TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2010-000321

En fecha 8 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente “medida cautelar provisional”, por el ciudadano DANIEL ANTONIO VEGA MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 22.332.550, asistido por el abogado Richard Pastor Rodríguez Marchan, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.324, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA (IMVI).

En fecha 15 de diciembre de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 17 de diciembre de 2010, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

Siendo la oportunidad para conocer la medida solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LA MEDIDA SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 8 de diciembre de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que ingresó el 15 de febrero de 2001, al Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren, del Estado Lara, prestando servicio desde el 15 de febrero de 2001 hasta el 15 de abril de 2001, cuando firmó contrato con dicho organismo desempeñando inicialmente el cargo de Asistente de Ingeniero, adscrito a la Gerencia de Desarrollo Habitacional, hasta ocupar el cargo de Ingeniero Civil III, cuando fue destituido o despedido.

Que interpone el presente recurso contra el acto administrativo de destitución de fecha 21 de octubre de 2010, dictado por la Presidenta encargada del Instituto Municipal de la Vivienda (IMVI), contentivo del procedimiento administrativo disciplinario de destitución, instruido al querellante por parte del órgano sustanciador y del cual se solicita su nulidad tanto por ilegal como por inconstitucional.

Entre sus alegatos, aludió a la preclusión de los lapsos procesales, la extemporaneidad de la formulación de cargos, el vicio de incompetencia, de adelantar opinión, del falso supuesto de hecho y de derecho, de la violación del debido proceso y el derecho a la defensa.

En cuanto a la medida cautelar provisional, solicita se dicte medida preventiva cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo de destitución de fecha 21 de octubre de 2010, y medida preventiva cautelar de reincorporación a su puesto de trabajo de forma inmediata. En cuanto al periculum in mora indica que es un hecho notorio la gran cantidad de causas que son tramitadas por este Tribunal y que de alguna forma producirá el retardo procesal del presente asunto, lo cual afectará el poder adquisitivo del trabajador e influirá en su grupo familiar, al dejar de percibir el salario. En cuanto al fumus boni iuris señala que si en el expediente administrativo de destitución el órgano sustanciador incurrió en tantas irregularidades procesales administrativas con el fin único de destituir, supone una presunción que no será acatada la decisión dictada por este Tribunal. Que en todo caso debió ser respetado el fuero laboral ordinario.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso la parte actora solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido mediante el cual se le destituyó del cargo que desempeñaba.

Pasa a decidir esta Juzgadora sobre la protección cautelar solicitada en los términos siguientes: la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala ORTIZ ALVAREZ: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Alvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.

Ahora bien, en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al amparo cautelar siendo que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo.

Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conlleva a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con el artículo 31 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Corresponde señalar lo establecido mediante Sentencia Nº 1250 de fecha 22 de octubre de 2002, emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, reiterado en fallos posteriores, entre ellos Sentencia Nº 712 de fecha 14 de mayo de 2003, el cual expone:

“Sin embargo, la Sala considera oportuno aclarar, que este decreto debe estar regido por lo contemplado en el Libro III en sus Títulos I, II y III del mismo Código.
En efecto, dentro de las disposiciones generales de estas medidas, se establece:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º ) El embargo de bienes muebles.
(...omissis...)
Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los tres elementos esenciales para su procedencia, cuales son: 1) que exista un juicio pendiente, 2) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 3) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
(…omissis…)
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte, de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la solicitud cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por las normas contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En el presente caso se observa que la demandante no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, ni aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta Sala presunción alguna de tal circunstancia, con lo cual, de conformidad con lo expuesto, resulta improcedente la medida solicitada y así se declara”. (Negrillas y subrayado agregados).

Cabe señalar además que para la fecha de interposición de la demanda se encontraba en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, desde el 16 de junio de 2010, mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, la cual expone en su artículo 104 indica que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Asimismo, había sido reformada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010. En todo caso, la jurisprudencia ha remitido a la observancia de los requisitos señalados supra, al efecto, entre otras, lo señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011.

Así, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).”

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)”.

En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el periculum in damni; asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:

“(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.
En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.
Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)”.

En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.

En principio se observa en cuanto al fumus boni iuris, que la parte actora alude a la presunción de incumplimiento por parte de la recurrida de la sentencia que pueda dictarse en la definitiva. Al respecto, aprecia este Órgano Jurisdiccional de manera preliminar, tanto de los argumentos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar como de los documentos cursantes en autos que no se evidencia la presunción de buen derecho, pues ad initio no se constata la presencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho que conlleve de manera inmediata a la necesidad de suspender los efectos del acto que aquí se impugna, siendo que la revisión de los vicios alegados constituyen alegatos que deben ser analizados al fondo del asunto, por lo que no podría este Juzgado pasar a conocer los alegatos expuestos en el recurso principal.
Por otra parte, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la parte actora no señala a los efectos del periculum in mora en qué sentido sería irreparable, es decir, el solicitante no aporta, en criterio de quien suscribe, elementos suficientes y precisos que pudieran permitir a este Sentenciador concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la sentencia definitiva, en caso de que en la misma pudiera haber una orden de pago. (Vid. Sentencia N° 00507 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 20 de mayo de 2004).

En otras palabras, en el caso concreto, este Tribunal aclara que con los elementos contenidos en el presente expediente no le es posible determinar si serían irreparables los posibles daños económicos ya que en todo caso de ser nula su destitución la consecuencia podría ser el pago de los sueldos dejados de percibir, siendo que ninguno de los elementos aportados por la parte recurrente llevan a este Sentenciador a concluir que dichos eventuales pagos no podrían llevarse a cabo por parte de la Administración Pública. (Vid. Sentencia N° 446 de la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia del 15 de marzo de 2007).

Por los motivos expuestos, y al no constatarse los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, resulta imperativo para este Juzgado declarar la improcedencia de la misma. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la “medida cautelar provisional” solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DANIEL ANTONIO VEGA MARTÍNEZ, asistido por el abogado Richard Pastor Rodríguez Marchan, plenamente identificados supra, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA (IMVI).

Notifíquese a la parte querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diecinueve (19) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 12:25 p.m.
Al.- La Secretaria,