución jurídica del texto legal; que no es otra, que la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, para la cual, además debe producirse la concurrencia de ambos supuestos, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para la contribuyente; adicionalmente, debe resultar probable que la pretensión principal de la recurrente sea a su favor, dentro de un ámbito de adecuada ponderación con el interés público involucrado. En otras palabras, no basta con que al momento de interponer el escrito recursivo se aleguen graves perjuicios, y que la apariencia de buen derecho se ostente mediante la sola promoción de la Resolución Nº 0313, de fecha 26 de abril de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, que constituye el objeto de impugnación- claramente descrita en su escrito recursivo, inserta del folio (18 al 24) del expediente; sino que ello debe ser manifiestamente probado, por lo tanto, sin pretender adelantar opinión este procedimiento que apenas se inicia, quien decide no haya demostrado la concurrencia del fumus boni iuris y periculum in mora, conforme al criterio precedentemente señalado. Así se decide. Siendo ello así, este Jurisdicente debe denotar que a los fines de obtener la requerida protección cautelar ha debido la recurrente sustentar en un hecho cierto y comprobable la irreparabilidad o difícil reparación de los alegados daños, de manera de dejar en el ánimo del Sentenciador la certeza de su producción para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado, lo cual no se hizo. Por tanto, resulta insuficiente alegar la producción de un gravamen irreparable, si esto no se demuestra de forma alguna en que consiste el mismo, ni se explican y se hacen denotar los concretos daños que se ocasionarían con la ejecución del acto administrativo impugnado, como lo sería por ejemplo, un acta de intimación de derechos pendientes por un monto que supere su flujo de caja ó el informe contables debidamente certificados por un grupo de especialistas en la materia que indique tal supuesto, al no serlo, este Juzgador no haya dado los precitados supuestos, a la par, de que resultaría absurdo e inaceptable suplir la ausencia de una debida asistencia jurídica, por falta de elementos probatorios, no traídos a los autos por la peticionante. Así se decide.- En consecuencia, al no constar en autos elementos que permitan concluir, a quien suscribe -objetivamente- sobre el cumplimiento relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de los efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del Máximo Órgano Rector del Derecho en Venezuela, y acogida por este Tribunal. Así se decide.- -V- DECISION En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Suspensión de los Efectos de la Resolución Nº 0313, de fecha 26 de abril de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar. En consecuencia, debe entenderse que los actos administrativos recurridos por la contribuyente supra señalada, continuarán vigente hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva, debido a 1a presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia. Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Fiscal General de la República Sindica Procuradora del Municipio Caroní del Estado Bolívar. A tal efecto, se emiten tres (3) ejemplares del mismo tenor. Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los diecisiete (17) días del mes de abril del año dos mil doce (2.012) Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.- El JUEZ SUPERIOR TEMPORAL ABG. MSc. Víctor M. RIVAS F. LA SECRETARIA ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO En el día de hoy, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), se publicó la sentencia Nº PJ0662012000067. LA SECRETARIA ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO. VMRF/Malr/jm.