TSJ Regiones - Decisión

CORTE MARCIAL

Ponente: Magistrado de la Corte Marcial
Coronel EDALBERTO CONTRERAS CORREA
Causa Nº CJPM-CM-030-11.

Corresponde a esta Corte Marcial conocer el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, URSULA RODRÍGUEZ MARCANO y LINDA INFANTE SURITA, inscritos en el Inpreabogado Bajo los Nros. 48459, 146954 y 135316, respectivamente, contra el auto dictado por el CONSEJO DE GUERRA DE CARACAS, en fecha veinte (20) de julio de 2011, mediante el cual el referido juzgado declaró, según los recurrentes Sin Lugar la solicitud de aplicación en el presente caso del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que interpreta conforme a la Constitución Nacional, el ordinal 1 del artículo 54 y el ordinal 2 del artículo 55, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Esta Corte Marcial, en funciones de Corte de Apelaciones, observa:

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: General de Brigada (R) ANGEL OMAR VIVAS PERDOMO, titular de la cédula de identidad No. 4.629.893.

DEFENSORES: GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, URSULA RODRÍGUEZ MARCANO y LINDA INFANTE SURITA, titulares de los INPRES Nros.: 48459, 146954 y 135316, respectivamente, con domicilio procesal en la Avenida Luis Roche, con tercera Transversal, Edificio Bronce, piso 2, Altamira, Caracas, Distrito Capital.

MINISTERIO PÚBLICO: Capitán LEONARD PERNIA, Fiscal Séptimo Nacional.

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha dos (02) de agosto de 2011, los ciudadanos abogados GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, URSULA RODRÍGUEZ MARCANO y LINDA INFANTE SURITA, interpusieron recurso de apelación contra el auto dictado por el CONSEJO DE GUERRA DE CARACAS, en fecha veinte (20) de julio de 2011, en los siguientes términos:

“En fecha dos (02) de agosto de 2011, los ciudadanos abogados GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, URSULA RODRÍGUEZ MARCANO y LINDA INFANTE SURITA, interpusieron recurso de apelación contra el auto dictado por el CONSEJO DE GUERRA DE CARACAS, en fecha veinte (20) de julio de 2011, alegando entre otras cosas lo siguiente:

“En otras palabras, la irrita orden de apertura de una investigación judicial penal que se ha impugnado en todas las fases de este proceso, estuvo a cargo de autoridades que no tienen, desde la perspectiva constitucional, atribuciones para investigar u ordenar el inicio de ningún tipo de acción (militar disciplinaria o administrativa) contra ningún ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela, como expresamente lo señala hoy en día la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, desde el 15 de junio de 2011, fecha en que se publicó LA SENTENCIA, este acto irrito e ilegal que nos ocupa en la presente etapa del proceso configura el vicio de usurpación de funciones, tal como lo ha expresado el Tribunal Supremo de Justicia…
De acuerdo a nuestro marco constitucional y legal vigente, sólo el Ministerio Público tiene entre sus atribuciones la de ORDENAR el inicio de las acciones judiciales a que hubiere lugar (esto es, de cualquier acción legalmente posible) con miras a la sanción militar, administrativa o disciplinaria de las personas. Cuando cualquier otra institución (como en nuestro caso el Ministerio de la Defensa) pretende ejercer potestades investigativas (especialmente las judiciales) está, ciertamente, usurpando las funciones del Ministerio Público, funciones éstas que le ha sido asignadas por la constitución a la Fiscalía, de manera que todos los actos emanados de estas instancias, en ejercicio de atribuciones que no le han sido atribuidas ni por la Constitución ni por las leyes, han de ser declarados ineficaces y nulos, de conformidad con lo pautado expresamente en el Art. 138 de nuestra Carta Magna, como muy claramente lo señala LA SENTENCIA que el consejo de guerra de caracas pretende desconocer flagrantemente con el auto del 20 de julio de 2011 y así solicitamos sea expresamente declarado.
Sin embargo, esta defensa insiste en que la usurpación de funciones antes apuntada, ha supuesto la continuación de un proceso criminal articulado sobre la emisión de una orden de inicio de la investigación a cargo de un órgano del poder ejecutivo manifiestamente incompetente para ordenar el inicio de una investigación criminal la cual ha debido provenir de un órgano del Poder Ciudadano, concretamente, la Fiscalía General de la República, lo que afecta gravemente las bases de nuestra democracia, los principios republicanos de la división de poderes (recogido en el Art. 136 de nuestra Carta Magna) y de la estricta sujeción de los órganos del poder público en lo que se refiere al estricto ejercicio de sus atribuciones, a la constitución y a las leyes (Art. 137, CRBV); además, produce una grave violación a los Derechos Humanos de nuestro representado, muy concretamente su derecho a ser procesado en respeto a las garantías que emanan del debido proceso (Art. 49, CRBV) y, además su derecho a la libertad personal (Art. 4, CRBV) causándole con ello gravámenes irreparables.-
Así, con la entrada en vigencia de nuestra Constitución sólo a el Ministerio Público, le es atribuida la potestad de ordenar el inicio de las investigaciones penales, de conformidad con lo pautado en el Art. 285, Ord. 3°, de dicho cuerpo de normas fundamentales. Además, la entrada en vigencia de la reforma del COPP, POSTERIOR a la vigencia del Código Orgánico de Justicia Militar, reserva expresamente al Ministerio Público (lo cual se ve apuntalado por la Ley Orgánica del Ministerio Público), la potestad del inicio de las acciones penales (Art. 108, COPP) y concede al Ministerio Público la titularidad de la acción penal (Art. 11, COPP) de manera excluyente con respecto a los demás órganos del Poder Público, como expresamente lo indicó. La sentencia …
Así no queda más que concluir que todos los argumentos esgrimidos por esta defensa han encontrado respaldo en LA SENTENCIA emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y no queda más para esta Corte Marcial que declarar CON LUGAR la presente apelación para restablecer el orden jurídico y legal preestablecido que ha sido totalmente vulnerado y dejado a un lado en el presente proceso, so pena de incurrir en desacato a su doctrina vinculante, ya que, como Tribunal de la República, está obligado a respetar y hacer valer nuestra Constitución y las Leyes y cumplir y hacer cumplir dicho pronunciamiento y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO.
En tal sentido y en aras de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica y de los derechos invocados SOLICITAMOS respetuosamente que esa Honorable Corte Marcial se sirva DECLARAR CON LUGAR la solicitud de aplicación de la retroactividad favorable de la ley penal posterior más benigna y de LA SENTENCIA.
PETITORIO
Por todas las razones de hecho y de derecho ampliamente fundamentales mediante el presente escrito, procedemos respetuosamente en este acto a SOLICITAR:
PRIMERO: ADMITA el presente RECURSO DE APELACIÓN contra el auto que declaró Sin Lugar la solicitud de aplicación en el presente caso del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que interpreta conforme a la Constitución Nacional el ordinal 1 del artículo 54 y el ordinal 2 del artículo 55, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, dictado en fecha 20 de julio de 2011 por el Consejo de Guerra de caracas constituido como Tribunal Militar Primero en funciones de Juicio.
SEGUNDO: SUSPENDA la apertura del juicio oral y público fijado para el jueves 4 de agosto de 2011 en contra del G/B (EJ) (R) Ángel Omar Vivas Perdomo, de conformidad con el efecto suspensivo de la apelación.
TERCERO: DECLARE con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN contra el auto que declaró Sin Lugar la solicitud de aplicación en el presente caso del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que interpreta conforme a la Constitución Nacional, el ordinal 1 del artículo 54 y el ordinal 2 del artículo 55, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, dictado en fecha 20 de julio de 2011 por el consejo de Guerra de Caracas constituido como el Tribunal Militar Primero en funciones de Juicio.
CUARTO: ORDENE la reposición de la causa seguida al G/B (EJ) (R) Ángel Omar Vivas Perdomo al estado de nueva orden de investigación.””

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha diez (10) de agosto de 2011, el Capitán LEONARD PERNIA, Fiscal Militar Séptimo Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa en los siguientes términos:

“… aun cuando en el texto legal especial militar cohabitan normas adjetivas que no aplican en un procedimiento de corte acusatorio aun cuando se puede observar que existen normas procesales aun vigentes dentro del Código Orgánico de Justicia Militar de corte inquisitivas, aun cuando el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal remite a la jurisdicción Penal Especial el ámbito de aplicación de los procedimientos especiales a su propio Texto normativo y más aun cuando por mandato especial de Texto Penal Militar acuerda la aplicación de capítulos y libros del Código Orgánico Procesal Penal para el ejercicio de los procedimientos en justicia militar, es decir, que a la luz despreocupada de una interpretación taxativa de la norma, esto resulta un desastre, pero jamás debemos olvidar y es de estricto cumplimiento la clasificación hecha por HANS KELSEN en su Pirámide al otorgarle supremacía legal a lo establecido en la carta magna, es decir, a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Claramente se observa que en el texto constitucional se enmarca las pautas del sistema acusatorio en la Justicia Militar, por lo que en definitiva la persecución penal de acuerdo a las reglas, principios y garantías procesales propias de corte acusatorio corresponde al Ministerio Público, es decir, a un órgano distinto al que le corresponde el enjuiciamiento, es decir, la Titularidad del acción Penal queda en la persona del Fiscal del Ministerio Público como representante del estado, siendo este entonces quien inicia de acuerdo a los modos de proceder establecidos en las reglas de Derecho Procesal Penal la investigación, aun cuando si bien es cierto que existen normas como las recurridas por la defensa, como lo es lo establecido en los artículos 54 y 55 del Código Orgánico de Justicia Militar, que en definitiva colidan con los procedimientos acusatorios, tampoco es menos cierto que no podemos subsumirnos en un principio meramente taxativo en la cual bajo un razonamiento lógico dicha norma queda desaplicada por mandato constitucional de acuerdo a la regla del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por razones meramente de derecho y de Justicia, dado que el sistema acusatorio no admite esta modalidad de inicio de investigación y muchos menos a sabiendas que solo corresponde a los tribunales de control previa admisión del escrito acusatorio la declaratoria de apertura a juicio para luego darle entrada a la fase procesal del contradictorio dentro del Proceso Penal.
Pero esto no es todo, si bien este Ministerio Público admite la no aplicación de los Artículos 54 y 55 del Código Orgánico de Justicia Militar por considerarlo de igual manera normas que colidan con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto al órgano que inicio la investigación también es justo aclarar que nada tiene que ver con el caso que nos ocupa, ya que en ningún lado se observa que dicha investigación la haya comenzado un órgano distinto al establecido, es decir, por un órgano no competente, es por ello que a esta vindicta pública le preocupa que se intente recurrir de una decisión que por ningún lado se fundamenta tal pretensión, ya que la orden previa de apertura de investigación penal militar a que se refiere el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, primero por ningún lado anuncia su fundamento en lo establecido en ninguno de los ordinales del artículo 54 del mismo Código y mucho menos del artículo 55 ejusdem.
Vista esta situación, desde que esta norma constitucional entró en vigencia, el proceso penal militar adoptando el modelo acusatorio le dio plena facultad a la titularidad de la acción penal siendo el Ministerio Público en la persona del fiscal militar los únicos facultados para iniciar la investigación dentro de la jurisdicción Penal Militar, por lo que cualquier norma contraria queda desaplicada, por lo que mal puede alegarse como pretexto para recurrir de una decisión la aplicación de una norma que colida con lo establecido en una norma constitucional y que se aleja de la realidad.
Aunque es notorio que en efecto existe un escrito que se mantiene por tradición militar y como requisito administrativo de control jerárquico donde solo para efectos de mantener una estructura organizacional desde el punto de vista netamente militar el cual recibe por nombre Orden de Apertura de Investigación Penal Militar contemplada en el artículo 163 del código Orgánico de Justicia Militar, la misma no guarda ningún efecto jurídico, ya que no se considera requisito de procedibilidad ni mandato expreso para iniciar la investigación penal…
De acuerdo a lo señalado por esta sala y a la interpretación constitucional se materializa el contenido del artículo 261 de la Constitución, en cuyo texto se cristalizó, tal como se indicó la comunión de la jurisdicción penal militar con el modelo acusatorio.
De igual forma, esta interpretación salvaguarda el principio de separación de poderes, ya que evita que la actuación del Presidente de la República y de los funcionarios de justicia militar a la luz del artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, pueda ser entendida como una intromisión en el ejercicio de las funciones en el proceso Penal Militar, lo que por el contrario lo de vida y fuerza a lo establecido en el artículo 287 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde expresa que “… en los funcionarios públicos, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho de acción pública”.
En definitiva y de acuerdo con la norma constitucional que a la luz del 285 de la Carta Magna, señala como punto de partida las atribuciones del Ministerio Público, donde entre otras cosas señala: “…3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; 4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley; 5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones”.
Y si lo acatamos con lo establecido en el artículo 70 del Código Orgánico de Justicia Militar en donde señala que : “ en la jurisdicción penal militar, el Ministerio Público Militar, será ejercido por el Fiscal General Militar y demás Fiscales Militares, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y en el reglamento del Ministerio Público Militar…”.
Además tomamos en consideración El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 11 señala que. “La Acción Penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales “, igualmente el artículo 24 de la misma Norma Adjetiva señala que: “La Acción Penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que solo pueda ejercerse por la victima o su requerimiento”.
Podremos entender que el artículo 108 del mismo Código Orgánico Procesal Penal indica las atribuciones del Ministerio Público en la cual entre otras señala que: “1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de autores u partícipes”, y que el artículo 592 del Código Orgánico de Justicia Militar dispone que en la jurisdicción penal militar se aplicarán las disposiciones de los libros segundo tercero, cuarto y quinto del Código Orgánico Procesal Penal, que así, de la revisión de tales normas de la ley adjetiva penal, aplicables al proceso penal militar, se evidencia que no existe ningún artículo que le otorgue al presidente de la República o al Ministerio de la Defensa, la competencia para dar la orden de proceder en lo que respecta a los enjuiciamientos militares.
Visto estos señalamientos normativos y vista la explicación amplia efectuada por quien aquí contesta a lo largo del presente escrito, y en virtud de la ORDEN de carácter constitucional, no queda duda alguna que las normas de carácter acusatoria antes mencionadas se aplican en perfecto derecho en la jurisdicción especial militar, con una base solida (sic) y sustentada con rango Constitucional como lo es el ya explicado y analizado artículo 261, además en la remisión expresa del artículo 549 del código Orgánico Procesal Penal.
Es por ello que, visto que efectivamente existe la desaplicación por mandato constitucional de normas previstas en el texto especial de corte inquisitivo y que por supletoriedad se aplican las normas procesales contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y que además por jurisprudencia del alto tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar a la Orden Previa de Apertura de Investigación Penal Militar requisito NO ESENCIAL por no representar requisito de procedibilidad jurídica para el ejerció de la acción penal, queda establecido de manera reiterada que las normas aplicadas para la investigación y proceso de enjuiciamiento del GENERAL DE BRIGADA (R) ANGEL OMAR VIVAS PERDOMO, venezolano, mayor de edad, de profesión Militar, en situación de retiro, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.629.893, quien es acusado por estar presuntamente incurso en la comisión de los Delitos Militares de INSUBORDINACIÓN, DESOBEDIENCIA Y CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados en los artículos 512 numeral 1, 519 y 564 todos del Código Orgánico de Justicia Militar aplica en perfecto derecho por lo anteriormente analizado.
Es por ello que de todo lo anteriormente señalado se desprende que la titularidad de acción penal, así como las demás acciones para determinar los distintos tipos de responsabilidades, corresponde al Estado a través del Ministerio Público incluyendo dentro del mismo a los Fiscales Militares y que la orden previa de apertura de investigación penal militar nada alienta con lo establecido en los artículos 136, 137, 138, 253, 254, 257, 261 y 285 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, esta representación fiscal militar, solicita de manera respetuosa sea declarado SIN LUGAR, EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por los abogados GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, URSULA RODRÍGUEZ MARCANO, LINDA INFANTE SURITA, titulares de la Cédulas de Identidad Nros. V- 9.879.727, V- 18.941.148 y V-17.675.826 e inscritos en el Inpreabogado Bajo los Nros. 48459, 146954, 135316, respectivamente, Defensores del ciudadano: General de Brigada (R) ANGEL OMAR VIVAS PERDOMO, venezolano, mayor de edad, de profesión militar en Situación de retiro, titular de la cédula de identidad Nª V. 4.629.893, quien ACUSADO por estar presuntamente incurso en la comisión de los Delitos Militares de INSUBORDINACIÓN, DESOBEDIENCIA Y CONTRA EL DECORO MILITAR, previstos y sancionados en los artículos 512 numeral 1, 519 y 564 todos del código Orgánico de Justicia Militar, quienes recurren en contra de la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Juicio con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, dictada en fecha 20 de julio de 2011, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MAS FAVORABLE al Ciudadano GENERAL DE BRIGADA (R) ANGEL OMAR VIVAS PERDOMO, así como la pretensión de que sea declarada la IMPOSIBILIDAD DE LLEVAR A CABO EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO por no haber sido iniciada la investigación por el Órgano competente por lo que pretenden la REPOSICIÓN DE LA CAUSA SEGUIDA AL ACUSADO DE AUTOS AL ESTADO DE NUEVA ORDEN DE INVESTIGACIÓN.”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los recurrentes, alegan en su escrito de fundamentación, la aplicación del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que interpreta conforme a la Constitución Nacional el ordinal 1 del artículo 54 y el ordinal 2 del artículo 55, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, en la causa seguida al ciudadano General de Brigada (R) ANGEL OMAR VIVAS PERDOMO.

Esta Corte Marcial, para decidir observa:

Que el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre la naturaleza de la orden de investigación penal militar y la orden previa de apertura de investigación penal militar, con referencia a esto se encuentra la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha veintisiete (27) de julio de 2007, con ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, la cual es del tenor siguiente:

“Bajo la vigencia del sistema penal inquisitivo, el proceso penal militar, se rigió conforme a las normas establecidas en el Código de Justicia Militar, el cual en forma expresa, establecía el procedimiento a seguirse en los juicios llevados en esa jurisdicción.

En este sentido, el requisito esencial para el inicio de un proceso penal militar, era la orden previa de abrir una averiguación, la cual era emitida por la autoridad competente, conforme a lo establecido en el artículo 163 del Código de Justicia Militar del año 1958, cuyo contenido era el siguiente:

“… Ningún sumario militar podrá iniciarse sin la orden previa de abrir la averiguación dictada por la autoridad competente…”.

En la reforma del Código de Justicia Militar del año 1998, donde adquiere su carácter de orgánico, se mantiene la disposición del artículo 163, estableciendo en su encabezado lo siguiente:

“… El Fiscal Militar no podrá iniciar ninguna investigación sin la orden previa de apertura dictada por la autoridad competente…”.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisdicción penal militar pasa a regirse, de acuerdo a lo establecido en el artículo 261, por los lineamientos del sistema acusatorio, en los cuales se fundamentan los procedimientos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto a los procedimientos a ser aplicable en el proceso penal militar, de conformidad con lo establecido en el artículo 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, son los establecidos en los Libros Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo aplicables las disposiciones de los Títulos IV, VI y VII, del Libro Tercero de dicho código.

En este sentido, la orden previa de apertura de investigación penal militar, prevista en el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, a la luz de la Constitución de 1999, y del Código Orgánico Procesal Penal pasó a constituirse en una formalidad castrense que no forma parte del proceso penal a seguirse en esa jurisdicción, en consecuencia, no es un requisito esencial para el inicio de proceso penal militar.

Por el contrario, establece el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, que el requisito primario e ineludible en la legalidad del inicio de una investigación, en los delitos de acción pública, como el caso en estudio, es la orden emanada del representante del Ministerio Público para que se proceda a dar inicio a ésta.”

De igual forma se encuentra establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha quince (15) de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, lo siguiente:

“…Lo imperioso es concluir, que el auto de inicio de investigación penal militar, emitido por el fiscal militar en el ámbito de su competencia, es el requisito de ley exigido para la licitud del inicio del proceso penal militar y no la orden previa de apertura de investigación penal militar, que es un requisito formal y no esencial del ámbito militar”.

De lo anteriormente transcrito este Alto Tribunal Militar concluye que en el ámbito militar se encuentra la orden previa de apertura de investigación penal militar que se encuentra regulada en el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar como requisito meramente administrativo, la cual cumple con funciones de control en la estructura militar sin tener ningún tipo de efecto jurídico, pues como bien lo indica el Tribunal Supremo de Justicia es un requisito que es un requisito formal y no esencial del ámbito militar.

Por su parte se encuentra establecido los artículos 3 y 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordada relación con el artículo 70 del Código Orgánico de Justicia Militar, estableciendo este último lo siguiente

“ En la jurisdicción penal militar, el Ministerio Público Militar, será ejercido por el Fiscal General Militar y demás Fiscales Militares, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y en el Reglamento del Ministerio Público Militar…”

Es decir, que la potestad para ordenar el inicio de la investigación en la jurisdicción penal militar, le corresponde ejercerla al representante del Ministerio Público de esa jurisdicción, tal y como ocurrió en el presente caso, lo cual se evidencia en el folio tres (03) de la Pieza N° 1 de la causa signada con el Nro. CJPM-CGC-004-2010, la orden de inicio de investigación penal militar emitida por el Ministerio Público Militar específicamente por la Fiscalía Séptima de Caracas.

Ahora bien, este Alto Tribunal Militar, en cuanto a la solicitud hecha por los recurrentes en relación a la reposición de la presente causa al estado de nueva orden de investigación, hace referencia a único aparte del artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que la orden de apertura de investigación fue dictada por una autoridad incompetente.

Al respecto, considera esta Alzada, que la nulidad es un modo de impugnación que deja sin efecto algún acto jurídico que se encuentre viciado, por haber operado en el mismo inobservancia o alguna irregularidad de actos, en este sentido, una vez que el órgano jurisdiccional competente se percata de la situación habida, puede el mismo juez declarar la nulidad del acto, siempre y cuando el mismo objeto de nulidad no pueda sanearse ni pueda ser objeto de convalidación por las partes. En tal sentido, conviene señalar que la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal.

La nulidad es una acción que pretende la corrección de un acto viciado, por incumplimiento de ciertos requisitos que afectan gravemente la relación jurídico-procesal, en consecuencia, se entiende por nulidad absoluta, tanto la constituida por un acto procesal que tenga relación con el derecho a la defensa y al debido proceso y por mandato de la ley, el cual se considera como no sucedido, como también la que se refiere a un vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos.

Entonces debemos decir que existen actos saneables, recurribles y convalidables y también actos no saneables, no recurribles y no convalidables (nulidades absolutas), estos últimos pueden considerarse como aquellos que afectan los presupuestos procesales.

En el presente caso, no estamos en presencia de actos viciados, por cuanto se evidencia que el Ministerio Público Militar dio inicio a la investigación penal militar previa Orden de Apertura de Investigación Penal, la cual riela en el folio tres (03) de la Pieza N° 1 de la causa signada con el Nro. CJPM-CGC-004-2010, la orden de inicio de investigación penal militar emitida por el Ministerio Público Militar específicamente por la Fiscalía Séptima de Caracas en virtud a la denuncia efectuada por el Ministro del Poder popular para la Defensa de la época, ciudadano General en Jefe GUSTAVO REYES RANGEL BRICEÑO, por tanto no se han infringido derechos y garantías procesales, fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Por su parte el artículo 193 cuarto aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, señala que no se podrá reclamar en ningún caso la nulidad de las actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar, por lo que no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, en consecuencia al encontrarse el proceso en fase de juicio, mal podría decirse que existe la oportunidad legal para la solicitud de nulidad de las actuaciones ya realizadas, por lo que en concordancia con la norma in comento, resulta extemporáneo la petición realizada por los recurrentes. Por consiguiente, considera este Alto Tribunal Militar, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por por los ciudadanos abogados GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, URSULA RODRÍGUEZ MARCANO y LINDA INFANTE SURITA. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial, del Circuito Judicial Penal Militar, con competencia nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, actuando como Corte de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, URSULA RODRÍGUEZ MARCANO y LINDA INFANTE SURITA, inscritos en el Inpreabogado Bajo los Nros. 48459, 146954 y 135316, respectivamente, contra el auto dictado por el CONSEJO DE GUERRA DE CARACAS, en fecha veinte (20) de julio de 2011, mediante el cual el referido juzgado, según los recurrentes, declaró Sin Lugar la solicitud de aplicación en el presente caso del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que interpreta conforme a la Constitución Nacional, el ordinal 1 del artículo 54 y el ordinal 2 del artículo 55, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, hágase la participación correspondiente, líbrese las boletas de notificación a las partes y remítanse al Consejo de Guerra de Caracas, y envíese en su oportunidad legal, mediante auto separado, el presente cuaderno especial a su Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los diez (10) días del mes de octubre de 2011. Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

FRANCISCO RIVAS RODRÍGUEZ
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ JOSÉ ANGEL MORENO SANCHEZ
GENERAL DE BRIGADA CORONEL

EDALBERTO CONTRERAS CORREA JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, se expidió la copia certificada de ley, se participó al ciudadano General en Jefe CARLOS JOSE MATA FIGUEROA Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM-156-11 se libraron boletas de notificación a las partes y se remitieron al Consejo de Guerra de Caracas. 254-10.

EL SECRETARIO,

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE