TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas
Barquisimeto, 26 de septiembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2011-000710

AUTO PARA FUNDAMENTAR LO DECIDIDO EN AUDIENCIA PRELIMINAR, CELEBRADA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 104 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA:
El día 08 de agosto de 2011, se constituyó el Tribunal Especial de Primera Instancia en lo Penal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, conformado por la JUEZA Abg. NATALY GONZÁLEZ PÁEZ, la SECRETARIA y el Alguacil, a los fines de celebrar audiencia preliminar de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para lo cual se encontraban presente todas las partes necesarias para la celebración de la misma.

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR:
DE LO EXPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO:
La Fiscalía 16 del Ministerio Público expuso oralmente las razones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en las que fundamenta su acto conclusivo que fuera presentado oportunamente contra el referido acusado a quien identifica como PEÑA JOSE ISAIAS, titular de la cedula de identidad Nº 9.607.712, indica los elementos de convicción y ofrece los medios probatorios testimoniales y documentales que constan en el referido escrito, el cual ratifica en este acto el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia. Concatenado con la agravante que prevé el artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección de Niño Niña y Adolescente, en perjuicio de las niñas, cuya identidad es omitida de conformidad con el articulo 65 primer aparte Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Expone los medios de prueba. Solicito sea admitida la presente acusación, así mismo quiero hacer de su conocimiento que la victima deje de ser atropellada, y sancionar a las personas que cometen el error. Solicitó fuese impuesta la medida la privativa de libertad para el imputado de conformidad con el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.
En cuanto a lo expuesto por la defensa expuso lo siguiente: En cuanto a la agravante del 217, en precepto jurídico aplicable se observa se califica como actos lascivos de la ley especia y 217 de la LÑOPP y el del 45, bien pudo haber un error, nosotros citamos el 45 mas no el segundo aparte solo en encabezamiento en concordancia al 217, de la LOPNNA, en relación ala prueba anticipada, si bien es cierto al principio es una prueba que permite resguardar el testimonio de la victima, a su vez es proteger el interés superior del niño ya que cada vez la niña tendría que recordar los hecho y se vería afectado aun mas, existe una negativa de las diligencias y se motiva de manera detallada las solicitudes hechas por la defensa, se contesto en fecha 14-06-2011, y se explica las solicitud de la valoración psicológica y ginecológica y el ministerio publico las practico de manera urgente por ser necesarias, y el resto de las diligencias solicitadas son negadas por cuanto la defensa no fundamento la necesidad de dichos testimonios, el Ministerio Publico de conformidad con el articulo 108 ordinal 3, tienen la tribunal de requerir tanto a órganos públicos como privados las evaluaciones y es por ello que se promueve la prueba de valoración psicológica, y el testimonio de la niña esta ratificada en la prueba anticipada y en los hechos declarados por su madre y en cuanto a la medida solicitada están llenos los extremos. Es todo.

EXPOSICIÓN DE LA REPRESENTANTE LEGAL DE LAS NIÑAS VICTIMAS
En la audiencia la representante legal de las victimas, ciudadana: Figueroa Peña Yuslidys Maribi, expuso: “yo quisiera la medidas de protección y el la ha incumplido por que ni hermana lo vio, y si es necesario que le pongan un psicólogo ya que el anda con esos traumas, quiero lo que de verdad se merece, yo vivo cerca del señor el esta en la vía, mi hermana lo vio una vez, el no se acerco a la niña. Es todo.

EXPOSICIÓN DEL PRESUNTO AGRESOR:
PEÑA JOSE ISAIAS, titular de la cedula de identidad Nº 9.607.712, a quien este Tribunal le impuso con todas las formalidades de Ley del precepto Constitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 49 y las normas que rigen en el Código Orgánico Procesal para su declaración; el Tribunal también le impuso de la advertencia preliminar de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se le explicó al imputado el significado de la Audiencia Preliminar, asimismo se le informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas alternativas a la prosecución del proceso, que consisten en el Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso, Acuerdos Reparatorios y asimismo respecto del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de composición procesal es la audiencia preliminar, se le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo acusa y se le explicaron las circunstancias que influyeron en la calificación jurídica, asimismo se le hizo lectura del precepto jurídico aplicable y se le preguntó seguidamente si estaba dispuesto a declarar, a lo que libre de todo juramento, coacción o apremio respondió lo siguiente: “yo soy inocente de lo que me están acusando y yo nunca he hecho eso y yo tengo una niña de tres años y a mi no me gustaría que le hicieran eso a mi niña yo estoy muy enfermo, tengo muchas cosas tengo 22 años viviendo con mi esposa y nunca había tenido problema con nadie y en una oportunidad tuve un problemas y me fui de Barquisimeto huyéndole a los malandros pero de resto mas nada, y hoy día vivo en Duaca caserío la Quinta, vive donde el Cuñado Freddy José López. Es todo.

EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA:
La defensa privada Abogados Perozo Carmen y Belkis Hidalgo, en la Audiencia expuso: “Esta defensa ratifica el escrito de contestación a la acusación presentado ante el tribunal en fecha 07-07-2011, en la cual se oponen excepciones, como punto previo esta defensa hace la salvedad a este tribunal en cuando a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los Hechos aun cuando es bien claro que la misma es provisional no puede esta defensa dejar de mencionar que los hechos presentados en la denuncia por la representante legal de la victima en este caso la madre, no se adapta, para nada a los presupuesto que establece la ley para este tipo penal, los hechos no cuadran en el derecho por lo que solicitamos al tribunal se sirva realizar la respectiva revisión de este punto, a su vez quiere la defensa destacar que el Ministerio Público invoca la agravante del articulo 217 de la LOPNNA con que fin, lo desconoce la defensa, lo único cierto es que en articulo 45 de la ley de Violencia, establece en si mismo la agravante referida a que si el hecho se ejecute en perjuicio de una niña o adolescente, por lo que solicitamos se sirva hacer una aclaratoria sobre estos particulares, PRIMERO: la del literal E ordinal 4 articulo 28 del COPP, referida al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción ello con soporte a las reiteradas decisiones de Tribunal Supremo de Justicia en sala constitucional que hacen referencia a este tipo de situaciones, puntualizando la excepción: 1) la acusación adolece de los requisitos previsto en el articulo 326 ordinal 2, como es una relación clara precisa y circunstancial del hechos, 2)Esta referida a que la defensa solicito diligencias para la producción de pruebas ante el ministerio publico, las cuales no llevo a cabo, y que con criterio jurisprudencial eso significa violación flagrante de los derechos de imputado, tal y como se evidencia de la copia debidamente sellada y firmada por el ministerio publico, de fecha 01-06-2011, las cuales se anexaron al presente escrito de contestación de acusación, lo anteriormente expuesto es con base a la falta de diligencia solicitadas al Ministerio Publico. SEGUNDO: oposición de la defensa a la admisión de algunas pruebas presentadas por el ministerio publico, A) en relación al testimonio de la licenciada Psicopedagogía Mari Laso, asimismo el informe suscrito por ella, la oposición de la defensa se refieres específicamente a que eso es una profesional que labora de manera privada, la cual fue controlada única y exclusivamente por la parte interesada que es la madre de la niña, lo cual a criterio de la defensa no se justifica, pues la ley especial en su articulo 35, establece que una certificación privada podrá llevarse a cavo cuando no exista institución publica que pueda realizarla, B) de la prueba anticipada, considera esta defensa que esta es otra prueba que no cumple con los requisitos de ley, puesto que no se justifica cual era la urgencia, la imposibilidad, la previsibilidad y el carácter irreproducible de dicha prueba, como era el testimonio de la niña, se desconoce cual era el obstáculo insalvable que existía, para llevar a cavo esa prueba anticipada, razón de eso se opone la defensa que esta prueba anticipada sea admitida. Seguidamente esta defensa se opone a la solicitud hecha por el ministerio publico en cuanto a la privativa de libertad de mi representado ello en razón a que a juicio de esta defensa no están dado de manera concurrente para que medie la privación de libertad, como la pena que llegara a imponerse no excede de 5 años, el señor tienen dirección exacta, a un cuando nunca le a llegado notificación de las audiencias que se hagan diferido al solo llamado de la defensa, siempre a acudido, lo que significa de manera clara que no hay peligro razonable de fuga por lo tanto la solicitud del ministerio publico es infundada. Es por ello que solicitamos que se mantenga en el estado de libertad en el que se encuentra. En el supuesto negado que este tribunal declare sin lugar la excepción opuesta por la defensa referida a la falta de requisitos de procedibilidad del acción penal, indicamos los medios de pruebas que serán evacuados en juicios para demostrar la inocencia de nuestro defendido, primero hacemos nuestras las pruebas ofrecidas por el ministerio publico son que ellos implique la convalidación de la oposición de algunas pruebas que se formulo anteriormente se ofrece como testigos para que depongan en el juicio oral y publico los cuales son aquellos que aparecen en el escrito de contestación de la acusación de fecha 07-07-2011, se ofrece el testimonio de la niña identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la LOPNNA, se solicita la practica de una experticia Bio-Psico-Social-Legal a la victima, la representante legal y al acusado, lo cual si le da garantía a esta defensa de imparcialidad en este proceso, de las documentales tenemos copia del escrito presentado ante la fiscalia 20 del Ministerio Publico, en las cuales se consigno constancia de residencia del imputado, listado de firmas las cuales solicita esta defensa a este tribunal inste al Ministerio Publico, para que las consigne ante este tribunal en virtud de la omisión que hizo al presentar la acusación sin todos estos elementos que le fueron consignados por la defensa. Es todo.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:
El Tribunal de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal pasa a resolver en presencia de las partes, por cuanto la Audiencia Preliminar constituye un acto fundamental de la fase intermedia, el cual tiene como objeto:
1. Depuración del procedimiento
2. Comunicar al imputado sobre la acusación en su contra
3. Control formal y material de la Acusación

De la revisión del presente asunto, así como del análisis que este Tribunal pudo realizar de la actuación del Ministerio Público durante la fase de investigación, pudo constatar que el Ministerio Público no se pronuncio conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal sobre las diligencias solicitadas por la defensa en la referida fase, existiendo una violación al debido proceso y al derecho a la defensa que tienen todas las personas sometidas a investigación dentro de un proceso penal.
Al respecto este Tribunal exponer los fundamentos por los cuales considera que ha existido violación al debido proceso y al derecho a la defensa del imputado:
En cuanto a la solicitud que hiciera la defensa de la práctica de algunas diligencias para el esclarecimiento de los hechos, y de las cuales el Ministerio Público en ningún momento emitió pronunciamiento es importante destacar lo establecido en el Artículo 285, Ord. 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala expresamente como atribución del Ministerio Público: "Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos Activos y pasivos relacionados con la perpetración". Lo que refuerza el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana .de Venezuela, al establecer que el Ministerio Público debe “Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República” además de la “celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso”.

Con lo anteriormente expuesto podemos observar que es una atribución constitucional del Ministerio Público ordenar y dirigir la fase de investigación, con la finalidad de buscar y asegurar los elementos de convicción que le servirán de fundamento para el acto conclusivo. Consiste precisamente en la recolección de todas las fuentes de prueba que determinen la existencia o no de un hecho delictivo y a su autor, para luego poder fundar una acusación y el imputado su respectiva defensa; "se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre tanto de inculpación como de exculpación.

En la fase de investigación, debemos resaltar, que lo que el Ministerio Público realiza es una actividad instructora de carácter prominentemente no jurisdiccional, que, a pesar que Las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, los actos que se realizan son "actos de investigación", que buscan "fuentes de prueba", o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal, "elementos de convicción"; no obstante, durante su realización se deben otorgar todas las garantías, entre ellas, obviamente, la defensa.

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 704, de la Sala de Casación Penal de fecha 16 de diciembre de 2008, se ha pronunciado al respecto de la siguiente manera:
“Se observa que el legislador dispuso de medios procesales eficaces, que permitan al imputado satisfacer su derecho a la defensa, tal y como ocurre en el caso de autos donde la Ley, establece que el imputado puede exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación las cuales sirven bien sea, para desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así como, para el esclarecimientos de los hechos por los cuales es investigado. ...se evidencia, que el Ministerio Público no realizó la practica de las diligencias solicitadas por la defensa en la Audiencia de Presentación para oír a los Aprehendidos, que en el caso de autos eran las solicitudes de entrevistas a las cuales se hizo mención precedentemente, asimismo, observa la Sala, que la Representación Fiscal no expresó ni siquiera los motivos por los cuales debían o no practicarse las entrevistas solicitadas, por lo que consecuencialmente constituye una infracción al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no consta en el expediente pronunciamiento alguno en relación a este punto solicitado por la defensa... En tal sentido, es obligación del Representante del Ministerio Público dejar constancia acerca de la pertinencia y utilidad de las prácticas de diligencias solicitadas por el imputado, así como también en caso contrario, deberá exponer con argumentos propios, el porqué prescinde de la realización de esas diligencias para ser incorporadas a la investigación”.

De igual manera, debe este Tribunal acotar lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 305: el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevara a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo, dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda.

En este sentido, para este Tribunal es evidente que ha existido una violación del debido proceso y del derecho a la defensa en la fase de investigación, en virtud de que el Ministerio Público no se pronunció sobre las diversas solicitudes que hiciera la defensa, a los fines de velar y garantizar el fiel cumplimiento de la Constitución y las leyes, para que de esa manera queden en resguardo los derechos y garantías de las personas sometidas a investigación, control y sanción. Por tal razón de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces de la República debemos adoptar nuestras decisiones con la finalidad de que el proceso establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, en virtud de que el responsable de la fase de investigación es el Ministerio Público como anteriormente se explicó y es el Órgano conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ante quien se deben dirigir las peticiones y diligencias para el esclarecimiento de los hechos objeto del presente proceso penal.

De igual manera se debe señalar que el debido proceso es de naturaleza compleja y encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

Ahora bien en la fase intermedia en la cual nos encontramos este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, tiene el deber de verificar que haya existido el debido proceso tanto para la victima como para el imputado; en efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma Gómez Colomer, se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona (Idem, p 104).

En este aspecto, cabe destacar la opinión de Montero Aroca, en el sentido de que: “… realmente, el proceso penal comienza de verdad cuando se formula una acusación contra una persona determinada por un hecho criminal concreto…” (Ob. Cit. p 118).

En el caso que nos ocupa el Ministerio Público presentó una acusación donde no respeto el debido proceso y el derecho a la defensa que tiene el procesado durante esta fase, la cual esta claramente otorgada en la Constitución Nacional y específicamente en las normas procesales que rigen la materia. En este sentido se tiene que hacer una revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria. Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, a los fines de que no se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada, por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal.

En este sentido conforme a lo indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ello constituye una falta de requisito de procedibilidad, y como tal debe ser considerado atendiendo al contenido del artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, criterio asentado en la sentencia Nº 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se indico al respecto lo siguiente:

“Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar.
…omisis…
Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.
En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal estima que en la presente causa procede declarar conforme al contenido del artículo 32 del texto adjetivo penal de oficio la existencia de un obstáculo para el ejercicio de la acción penal como lo es “LA FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 esjudem. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA:
Este Tribunal una vez oídas las exposiciones de las partes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide en los siguientes términos: PRIMERO: De conformidad con el artículo 330 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, en consecuencia carece de uno de los requisitos de procedibilidad, de conformidad con el artículo 28 literal “e” de la misma norma adjetiva, no siendo subsanable tal obstáculo el Tribunal decreta el sobreseimiento de la presente causa de conformidad con los artículos 32 y 33 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano PEÑA JOSE ISAIAS, titular de la cedula de identidad Nº 9.607.712. SEGUNDO: Se decreta el cese de la condición de imputado y de cualquier medida que haya sido impuesta al ciudadano: PEÑA JOSE ISAIAS, titular de la cedula de identidad Nº 9.607.712, en relación al presente asunto.. Provéase lo conducente. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.
LA JUEZA DEL TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS Nº 02

ABG. NATALY GONZÁLEZ PÁEZ

SECRETARIA