REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
EXP. Nº KE01-X-2011-000134
En fecha 14 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, por la abogada María Beatriz Martínez Riera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 50.370, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS ENRIQUE COLLANTE CRISTANCHO, titular de la cédula de identidad Nº 11.396.195, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
En fecha 5 de agosto de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.
En fecha 11 de agosto de 2011, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.
Siendo la oportunidad para conocer las medidas solicitadas en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS
Mediante escrito consignado en fecha 14 de julio de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que su representado ingresó al Poder judicial en fecha 1º de agosto de 1999, siendo designado mediante nombramiento de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura como Alguacil, adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
Que entre los días 1º y 11 de abril de 2011, se suscitó un problema dentro del Circuito Judicial Penal, sede Guanare, donde supuestamente se extraviaron o traspapelaron unos documentos contentivos de una apelación, lo que al final conllevó con a la destitución de su representado.
Que existe violación al debido proceso por no aplicarse el procedimiento de destitución respectivo, de conformidad con el Estatuto de Personal Judicial vigente y la Ley Orgánica del Poder Judicial. Que hubo violación al principio de legalidad y de reserva legal. Que se evidencia falso supuesto de derecho.
En cuanto al amparo cautelar alegó que el fumus boni iuris se desprende de la magnitud de la procedencia de los vicios de nulidad establecidos en el libelo. En lo referente al periculum in mora señaló que el caso en análisis puede tardarse muchísimo tiempo en resolverse y las resultas definitivas no serían suficientes para resarcir el daño que se está causando. Y en cuanto al periculum in damni aludió a la falta de ingresos para el sostenimiento de su persona y la de su familia.
Subsidiariamente solicitó medida cautelar innominada de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitando se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva.
No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005-2011 de fecha 15 de abril de 2011, dictada por el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Alguacil, alegando que el fumus boni iuris se desprende de la magnitud de la procedencia de los vicios de nulidad establecidos en el libelo.
Así se observa que si bien la parte actora aludió a la presunción de buen derecho, no expone las presuntas violaciones de los derechos constitucionales que deban ser conocidos en esta oportunidad preliminar -siendo que este Juzgado no puede sustituirse en los alegatos de las partes-, al contrario, la parte actora alude a los vicios de ilegalidad señalados a los efectos del recurso principal; así, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 00455 de fecha 15 de abril de 2009, acordar la medida cautelar conforme fue solicitada implicaría necesariamente analizar los alegatos presentados en el recurso principal lo cual vaciaría de contenido dicha acción, haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, lo que le está vedado al juez cautelar.
Al respecto, la mencionada Sala se ha pronunciado sobre el particular dejando sentado lo siguiente:
“(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facial (…)” (Vid. Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar)” (Negrillas de esta Corte).
Por los motivos expuestos, y al no constatarse los requisitos para la procedencia del amparo cautelar solicitado, resulta imperativo para este Juzgado declarar la improcedencia del mismo. Así se decide.
Con respecto a la medida cautelar innominada, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).”
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)”.
En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el periculum in damni; asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.
Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:
“(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.
En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.
Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)”.
En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.
En virtud de ello, este Juzgado debe verificar la existencia en el caso de autos de los referidos requisitos y al respecto se observa que en el presente caso la parte actora no alude a los requisitos que deben observarse a los efectos de la medida cautelar innominada solicitada, siendo además que los alegatos expuestos y los documentos probatorios que cursan en autos resultan insuficientes para llenar los requerimientos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en orden al otorgamiento de la medida cautelar solicitada.
En mérito de los anteriores argumentos se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta de manera conjunta al recurso principal en el presente caso. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada María Beatriz Martínez Riera, identificada supra, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS ENRIQUE COLLANTE CRISTANCHO, ya identificado, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada María Beatriz Martínez Riera, identificada supra, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS ENRIQUE COLLANTE CRISTANCHO, ya identificado, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diecinueve (19) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza,
Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria,
Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a la 1:30 p.m.
Al (Ad).- La Secretaria,
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