TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 28 de Octubre de 2011 Años: 201º y 152º

ASUNTO: KP01-R-2011-000312
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2011-003337

PONENTE: ABG. YANINA BEATRIZ KARABIN MARIN
Partes:
Recurrente: Abg. Yajaira del Carmen Salazar Contreras, en su condición de Defensora Pública del ciudadano ARMANDO JOSÉ MENDÉZ DREYER.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 1 de este Circuito Judicial Penal.

Delito (s): ABUSO SEXUAL y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente y artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia

Motivo: Recurso de Apelación Auto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de junio de 2011 y fundamentada 13 de junio del presente año, mediante el cual decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ARMANDO JOSÉ MENDEZ DREYER, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 numeral 2, 3 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abg. Yajaira del Carmen Salazar Contreras, en su condición de Defensora Pública del ciudadano ARMANDO JOSÉ MENDÉZ DREYER, contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de junio de 2011 y fundamentada 13 de junio del presente año, mediante el cual decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 numeral 2, 3 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 18 de Octubre de 2011, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Profesional Abg. Yanina Beatriz Karabin Marín, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-S-2011-003337, interviene la Abg. Yajaira del Carmen Salazar Contreras, en su condición de Defensora Pública del ciudadano ARMANDO JOSÉ MENDÉZ DREYER, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, se hace constar que desde el día 14-06-2011, día hábil siguiente al vencimiento del lapso establecido por el Tribunal para la publicación de la Decisión de fecha 13-06-2011, hasta el día 20-06-2011, transcurrieron cinco (5) días hábiles al lapso que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, venció el día 20-06-2011. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública Abg. Yhajaira Salazar fue presentada en fecha 17-06-2011. Computo efectuado según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 06-10-2011, día hábil siguiente al emplazamiento de la ciudadana ANA LUCIA FREITEZ, hasta el día 10-10-2011, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, venció el día 10-10-2011. Se deja constancia de que el Ministerio Público no ejerció facultad de contestar dicha apelación. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:
“…Quien suscribe, YAJAIRA DEL CARMEN SALAZAR CONTRERAS, Defensora Pública Penal Nro. 01. con competencia en Violencia contra la Mujer, adscrita a este Circuito Judicial Penal, actuando con el carácter de tal en el presente asunto seguido contra el ciudadano ARMANDO JOSE MENDEZ DREYER, suficientemente identificado en autos, ante Usted acudo con todo respeto a fin de interponer Recurso de Apelación contra la decisión de privación judicial preventiva de libertad dictada en audiencia de calificación de flagrancia contra el citado ciudadano por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL previsto y sancionado en el encabezamiento del 259 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescentes; audiencia celebrada en la sede de este circuito judicial penal en fecha 13 de Junto de2011.
El presente Recurso se fundamenta en lo dispuesto en el articulo 447 Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
4° Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva
5° Las que causen un gravamen irreparable ,salvo que sean declaradas inimpugnables del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del articulo 64 de la Ley Especial y paso a exponerlo en los siguientes términos:
La Fiscal del Ministerio Publico, le atribuyo a mi representado ARMANDO JOSE MENDEZ DREYER, la comisión de un delito tal grave como lo es el de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el encabezamiento del articulo 259 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece
“Que Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos será penado con prisión de uno (1) a tres (3) anas...."
Y en el presente asunto solo con elementos referenciales mas no con suficientes elementos de convicción, se le impuso a mi representado la medida judicial privativa de libertad,
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que los requisitos para la precedencia de la privación Judicial preventiva de Libertad
PRIMERO: La responsabilidad del ciudadano JOSE AMADO COLMENAREZ RODRIGUEZ, quien está siendo involucrado en un hecho delictivo que va a dilucidarse en el debate de un juicio oral publico o privado; solo con el alegato de la ciudadana LUCIA FREITEZ, abuela de la niña quien indico " Que el día 10 de junto del 2011, siendo aproximadamente las 10:00 a.m. horas de la mañana, la ciudadana LISBET COROMOTO ARAUJO, envió a su sobrina (Identidad omitida conforme al Articulo 65 de la Ley Orgánica para la protección de los niños, niñas y adolescentes) de 9 anos de edad, a casa de su abuela LUCIA FREITEZ, a los fines de que le preguntara si le podía comprar los materiales que tenia que llevar para la escuela, y en el camino comenzó a ser rondada por el ciudadano ARMANDO JOSE MENDEZ DREYER, quien que desplaza en una bicicleta quien observaba a la niña, percatándose esta que el sujeto tenia intención de meterla a una zona donde había monte, y esta asustada intento huir del sitio procediendo el imputado a mostrarle su pene e intento agarrarla……” Y el fiscal del Ministerio Publico basado solo con la manifestación referencial de la abuela y del acta policial solicita la privación de libertad, la cual fue acordada por el Tribunal sin fundamentacion alguna que para esta defensa llama poderosamente la atención que supuestamente habiendo ocurrido los hechos en horas de la mañana no es sino a las 9p.m. cuando logran la aprehensión de mi representado, aunado a ello es que en la audiencia de flagrancia que la niña por primera vez señala unos hechos que narro los supuestos hechos, en donde mi representado le mostró sus partes intimas, y que su abuela denuncia
SEGUNDO: Ahora bien, siguiendo esta generalidad de ideas, y en abstracción de los hechos suscitados en atención al dispositivo regulador enmarcado en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 251 y 252, tenemos:
1. Aun cuando a mi defendido se le ha imputado-injustamente- la comisión de un delito cuya acción no se haya prescrita, que acarrea como pena la privación de libertad, y tal como se desprende del precepto jurídico aplicado por el Juzgador, como lo es el encabezamiento del articulo 259 de la Ley Orgánica para la protección de los niños, niñas y adolescente, el cual establece una pena de prisión de uno ( 1) a tres (3) anos, con lo que se puede demostrar que no concurre las circunstancias del articulo 250 del C.O.P.P, , ya que con forme alo establecido en el Articulo 253 ejusdem “Cuando el delito material del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de Tres (3) años en su limite máxima, y el imputado haya tenido buena conducta predelictual la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán las medidas cautelares sustitutivas", habiéndose verificado a troves del Sistema Juris que no posee procedimientos ante los Tribunales, ni antecedentes penales. Quedando a criterio del juzgador se hallaban satisfechos los requisitos del articulo 93 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre De Violencia, que da por verse todavía la certidumbre y precisa veracidad de los elementos presentados y que eventualmente pudieren llegar a constituir convicción suficiente para dirimir y decidir conforme a las leyes y la justicia en el presente caso.
2. A tenor del segundo supuesto exigido en el articulo 250 de la norma ya referida,
es inaceptable ratificar los alegatos no demostrados por la fiscalia que arrojen
los supuestamente "fundados elementos de convicción" que estimen la autoría o
coautoria de mi defendido en la comisión del hecho punible, ya que no son
claros, ni contundentes, además que solo están constituidos, como ya ha
quedado dicho por el acta policial levantada con motivo de la detención de mi
defendido y los vecinos que no observaron absolutamente nada.
3. Por otra parte, en lo atinente al tercer supuesto del mismo articulo 250 en
concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal,
cabe destacar que el arraigo en el país y en su domicilio en compañía de sus familiares y comprobable como anteriormente establecido y demostrando así, la buena fe y precisión de la información domiciliaria suministrada y en provechosa contraposición al supuesto contenido en el parágrafo segundo del articulo 251 ejusdem; así como el hecho que la pena que pudiere imponerse no llega en su limite máxima a los 3 años de hecho el limite máximo es la de ocho anos; amen de que no hubo un daño de magnitudes tales que lo ameriten, todo lo cual permite corroborar mi tesis de defensa que destruye de manera decidida todos los supuestos que configuran el peligro de fuga tratado específicamente en la totalidad del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva evidencia que este tribunal decidió sin apego a las disposiciones del Código, en lo concerniente a la procedencia de la medida de privación de libertad en franca contravención de los artículos 246 y 247 ejusdem en cuanto a la interpretación restrictiva de todas las disposiciones que menoscaben la libertad de los ciudadanos.
4. El juez tomo en cuenta los extremos del articulo 250, para hacer procedente una
privativa de libertad, y no tomando en cuenta la conducta predelictual de mi
representado, tiene arraigo en el país, labora y se encuentra residenciado en el
mismo.. Lo delicado de esta situación es que se coloca a mi defendido en una
situación de indefensión en la cual se infringe el principio de legalidad en un
país donde supuestamente reina el estado de derecho, y se violenta así el debido
proceso, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa entre otros
derechos esenciales enmarcados en nuestra carta magna y ratificados por la
Republica en tratados internacionales al reconocerlos como derechos humanos
fundamentales por excelencia.
5. Asimismo, considero que esta desvirtuada la existencia del peligro de
obstaculización contenido en el articulo 252 y citado en el tercer supuesto
exigido del articulo 250 (ambos del Código Orgánico Procesal Penal en virtud
de que mi representado es una persona pacifica y bien pudiese mudarse a otro
sitio manifestado por el, en la audiencia de flagrancia.
En resumidas cuentas, dados y demostrados los hechos y demás circunstancias que reflejan insatisfechos los supuestos del segundo y tercer requisito del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que ciertamente exige la concurrencia de los tres requisitos para su procedencia, y en consecuencia al resultar desvirtuados los mencionados supuestos explanados en los artículos 251 y 252 ejusdem, resulta inexacta jurídicamente además de no ajustada a derecho la decisión tomada por este Tribunal; violentando así el espíritu del legislador en cuanto al juzgamiento en libertad, el a la defensa, el debido proceso, el principio in dubio pro reo, en fin todas las disposiciones y garantías de carácter constitucional y reconocidas como parte de los derechos fundamentales que asisten a toda persona sometida a proceso penal; así como los requisitos sine qua non para el decreto de la medida de privación conforme a los artículos 246, 247, 250, 251, 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal por lo en definitiva APELO a dicha decisión tomada en la audiencia mencionada y el levantamiento de la misma, así como la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, en el plazo indicado reducido a la mitad por mandato del articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte…”

DE LA ADMISION DE RECURSO
PUNTO PREVIO
Esta Alzada con el afán de ceñirse a lo establecido en los dispositivos procesales sobre la admisión del recurso, y acogiéndose al espíritu, propósito y razón del legislador patrio en el artículo 257 parte in fine, de nuestra carta fundamental, al señalar: “…no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”, considera que no se afectan intereses a ninguna de las partes en este proceso, el entrar a conocer el presente Recurso en una sola Decisión.

En este orden de ideas, y constatado que el Recurso de Apelación interpuesto no está incurso en ninguno de los supuestos de inadmisibilidad contemplados en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Superioridad considera prudente obviar la Admisión de este Recurso, entrando a conocer y decidir de inmediato el fondo del Asunto, sin más formalidad. Y así se decide.

DE LA DECISION RECURRIDA

En la decisión apelada, dictada en fecha 13 de Junio de 2011, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal, ABG. Jesús Gerardo Peña Rolando, decidió la misma en los términos siguientes:

“…Celebrada como ha sido la audiencia para oír al imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, corresponde a este Tribunal fundamentar lo decidido en Audiencia, con motivo de las actuaciones presentadas por la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima del estado Lara, abogada MARUJA BRUNI, en virtud de la aprehensión del ciudadano ARMANDO JOSE MENDEZ DREYER, cédula de identidad Nº V- 7.329.131, soltero, de 59 años, nacido en Barquisimeto, Estado Lara, el 02-02-1959, Comerciante, domiciliado en el Barrio Andrés Bello 1, carrera 13, esquina de la calle 8, casa S/N. a 3 cuadras del ambulatorio rural Andrés Bello, a dos cuadras de la casa comunal. Barquisimeto. Teléfono: 02512532460 (tía Mercedes Méndez), calificó los hechos como el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña (Identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), de 09 años de edad; y, VIOLENCIA FISICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en agravio de la ciudadana LUCIA FREITEZ. En la Audiencia la Fiscal representante del Ministerio Público solicita a este Tribunal: 1. Se decrete la Aprehensión en Flagrancia. 2. Se acuerde el procedimiento especial conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 3. Solicitó se decrete la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN
La fiscal representante del Ministerio Público, le atribuye al ciudadano: ARMANDO JOSE MENDEZ DREYER, ya identificado, los hechos siguientes: “El 10 de Junio de 2011, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, la ciudadana LISBET COROMOTO ARAUJO, envió a su sobrina (Identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), de 09 años de edad, a casa de su abuela LUCIA FREITEZ, a los fines de que le preguntara si le podía comprar los materiales que tenía que llevar para la Escuela, y en el camino comenzó a ser rondada por el ciudadano ARMANDO JOSE MENDEZ DREYER, quien de desplazaba en una bicicleta quien observaba a la niña, percatándose esta que el sujeto tenía intención de meterla en una zona donde había monte, y esta asustada intentó huir del sitio procediendo el imputado a mostrarle su pene e intento agarrarla, dirigiéndose rápidamente la niña a la casa de su abuela a quien le contó lo sucedido, revisándola inmediatamente la abuela a los fines de verificar que estuviera en buen estado, procedieron a dirigirse hasta la casa de la ciudadana LISBETH COROMOTO ARAUJO, a quien contaron lo ocurrido y esta en horas de la noche le reclamos a este ciudadano con quien mantuvo un intercambio de palabras con esta ciudadana y la abuela de la niña, procediendo este a agredir a la abuela de la niña interviniendo miembros de la comunidad que intentaron linchar al imputado, teniendo que intervenir una comisión de funcionarios del Cuerpo de Policía del estado Lara, quienes procedieron a practicar la aprehensión del imputado de autos”.
DECLARACIÓN DE LA VICTIMA
Encontrándose presente la víctima a los fines de garantizar su derecho a intervenir en el proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se le concedió el derecho de palabra y en tal sentido expuso lo siguiente: “Yo estudio 3 grado, tengo 9 años, somos dos varones y una hembra que soy yo, yo iba a casa de mi abuela a decirle que me diera plata para comprar los materiales para la escuela, y estaba el señor estaba en una bicicleta y dando vueltas y estaba mirando y dando vueltas y así como para meterme para el monte y llego y se abrió y me mostró, y me quería agarrar”.
DECLARACIÓN DEL IMPUTADO Y DEFENSA
Este Tribunal luego de haber oído la exposición de la Fiscal representante del Ministerio Público, procede de conformidad con el artículo 131 a realizar advertencia preliminar al IMPUTADO y éste encontrándose provisto de todas las garantías procésales y del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra, de conformidad con el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y asistido por el DEFENSORA PUBLICA, Abogada YAJAIRA SALAZAR, libre de toda coacción y apremio expone: “Por ahí en ese sector no hay monte, es una zona urbana, yo no la estuve rondando, iba al ambulatorio a colocarme una inyección, de hecho hay constancia en el ambulatorio que yo fui a ponerme una inyección el viernes a las 10 a.m., en ningún momento he tenido ningún problema de ningún tipo, como todo hay gente que me aprecia y gente que no”.
Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la defensa, quien manifestó: “Desde el inicio de este procedimiento no se obtuvo la versión de la niña ante el mismo ente policial que hizo la aprehensión de hecho quien formula la denuncia es la abuela Ana Freitez, quien en todo momento hizo referencia de un supuesto hecho que le había referido la niña cuya identidad se omite, ya que la misma manifestó que su tía Lisbeth Araujo la había enviado a casa de su abuela en horas de la mañana a buscar un dinero para comprar un material y que en el camino se encontró a mi representado quien saco supuestamente su miembro para que lo viera, al igual que hace referencia la abuela, la entrevista aportada por la ciudadana Rosa Mendoza, igual hace referencia un hecho que no tienen nada que ver con el presente caso, esta circunstancia sorprende a la defensa por cuanto supuestamente el hecho ocurrió a las 9 a.m., y es a las 9 p.m., siendo denunciado en la noche y a las 9 aprehendido mi representado, considera la defensa que no están dados los extremos del articulo 250 para darse una privativa de libertad, ya que fueron denuncias referenciales y no es hasta el día de hoy cuando por primera vez se le toma declaración a la niña, el hecho narrado en tales actas no se subsumen en ningún tipo penal de los establecidos en la ley de violencia contra la mujer y por cuanto mi representado no tienen conducta predelictual, tiene domicilio fijo, no existe peligro de fuga, es por lo que voy a solicitar una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por el MP, por cuanto mi representado esta manifestando que el sitio donde vio a la niña, esta constituido por inmuebles, en aras de buscar la verdad el MP le corresponderá verificar, solicito el procedimiento ordinario especial”.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:
PRECALIFICACIÓN JURÍDICA:
La fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña (Identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), de 09 años de edad, y VIOLENCIA FISICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en agravio de la ciudadana LUCIA FREITEZ, lo cual estima este Juzgador tomando en consideración el acta policial de aprehensión donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión del imputado, el acta de denuncia que riela al folio cuatro (04) en la cual la abuela de la abuela de la niña describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto del proceso; la entrevista de la ciudadana GIPSY SILVEIRA FIGUEREDO MENDOZA, quien manifiesta que este ciudadano días antes también intento introducirse a su residencia, momento en que deje sola a su hija adolescente de 15 años de edad, lo cual genera un parámetro de comportamiento del imputado de autos en la comunidad; la entrevista de la ciudadana LISBETH COROMOTO ARAUJO, quien es tía de la niña y describe como testigo referencia lo manifestado por su sobrina en relación a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos siendo estos coincidentes con lo expresado por la abuela de la niña; la valoración médica de la ciudadana LUCIA FREITEZ, que riela al folio diecisiete (17) de las actas procesales, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “…aumento de volumen en antebrazo y muñeca derecha con hematoma en región de flexión de la misma muñeca y dolor a la palpación y al realizar movimientos. Se evidencia aumento de volumen en pie derecho a predominio de región dorsal interna con limitación funcional y dolor a la palpación…”; todo lo cual hace estimar a este Juzgador que para esta etapa procesal los hechos denunciados encuadran en este tipo penal. Y ASI SE DECIDE.
SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 93 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES:
El artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, describe en que situaciones se puede estimar que un ciudadano ha sido detenido en condición de flagrancia, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delito de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber:
1. El que se esta cometiendo.
2. El que se acaba de cometer.
a. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento.
b. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia.
3. Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por u particular o por el clamor público.
4. Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca.
5. El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Podemos entonces verificar de manera clara de los supuestos contenidos en esta norma, que en los mismos términos que para los delitos ordinarios se encuentra consagrada la flagrancia directa que es aquella en la que se está cometiendo un hecho de manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de que cese el delito, en virtud de que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el agresor sea sorprendido, visto en el momento de agredir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito.
Por otra parte se consagra igualmente los supuestos de cuasi flagrancia cuando el imputado se vea perseguido, y la de flagrancia presunta a posteriori, que es cuando el sujeto sea encontrado a poco de haberse cometido el hecho en el lugar o cerca del lugar donde ocurrieron los hechos con armas o instrumentos que hagan presumir que es el autor del hecho.
Sin embargo, se puede verificar igualmente que en el procedimiento especial en relación a estas situaciones se amplía de manera considerable los supuestos de flagrancia a que se refiere a lo que se considera que un delito se acabe de cometer, ya que establece como se indicó ut supra una serie de parámetros particulares a considerar en las aprehensiones por la presunta comisión de delitos en violencia de género.
Ahora bien, debe entenderse claramente que existe una considerable diferencia entre lo que es el delito flagrante y lo que es la aprehensión en flagrancia, asuntos que son absolutamente disímiles aunque tienden a confundirse en la práctica forense.
Se entiende que el delito flagrante se verifica “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…” .
La detención in fraganti, esta referida a “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco e haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…” .
En particular sobre los delitos de Violencia de Género la Sala Constitucional en la ya citada Sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan citando a CABRERA ROMERO , sobre la aprehensión en asuntos de violencia de género expreso lo siguiente:
“...La detención judicial del sujeto activo de los delito de género, más que ser una medida preventiva privativa de libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos (…omisis…)
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos, por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género (…omisis…)
(…omisis…) la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.
Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos derechos humanos individuales.
La prevención social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos...”.
De la decisión parcialmente transcrita se puede verificar que la detención en materia de violencia de género no sólo debe ser entendida como la detención en delitos ordinarios, sino que representan además actuaciones de protección a derechos fundamentales de la víctima que se encuentran en peligro inminente como el caso que nos ocupa.
La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es la concreción de la Convención Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial en esa misma fecha, por lo que la resolución de esta situación tiene que partir de la especial naturaleza de los delitos de violencia de género, ya que ellos no pueden encuadrarse dentro de los delitos comunes, ya que se correría el riesgo de que dichos delitos queden impunes.
Podemos concluir que resulta proporcional que para garantizar la integridad de la víctima, y garantizar las resultas del proceso se haya practicado la aprehensión de este ciudadano, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres.
En el caso de nos ocupa el imputado fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Policía del estado Lara, por llamado realizado por el servicio de emergencia 171, a los fines de acudir al sitio donde ocurrieron los hechos donde vecinos de la comunidad intentaban linchar al imputado de autos, teniendo que intervenir la comisión policial al resguardo de la integridad física del imputado y verificada la información procedieron a practicar su aprehensión, por lo que estima quien decide que el imputado fue aprehendido a poco de haber cometido el hechos, con lo cual se verificó una aprehensión en flagrancia. Y ASI SE DECIDE.
PROCEDIMIENTO ESPECIAL CONFORME A LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LA MUJER A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA:
Se acuerda el Procedimiento Ordinario especial de conformidad con lo establecido en los artículos 79 y 94 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Es importante señalar que la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por mandato constitucional atiende a las necesidades de celeridad y no impunidad, por lo que establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal o Fiscala del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción. Así se decide
MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL
En relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe verificar este Tribunal si se encuentran llenos los extremos para la procedencia de esta medida extrema de coerción personal:
En el presente asunto nos encontramos ante la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña (Identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), de 11 años de edad; y, VIOLENCIA FISICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en agravio de la ciudadana LUCIA FREITEZ, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
Existen elementos suficientes para estimar que el imputado es autor de los hechos objeto del presente proceso, tomando en consideración el acta policial de aprehensión donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión del imputado, el acta de denuncia que riela al folio cuatro (04) en la cual la abuela de la abuela de la niña describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto del proceso; la entrevista de la ciudadana GIPSY SILVEIRA FIGUEREDO MENDOZA, quien manifiesta que este ciudadano días antes también intento introducirse a su residencia, momento en que deje sola a su hija adolescente de 15 años de edad, lo cual genera un parámetro de comportamiento del imputado de autos en la comunidad; la entrevista de la ciudadana LISBETH COROMOTO ARAUJO, quien es tía de la niña y describe como testigo referencia lo manifestado por su sobrina en relación a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos siendo estos coincidentes con lo expresado por la abuela de la niña; la valoración médica de la ciudadana LUCIA FREITEZ, que riela al folio diecisiete (17) de las actas procesales, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “…aumento de volumen en antebrazo y muñeca derecha con hematoma en región de flexión de la misma muñeca y dolor a la palpación y al realizar movimientos. Se evidencia aumento de volumen en pie derecho a predominio de región dorsal interna con limitación funcional y dolor a la palpación…”; estimando quien decide que estos elementos resultan suficientes para estimar que se encuentra acreditado el denominado por la doctrina “fomus delicti”.
Existe en el presente asunto una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado al tratarse de un delito pluriofensivo, ya que atenta no sólo en contra de la libertad e integridad sexual de la víctima, sino que lesiona su integridad física y su estabilidad emocional, situación esta que se encuentra indicada como parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga en el numeral 3 del artículo 251 del texto adjetivo penal, siendo además que la pena que podría llegar a imponerse resulta considerablemente alta, situación que igualmente es un parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga, lo cual se encuentra indicado en el numeral 2 del mismo artículo, extremos estos que hacen estimar que efectivamente en el presente proceso existe un evidente peligro de fuga.
Se puede verificar igualmente en el presente asunto una presunción razonable de peligro de obstaculización, tomando en consideración que el imputado frecuenta la zona donde residen las víctimas y sus familiares, por lo que puede influir en las mismas y la testigo para que se comporte de manera desleal o reticente frente al proceso que se adelanta, circunstancia esta que se encuentra descrita en el artículo 252 numeral 2 del texto adjetivo penal. Y ASI SE DECIDE.
En virtud de la señalado anteriormente, se puede verificar que en el presente asunto se encuentran llenos lo extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los dispuesto en los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace procedente el decreto de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano ARMANDO JOSE MENDEZ DREYER, ya identificado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña (Identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), de 11 años de edad, VIOLENCIA FISICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en agravio de la ciudadana LUCIA FREITEZ, ordenándose su reclusión en el Internado Judicial El Marite, estado Zulia. Y ASI SE DECIDE.
Se ordena la práctica de una experticia bio-psico-social-legal ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer del estado Lara, tanto a la víctima como al imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para lo cual se acuerda el traslado del imputado para tales fines el día Lunes 14-06-2011 a las 8:00 de la mañana.
Se acuerda la práctica de la declaración de la víctima con las formalidades de la prueba anticipada conforme a lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 20-06-2011 a las 10:30 horas de la mañana, oportunidad en le cual también será evaluada por el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer del estado Lara.
Se acuerda el traslado del imputado al Hospital “Antonio María Pineda”, a los fines de recibir tratamiento para el VIH, enfermedad de la que actualmente padece el imputado.
DISPOSITIVA:
Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Justicia de Género, de Control, Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, resuelve lo siguiente: PRIMERO: En relación a la calificación de flagrancia este Juzgador ha verificado que el ciudadano ARMANDO JOSE MENDEZ DREYER, ya identificado, fue aprehendido bajo las circunstancia establecidas por el articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, acogiendo el Tribunal la precalificación fiscal de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña (Identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), de 09 años de edad, VIOLENCIA FISICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en agravio de la ciudadana LUCIA FREITEZ. SEGUNDO: Se acuerda continuar con el procedimiento especial conforme al artículo 79 y siguientes de la Ley Orgánica para el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. TERCERO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, 251 numeral 2, 3 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano ARMANDO JOSE MENDEZ DREYER, ya identificado, ordenando su reclusión preventiva en el Internado Judicial de El Marite, estado Zulia. CUARTO: Se ordena la práctica de una experticia bio-psico-social-legal ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer del estado Lara, tanto a la víctima como al imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para lo cual se acuerda el traslado del imputado para tales fines el día 14-06-2011 a las 8:00 de la mañana. QUINTO: Se acuerda la práctica de la declaración de la víctima con las formalidades de la prueba anticipada conforme a lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 20-06-2011 a las 10:30 horas de la mañana, oportunidad en la cual también será evaluada por el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer del estado Lara. SEXTO: Se acuerda el traslado del imputado al Hospital “Antonio María Pineda”, a los fines de recibir tratamiento para el VIH, enfermedad de la que actualmente padece el imputado. Actualícense los datos suministrados en la audiencia a través de la Oficina de Tramitación Penal. Líbrense las comunicaciones correspondientes. Regístrese y Publíquese. Cúmplase…”

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4º y 5° del Código orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículo 250, 251 numeral 2, 3 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano ARMANDO JOSÉ MENDEZ DREYER.

Una vez analizado el escrito de apelación ejercido por el recurrente de autos, y verificados los puntos impugnados en la decisión recurrida, esta alzada pasa a realizar el siguiente pronunciamiento, a saber:

Es importante recordar, que en esta primera fase del proceso denominada Fase Preparatoria, una vez realizada la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 250 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto, señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:
”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo que, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, por lo que, esta alzada en su función de órgano revisor, a los fines de determinar si efectivamente el Tribunal de la recurrida cumplió su deber de establecer en el fallo impugnado, los presupuestos que autorizan y justifican la procedencia de las medidas de coerción personal, considera oportuno traer a colación la fundamentacion de la misma, en los siguientes términos:

“…MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL
En relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe verificar este Tribunal si se encuentran llenos los extremos para la procedencia de esta medida extrema de coerción personal:
En el presente asunto nos encontramos ante la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña (Identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), de 11 años de edad; y, VIOLENCIA FISICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en agravio de la ciudadana LUCIA FREITEZ, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
Existen elementos suficientes para estimar que el imputado es autor de los hechos objeto del presente proceso, tomando en consideración el acta policial de aprehensión donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión del imputado, el acta de denuncia que riela al folio cuatro (04) en la cual la abuela de la abuela de la niña describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto del proceso; la entrevista de la ciudadana GIPSY SILVEIRA FIGUEREDO MENDOZA, quien manifiesta que este ciudadano días antes también intento introducirse a su residencia, momento en que deje sola a su hija adolescente de 15 años de edad, lo cual genera un parámetro de comportamiento del imputado de autos en la comunidad; la entrevista de la ciudadana LISBETH COROMOTO ARAUJO, quien es tía de la niña y describe como testigo referencia lo manifestado por su sobrina en relación a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos siendo estos coincidentes con lo expresado por la abuela de la niña; la valoración médica de la ciudadana LUCIA FREITEZ, que riela al folio diecisiete (17) de las actas procesales, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “…aumento de volumen en antebrazo y muñeca derecha con hematoma en región de flexión de la misma muñeca y dolor a la palpación y al realizar movimientos. Se evidencia aumento de volumen en pie derecho a predominio de región dorsal interna con limitación funcional y dolor a la palpación…”; estimando quien decide que estos elementos resultan suficientes para estimar que se encuentra acreditado el denominado por la doctrina “fomus delicti”.
Existe en el presente asunto una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado al tratarse de un delito pluriofensivo, ya que atenta no sólo en contra de la libertad e integridad sexual de la víctima, sino que lesiona su integridad física y su estabilidad emocional, situación esta que se encuentra indicada como parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga en el numeral 3 del artículo 251 del texto adjetivo penal, siendo además que la pena que podría llegar a imponerse resulta considerablemente alta, situación que igualmente es un parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga, lo cual se encuentra indicado en el numeral 2 del mismo artículo, extremos estos que hacen estimar que efectivamente en el presente proceso existe un evidente peligro de fuga.
Se puede verificar igualmente en el presente asunto una presunción razonable de peligro de obstaculización, tomando en consideración que el imputado frecuenta la zona donde residen las víctimas y sus familiares, por lo que puede influir en las mismas y la testigo para que se comporte de manera desleal o reticente frente al proceso que se adelanta, circunstancia esta que se encuentra descrita en el artículo 252 numeral 2 del texto adjetivo penal. Y ASI SE DECIDE.
En virtud de la señalado anteriormente, se puede verificar que en el presente asunto se encuentran llenos lo extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los dispuesto en los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace procedente el decreto de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano ARMANDO JOSE MENDEZ DREYER, ya identificado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña (Identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), de 11 años de edad, VIOLENCIA FISICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en agravio de la ciudadana LUCIA FREITEZ, ordenándose su reclusión en el Internado Judicial El Marite, estado Zulia. Y ASI SE DECIDE.
Se ordena la práctica de una experticia bio-psico-social-legal ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer del estado Lara, tanto a la víctima como al imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para lo cual se acuerda el traslado del imputado para tales fines el día Lunes 14-06-2011 a las 8:00 de la mañana.
Se acuerda la práctica de la declaración de la víctima con las formalidades de la prueba anticipada conforme a lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 20-06-2011 a las 10:30 horas de la mañana, oportunidad en le cual también será evaluada por el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer del estado Lara.
Se acuerda el traslado del imputado al Hospital “Antonio María Pineda”, a los fines de recibir tratamiento para el VIH, enfermedad de la que actualmente padece el imputado.
DISPOSITIVA:
Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Justicia de Género, de Control, Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, resuelve lo siguiente: PRIMERO: En relación a la calificación de flagrancia este Juzgador ha verificado que el ciudadano ARMANDO JOSE MENDEZ DREYER, ya identificado, fue aprehendido bajo las circunstancia establecidas por el articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, acogiendo el Tribunal la precalificación fiscal de ABUSO SEXUAL A NIÑA, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la niña (Identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), de 09 años de edad, VIOLENCIA FISICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en agravio de la ciudadana LUCIA FREITEZ. SEGUNDO: Se acuerda continuar con el procedimiento especial conforme al artículo 79 y siguientes de la Ley Orgánica para el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. TERCERO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, 251 numeral 2, 3 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano ARMANDO JOSE MENDEZ DREYER, ya identificado, ordenando su reclusión preventiva en el Internado Judicial de El Marite, estado Zulia. CUARTO: Se ordena la práctica de una experticia bio-psico-social-legal ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer del estado Lara, tanto a la víctima como al imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para lo cual se acuerda el traslado del imputado para tales fines el día 14-06-2011 a las 8:00 de la mañana. QUINTO: Se acuerda la práctica de la declaración de la víctima con las formalidades de la prueba anticipada conforme a lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 20-06-2011 a las 10:30 horas de la mañana, oportunidad en la cual también será evaluada por el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer del estado Lara. SEXTO: Se acuerda el traslado del imputado al Hospital “Antonio María Pineda”, a los fines de recibir tratamiento para el VIH, enfermedad de la que actualmente padece el imputado. Actualícense los datos suministrados en la audiencia a través de la Oficina de Tramitación Penal. Líbrense las comunicaciones correspondientes. Regístrese y Publíquese. Cúmplase…”

De la decisión antes transcrita, se desprende que el Juez A Quo, indicó fundadamente la concurrencia de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se está en el presencia de unos hechos punibles que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como son lo son los delitos de ABUSO SEXUAL y VIOLENCIA FISICA, igualmente consideró el Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de autos en su perpetración.

En la decisión recurrida, se establece como fomus boni juris las circunstancias en las que se llevó a cabo la presunta comisión del hecho, fundamentadas en el análisis de las diligencias de investigación que se constatan en las actas procesales, es decir, que el Tribunal A Quo, al momento de fundamentar la medida privativa de libertad, lo hizo de manera razonada acorde con los principios constitucionales, plasmando los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida.

Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

En otro orden de ideas, ha sostenido al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2799, de fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, lo siguiente:

“...Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...” (criterio ratificado por dicha Sala en fecha 14-04-05, Exp. 03-1799).

Así tenemos que las medidas privativas de libertad deben atender a los requisitos ya señalados establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción de la libertad, atendiendo como lo ha reiterado nuestro máximo Tribunal, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, concatenándose lo establecido en la norma adjetiva penal.

Es importante señalar que la apreciación de pruebas para demostrar la culpabilidad o la inocencia del procesado de autos, no es facultad de esta alzada, por cuanto la misma tiene entre sus funciones verificar si la decisión que es objeto de revisión esta o no ajustada a derecho, si cumple con los lineamientos que establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal, garantizando y resguardando de esta manera los derechos de las partes tal como lo establece nuestro texto constitucional.

Por otro lado, respeto contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Representación Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; vale decir, que la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal, por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, tomando en cuenta esta instancia superior, que el delito por el cual se encuentra siendo procesado el ciudadano ya antes mencionado, el cual es un delito que ocasiona un daño psicológico, social y familiar de quienes son objeto de este tipo de hechos delictivos, generando inestabilidad en relación a la cultura de la nación, es decir, que ante la presencia de este delito que es considerado delitos graves, y la posible sustracción del procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó la juzgadora del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez del Tribunal A Quo.

En vista de las anteriores consideraciones, y al encontrarse satisfechos los presupuestos establecidos en los artículos denunciados como infringidos por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, es por lo que se declara SIN LUGAR lo alegado en este punto por la recurrente de autos. Y ASI SE DECIDE.

De lo anterior se infiere que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que fue impuesta por el Tribunal A Quo al ciudadano ARMANDO JOSE MENDEZ DREYER, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto fue decretada de forma razonada, fundada de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los extremos del artículo 250, en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por los delitos de ABUSO SEXUAL y VIOLENCIA FISICA , previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente y artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.
TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Yhajaira del Carmen Salazar Contreras, en su condición de Defensora Pública del ciudadano ARMANDO JOSÉ MENDÉZ DREYER, contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de junio de 2011 y fundamentada 13 de junio del presente año, mediante el cual decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 numeral 2, 3 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: se ORDENA la remisión de las presentes actuaciones, al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 1 de éste Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

TERCERO: No se ordena notificar a las partes, en virtud de que la presente decisión se pública dentro del lapso legal.

Regístrese y Publíquese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 28 días del mes de Octubre del año dos mil once. (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
(Ponente)
El Juez Profesional, El Juez Profesional,

José Rafael Guillen Colmenares Arnaldo Villarroel Sandoval

La Secretaria,

Abg. Liset Gudiño

ASUNTO: KP01-R-2011-000312
YBKM/*Emili*