TSJ Regiones - Decisión

Maracay, 7 de Noviembre de 2011
201º y 152º
Visto el Oficio Nro. FM12-088-2011 de fecha 03 de Noviembre de 2011, donde el Alférez de Navío RONALD MAIZO RENGIFO en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar 12, nombra como su Consultora Técnica a la Ciudadana Mayor MIRELLA MILLAN HENRIQUEZ titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.692.259 y solicita a este Tribunal Militar tome juramentación de la mencionada profesional, de conformidad con lo establecido en los Artículos 148 del Código Orgánico Procesal Penal. 12 numeral 1° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; este Tribunal Militar para decidir en relación al petitorio observa:
UNICO
El Ministerio Público Militar como órgano rector de la etapa de Investigación del Proceso Penal Venezolano, está facultado conforme al Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para realizar un gran cumulo de pesquisas a fin de lograr el esclarecimiento del hecho punible investigado; en el caso concreto, el Fiscal Militar Auxiliar 12 solicita a este Tribunal la Juramentación de la Ciudadana Mayor Mirella Millán Henríquez, a quien ha nombrado como su Consultora Técnica en la Causa Nro. FM12-014-2011, a mayor ilustración, el Artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:
Artículo 148: “Cuando por las particularidades del caso alguna de las partes considere necesario ser asistida por un consultor o consultora en una ciencia, arte o técnica, lo comunicará al juez o jueza.
El consultor técnico o consultora técnica podrá presenciar las experticias.
En las audiencias podrá acompañar a la parte con quien colaboran y auxiliarla en los actos propios de su función.
El Ministerio Público podrá nombrar, también, directamente a su consultor técnico o consultora técnica. Cada parte solo tendrá derecho a nombrar un consultor técnico o una consultora técnica.” (Resaltado de esta instancia)

Conforme a dicha norma son las partes quienes designan el consultor Técnico y no el Tribunal, por lo que se requiere únicamente que las partes lo comuniquen al Juez, ahondando más en la intención del legislador cuando incorpora esta figura dentro del proceso penal venezolano, se infiere que solo se busca la mejor transparencia en las actividades propias de la investigación y el curso de la misma, fortaleciendo de esta manera el ejercicio del derecho a la defensa. El legislador no le da mayores facultades salvo las de prestar asesoría a quien lo haya nombrado, esta persona no interviene frente al tribunal y las partes, o sea, el o la Consultora Técnica, no hará ninguna actividad propia del Órgano de Investigación que adelanta las pesquisas del hecho punible bajo investigación, dado que dicha actividad no es propia de la figura del Consultor Técnico, auxilian a la parte que los designe, pueden orientarla en el debate probatorio con relación a la experticia realizada, pero no pueden intervenir en la audiencia oral y pública como peritos o expertos. En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, dictó la Sentencia N° 937 de fecha 24 de Mayo de 2005, cuyo Ponente fue el Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en donde expuso lo siguiente:
“Como un auxilio en las experticias, el Código Orgánico Procesal Penal previno al Consultor técnico, el cual colabora con la parte que lo nombra, presenciando las experticias. Dicho consultor no realiza las experticias, sino que colabora con la parte en la mejor inteligencia de las mismas, y la asesora sobre los vicios y aciertos de las mismas. En consecuencia, el consultor técnico no es un medio de prueba, y a pesar de su pericia, no dictamina, limitándose a asesorar a la parte que lo designa, sobre la experticia. Este consultor técnico (artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal) puede nombrarlo el Ministerio Público, a fin de que lo asesore, y como no hay prohibición para ello, tal asesoramiento puede tener lugar desde la investigación. Ahora bien, puede acontecer que el consultor técnico en forma irregular, se transforme en perito y rinda un peritaje. De suceder tal situación, su informe sería nulo, si la invalidez la solicitare quien no lo nombró, y que por tanto se vea sorprendido por el dictamen. Pero si no se pide la nulidad (la cual no es absoluta) y quien solicitó sus servicios utiliza el aporte del consultor, como una pericia, su contraparte tiene el derecho de controlar tal aporte”.
Por otra parte la Sentencia de Sala Constitucional N° 286 de fecha 04 de Marzo de 2004, estableció lo siguiente:
“Dentro del Título del Régimen Probatorio del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran las experticias, en la sección sexta, la cual aparece en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, pero ello no significa que antes que la prueba fuere regulada expresamente por el Código, no se le diere un tratamiento similar al que le da actualmente el Código Orgánico Procesal Penal.
Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal sobre la experticia, hay dos clases de expertos: unos adscritos al órgano de investigación, y otros no. Estos últimos deberán ser designados y juramentados por el Juez, el cual será el de Control, durante la fase de investigación. Tal nombramiento se hace a petición del Ministerio Público, y a menos que se trate de una prueba anticipada, la experticia se evacua sin control de nadie, ya que tal control tendrá lugar en las audiencias orales.
Si en esta fase de investigación ya hay imputados y el Ministerio Público ha ordenado la experticia, sin importar de que categoría de expertos se trata, el imputado tiene el derecho de que un consultor técnico nombrado por él acuda a la práctica de la prueba y la presencie, a fin que luego, en el juicio oral, si se llevare a cabo, lo asesore para el control de dicha prueba. Ello es así, porque el Código Orgánico Procesal Penal no distingue con relación a las experticias y a la época de su práctica, cuando procederá el nombramiento del consultor técnico.
Dada la función del consultor técnico, él deviene en un elemento importante dentro del principio de contradicción que informa al proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal), y que no es más que una manifestación del derecho de defensa de las partes.
Ahora bien, debido a que la institución del consultor técnico atiende al derecho de defensa de las partes, y que éste es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso (artículo 49.1 Constitucional), en las pericias que tienen lugar en la fase investigativa, las partes (entre ellos el imputado), si está en conocimiento de su práctica, puede comunicar al juez de control que utilizará a este auxiliar, y se procederá a nombrarlo. Con ello no se persigue enervar o entorpecer la prueba, que se comienza a formar a instancia del Ministerio Público, sino conocer su desarrollo.
Deviene el consultor técnico en un auxilio especializado para las partes, que le permite conocer como se está practicando la experticia, a fin que si ella va a ser utilizada en otra fase del proceso, pueda impugnarla o controlarla, fundada en los vicios observados durante el iter de su formación. De allí, que el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal, se limita a señalar que el consultor técnico podrá presenciar las experticias. Es decir, el comienzo de la formación de dicha prueba.
Con el conocimiento adquirido, y con el que emana de su ciencia o arte, el consultor técnico podrá ser requerido por la parte para que lo acompañe en las audiencias y lo asista en ellas, de manera que si la pericia se está incorporando, pueda atacarla y haga al experto las preguntas que considere conveniente, o aconseje a la parte sobre cómo manejar las preguntas que persiguen desvirtuar la pericia.
Es en las audiencias donde el consultor técnico asesorará a la parte, razón por la cual se le permite participar en estrados junto a su asistido, y donde éste procederá a controlar la prueba de experticia, tal como lo destacan los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el interrogatorio directo al experto, la asesoría del consultor técnico, incorporado a la audiencia, podrá ser una de las fuentes de las preguntas de ese interrogatorio por las partes.
Debido a que la función del consultor técnico, que pudo presenciar las experticias, se desarrollará en las audiencias, el Código Orgánico Procesal Penal no prevé que antes tenga actividad alguna en el proceso, diferente a la de presenciar la experticia, como lo señala el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal.
A diferencia del Código de Procedimiento Civil, que previene un delegado de las partes que asista a las experticias y que las sustituye (artículo 463 del Código de Procedimiento Civil), el consultor técnico que presencia las experticias del proceso penal en cualquiera de sus fases, no está facultado “para hacer las observaciones que crea convenientes”, y los expertos no están obligados en su dictamen a considerar tales observaciones.
Ni el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal, ni los correspondientes a la experticia de dicho Código (artículos 237 a 242), contemplan la posibilidad que el consultor técnico haga observaciones, o intervenga en la pericia, evitándose así que la práctica de dicha prueba se entorpezca.
El silencio del Código Orgánico Procesal Penal en este sentido, y la diferencia del consultor técnico con el delegado de la parte en el Código de Procedimiento Civil, se debe a que la experticia del proceso civil se concreta mediante el dictamen de los peritos, el cual se consigna en autos por escrito, siendo tal dictamen el medio de prueba, sin que se prevean actos diferentes a el, a menos que se pidan aclaraciones o ampliaciones del dictamen (artículo 468 del Código de Procedimiento Civil) y el Juez las ordene.
En este último caso, será el escrito que las contiene, al igual que el dictamen que complemente: el medio de prueba. De allí, que en la formación del escrito, en todas sus fases, se ha permitido que intervengan los delegados de las partes, quienes son de la naturaleza de los consultores técnicos, con el fin que el dictamen recoja lo relativo al control de la prueba.
Pero en el proceso oral regido por el Código Orgánico Procesal Penal, la experticia se forma no en un dictamen previo, sino en un acto oral, en audiencia, donde se interroga al experto, donde se le ponen de manifiesto objetos (artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal), y donde el juez obtiene, mediante ese contradictorio, la convicción sobre la validez de la prueba y su eficacia probatoria. Por ello, antes de ese acto, no contempló el Código Orgánico Procesal Penal, actividad alguna -distinta a la presencial- del consultor técnico”.
En tal sentido, el Tribunal acepta la comunicación realizada por el Fiscal Militar Auxiliar 12°, como participación a la que se contrae el Artículo 148 de la mencionada Norma Adjetiva Penal, siendo asimismo, oportuno notificar a la contraparte si ya existe imputado, la designación hecha por el fiscal en apego al ejercicio del derecho a la defensa a que se menciona en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte a consideración de quien aquí decide resulta improcedente tomarle juramento a una persona que no va a realizar ninguna experticia de aproximación o certeza, sino que lo único que ejecutara es el asesoramiento técnico sin inmiscuirse directamente con el objeto o la materia sometida a su conocimiento. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por las razones narradas con antelación es que este Tribunal Militar Quinto de Control de Maracay, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: ACEPTA La Comunicación realizada por el Fiscal Militar Auxiliar 12°, como participación de la Designación de la Ciudadana Mayor MIRELLA MILLAN HENRIQUEZ titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.692.259, como Consultora Técnica en la Investigación FM12-014-2011; dado que nombrar Consultores Técnicos es potestad de las partes durante el proceso, como reforzamiento del Derecho a la Defensa y al debido Proceso, y solo se requiere la notificación al Juez de Control una vez realizada la designación, tal como lo señala el Artículo 148 del Código Orgánico. SEGUNDO IMPROCEDENTE, la Solicitud del Fiscal Militar Auxiliar 12° de que se le tome juramento a la Ciudadana Mayor MIRELLA MILLAN HENRIQUEZ titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.692.259, ya que el consultor técnico no es un medio de prueba, y a pesar de su pericia, no dictamina, limitándose a asesorar a la parte que lo designa, sobre la experticia. Notifíquese al solicitante. HAGASE COMO SE ORDENA.
EL JUEZ MILITAR
SAMI RASPER RASSI HAMAMI
MAYOR
EL SECRETARIO,

DANIEL HERNÁNDEZ ARIAS
SGTO/SUP
En la misma fecha de hoy se le dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.
EL SECRETARIO,
DANIEL HERNÁNDEZ ARIAS
SGTO/SUP