TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 16 de Marzo de 2011
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2011-000269
ASUNTO : FP01-R-2011-000012

JUEZ PONENTE: DR. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2011-000012
Nro. Causa en Alzada FP01-P-2011-000269
Nro. Causa en Instancia
RECURRIDO: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR
RECURRENTE: ABG. WILFREDO D´ANCONA
(Defensa Privada)
FISCAL: ABG. EDMUNDO MARQUEZ, FISCAL QUINTO DEL MINISTERIO PBLICO
IMPUTADO: JOSE ALEXANDER VERA
DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por el Abogado WILFREDO D´ANCONA, en su condición de Defensor Privado en la causa seguida al ciudadano JOSE ALEXANDER VERA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia En Funciones De Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 11 de Enero de 2011, mediante la cual decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado JOSE ALEXANDER VERA, plenamente identificado en autos.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Del folio 43 al 47 del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…Luego de las exposiciones de las partes, y del Imputado, para decidir sobre lo solicitado en Audiencia, éste Tribunal observa para decidir: Primero: En relación con la solicitud de nulidad de Inspección del sitio de los hechos, Nro. 091 de fecha 08-01-2011, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, inserta al folio once (11) de la presente causa. Dicha solicitud basada en que los funcionarios actuantes y que levantaron el acta, no suscribieron la misma y por ende el sitio de los hechos es inexistente. Se declara dicha solicitud no ha lugar, en base a sentencia Nro 811 de fecha 15 de mayo de 2005, por cuanto no se está violentando normas de carácter constitucional, procesal o que causen indefensión del imputado, ciertamente se evidencia que carece de firmas, por lo que se insta al Fiscal del Ministerio público a recabar las firmas de los funcionarios por el ser el titular de la acción penal, a los fines de subsanar la misma. Segundo: En relación con la legalidad de la detención, estima esta juzgadora que de las actuaciones se puede evidenciar que la detención del ciudadano, hoy imputado se encuentra dentro de los supuestos de aprehensión en situación de flagrancia previstos en el artículo 248 del Código orgánico procesal penal, toda vez funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del estado Bolívar, encontrándose en labores de patrullaje, logran avistar a un sujeto con actitud sospechosa, dando la voz de alto, y logrando encontrar en su vestimenta una cantidad de 10 gramos de presunta droga de la denominada cocaina, razón suficiente para pensar que ciertamente estamos en presencia de una detención en flagrancia, tal como lo estatuye el artículo 248 de la norma ut supra mencionada. Tercero: De lo actuado, y que consta a los autos, así como de lo manifestado en Audiencia, se desprende la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, sin que se haya extinguido la Acción Penal por Prescripción (ordinaria) o Caducidad (prescripción extrajudicial), como limitación del Ius Puniendi, como es el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley orgánica de drogas, precalificado así por el Ministerio Público y admitida dicha precalificación por este Tribunal. De igual forma estima que se encuentra satisfecho el extremo legal previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hecho punible éste presuntamente cometido en fecha; 07/01/2011 Cuarto: Igualmente se estima acreditado el extremo legal previsto en el numeral 2 del artículo 250, en relación con la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con los hechos que se le atribuyen, y que permiten presumir que el mismo ha sido autor en la comisión del delito señalado, constituidos por los elementos de convicción fundados contentivos que se desprenden de Acta de investigación penal de fecha 08/01/2011 inserta al folio uno (1) donde se deja constancia de la remisión de las actuaciones al Cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas. Acta de investigación penal de fecha 07 de enero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde dejan constancia del tiempo, lugar y modo de la aprehensión, la cual se encuentra inserta al folio cuatro (4); Acta de verificación de sustancias de fecha 07 de enero de 2011, ubicada al folio cinco (5), donde se deja constancia de la sustancia incautada; Acta de entrevista del funcionario Martínez Báez Álvaro, ubicada al folio ocho (8) y Acta de entrevista del funcionario Isasis Villarroel Jorfrank inserta al folio nueve (9); funcionarios estos actuantes al momento de la aprehensión; Registro de cadena de custodia de evidencias físicas nro 003-10 de fecha 08/01/2011 donde se deja constancia de las evidencias colectadas, inserta al folio diez (10), Inspección 091 de fecha 08/01/2011 dejando constancia de una inspección al sitio de los hechos, inserta al folio once (11); todas de la presente causa. Quinto: Finalmente, luego de analizar las circunstancias particulares del caso, se estiman acreditados los supuestos establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presunción razonable del peligro de fuga, por cuanto la pena que se podría llegar a imponer es alta, y la magnitud del daño causado es considerablemente alta, tomando en cuenta que se trata de un delito Lesa Humanidad; circunstancias estas que son las que determinan la imposición de una medida de privación judicial de libertad, y en ese sentido, tal como lo señala el artículo 243 del Código orgánico procesal penal, la imposición de otra medida distinta de la privativa de libertad resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso. En virtud de ello, éste Tribunal considera satisfechos los supuestos por los cuales se ha solicitado la Medida preventiva privativa de libertad en contra del imputado mencionado, ordenando la reclusión en el Internado judicial Vista Hermosa de esta ciudad y seguir la causa por el procedimiento ordinario. Por los argumentos de hecho y de Derecho anteriormente expuestos, éste Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, y se hace en los términos siguientes; Primero: Se constata la detención en Flagrancia, y con esto se legitima la detención, por disposición del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se decreta se decreta Medida privativa judicial prevenida de libertad, por remisión a los artículos 243, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado; José Alexander Vera, titular de la cédula de identidad V-19.870.299 por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley orgánica de drogas. Segundo: Se ordena proseguir la investigación mediante el Procedimiento ordinario. Tercero: Se fija como sitio de Reclusión el Internado judicial Vista Hermosa. Cuarto:: Se ordena la remisión de la causa a la Fiscalía quinta del Ministerio público, una vez precluido el lapso de apelación. Se acuerda expedir las copias solicitadas…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN
Contra la decisión antes referida, el abogado Wilfredo D´Ancona, en condición de Defensor Privado, interpuso Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…actuando en este acto en mi condición de Defensor Privado, en cumplimiento a lo dispuesto en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal (…)Asimismo y extrañado como estoy observe en el día 19-01-11, un supuesto auto de fecha 11-01-11, contentivo de cinco folios y del cual no fui notificado ni menos el defensor de turno en u debida oportunidad, por cuanto fue en fecha 09 de enero de 2011 en que las partes quedaron a derecho o notificado, por lo que extrañado e indefenso como me encuentro del auto de fecha 11 de Enero de 2011, que carece de la identificación del secretario o secretaria como establece la ley, por otra parte la ciudadana Jueza al momento de su decisión no hizo mención alguna que se reservaba de fundamentar por separado su decisión, situación que violenta mi derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que denuncio en este acto (…)La misma es inmotivada por las siguientes razones, en cuanto al primer punto decidido de la solicitud de la nulidad de actas invocado por la defensa en su momento oportuno, no motiva tal desestimación, porque no lo hizo? En que se fundamento? Sencillamente en nada, lo que dijo fue una incongruencia que nada tiene que ver con la nulidad que solicitó la defensa del acta cursante que riela al folio 11 no encuentro que tiene que ver que el imputado se le incautó una sustancia presuntamente cocaína para desestimar la nulidad del acta (…) En referencia al segundo punto, en cuanto a la precalificación jurídica tomada, sostiene la distinguida Jueza que se desprende del acta de investigación donde narran las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y me limitare específicamente a este punto, por que no motiva, no justifica, no fundamenta, del modo que sucedió las circunstancias que dan génesis a ese modo, tampoco sostiene el tiempo, hora y menos la circunstancias de cómo ocurrieron los hechos, es decir, no existió motivación algún (sic) en este segundo supuesto (…) De eso se desprende una narración taxativa del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal y por ninguna parte existe motivación alguna para encuadrar los tres supuestos para sustentar una Medida Privativa y por supuesto de esta manera a través de la motivación debió quedar claro todas las circunstancias que pudieron relacionar a mi asistido en este presunto hecho, pero no ocurrió tal motivación (…) conforme a su decisión de fecha 09 de enero de 2011 se limito a hacer mención solamente de este primer dispositivo, sin embargo observe que del auto de fecha 11 de Enero de 2011, es decir, dos días después (…) La honorable Jueza hace referencia que de lo actuado y que consta en los actos se desprende un hecho punible, sin tomar en cuenta bajo ninguna circunstancia la declaración hecha por mi representado (…) No existiendo un examen químico, sino falsos supuestos, existen personas que observaron la no participación de mi defendido en este hecho punible como o dije en el capitulo precedente. Por lo que existiendo en este hecho un solo indicio por el decir de los funcionarios que son experimentados en este tipo de actuaciones y que por lo general llevan testigos a objeto de concretar sus actuaciones, por lo que debe a la mayor brevedad posible limitarse las actuaciones de los funcionarios en su capacidad de actuación, porque compromete a personas honorables, en consecuencia no existen ni se dan los fundados elementos de convicción que señala la norma adjetiva pena el su numeral segundo que relacionen a mi representado…”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN
Contra el recurso de apelación, el abogado Edmundo Márquez, en condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público, interpuso contestación al Recurso de Apelación, indicando lo siguiente:

“…Con relación a la vinculación entre el referido imputado y el delito que le fueron aportados por esta representación Fiscal en la audiencia de presentación de precitado imputado, los cuales fueron requisitos indispensables para llenar los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el juez a quo lo expresó en dicha audiencia para decretar la medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad y fueron recogidos en el acta levantada de la Audiencia de Presentación de Imputados y esbozados jurídicamente en el Auto de Privación Judicial Preventiva de la libertad por el tribunal cuarto en función de control (…) En tal sentido, el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado defensor del imputado VERA JOSE ALEXANDER, carece de asidero jurídico, en virtud de que constan a los autos suficientes elementos que acreditan la existencia de los hechos punibles que le fueron atribuidos, suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido su autor o participe y por ende la presunción razonada por la apreciación del caso del peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer, la magnitud del daño causado, cumpliendo la decisión dictada por el Juzgado A quo, con todos los requisitos establecidos por la ley adjetiva penal (…) Por tanto, concluye la Sala que es en la etapa del juicio donde el juez ahora y aprecia el acervo probatorio, actividad esta que le permite pronunciarse de una manera motivada, lógica y clara acerca de la culpabilidad o inocencia del acusado en los hechos que se le atribuyen…”

III
La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Alexander Jiménez Jiménez, Gabriela Quiaragua González y Manuel Gerardo Rivas Duarte, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV
Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha dieciséis (16) de Febrero de 2011, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por el Abogado Wilfredo D´Ancona, en condición de Defensor Privado, quien encuadra su acción rescisoria en la norma 447 Ordinales 4º y 5º Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.
V
ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio del Recurso de Apelación incoado por el Abogado WILFREDO D´ANCONA, en su condición de Defensor Privado en la causa seguida al ciudadano JOSE ALEXANDER VERA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia En Funciones De Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 11 de Enero de 2011, mediante la cual decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado JOSE ALEXANDER VERA, así como cotejado ello con la contestación al Recurso, interpuesta por el abogado Edmundo Marquez, en condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público; esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, al respecto emite las siguientes consideraciones:

El recurrente encuadra su acción rescisoria en los numerales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal,, como se observa: “…actuando en este acto en mi condición de Defensor Privado, en cumplimiento a lo dispuesto en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En atención a lo anterior, se colige que el recurrente fundamenta su escrito en el ordinal cuarto del artículo 447 (Ejusdem), de igual forma, invoca el ordinal quinto de la señalada norma, referido a las decisiones que causan gravamen irreparable, por lo que tiene a bien esta Alzada pronunciarse en relación a lo planteado por el quejoso, indicando que es criterio reiterado de la Sala Única que la privación de libertad en esta etapa procesal, como lo es la fase preparatoria del proceso, implica un gravamen para el justiciable a quien se le haya impuesto tal medida cautelar, pero que como fundamento para su impugnación, existe expresamente el supuesto legal establecido por el legislador, para invocar y sostener su pretensión, tal y como resulta el ordinal 4 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que sea fundamento en abundamiento la invocación del ordinal 5 de la mencionada norma, ya que no es para estimar como un gravamen irreparable, porque la privación de libertad puede ser apelada, revocada o puede solicitarse la sustitución de la medida privativa por una menos gravosa, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no es irreparable. Así lo explica decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 17/05/04, Sentencia Nº 915, Exp. 03-0181, la cual apunta: “…esta Sala observa que la Ley procesal penal establece en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. (…) De acuerdo con la norma transcrita, no hay limitación alguna a la posibilidad de solicitar al juez que revoque o sustituya la medida de privación judicial preventiva de la libertad por otra menos gravosa para el imputado…”. (Resaltado de la Sala). En el mismo sentido señala el maestro Couture, “el gravamen irreparable es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido". Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como Gravamen Irreparable una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es Irreparable.

Seguidamente, se extrae del escrito rescisorio, que el quejoso arguye: “…Asimismo y extrañado como estoy observe en el día 19-01-11, un supuesto auto de fecha 11-01-11, contentivo de cinco folios y del cual no fui notificado ni menos el defensor de turno en u debida oportunidad, por cuanto fue en fecha 09 de enero de 2011 en que las partes quedaron a derecho o notificado, por lo que extrañado e indefenso como me encuentro del auto de fecha 11 de Enero de 2011, que carece de la identificación del secretario o secretaria como establece la ley, por otra parte la ciudadana Jueza al momento de su decisión no hizo mención alguna que se reservaba de fundamentar por separado su decisión, situación que violenta mi derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que denuncio en este acto…”.

Según lo expuesto por el recurrente, tiene a bien esta Alzada remitirse hasta las actuaciones cursantes en el expediente original de la presente causa, constatando al respecto que en fecha 09 de Enero de 2011, fue celebrada Audiencia de Presentación contra el imputado JOSE ALEXANDER VERA, quien era representado por el Defensor Privado Abg. José Gregorio Meléndez, según nombramiento de Defensor Privado realizado en la misma fecha como se desprende del folio dieciséis (16), dejando constancia la Juzgadora A Quo en el Acta que recoge la celebración de la Audiencia de Presentación, de lo siguiente “…Quedan los presentes debidamente notificados de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”; de la misma manera se observa al folio treinta y uno (31) Auto de fecha 11 de enero de 2011, fundamentando la Medida restrictiva de libertad decretada en la Audiencia de presentación, y en esa misma fecha, se evidencia escrito incoado a las 2:30 horas de la tarde, donde la ciudadana Carmen Vera, madre del imputado, designaba al Abg. Wilfredo D´Ancona como Defensor Privado del ciudadano José Alexander Vera, por lo que en fecha 18 de enero de 2010, se acordó el traslado del encausado de marras a los fines de que designe personalmente el Defensor Privado (folio treinta y ocho (38), en fecha 19 de enero es trasladado el imputado José Alexander Vera y aun cuando en el folio cuarenta (40), cursa un Acta de Aceptación de Defensor Privado, donde se juramento el Abg. Wilfredo D´Ancona, y no se desprende la voluntad personal del imputado José Alexander Vera de designar al mismo, esta Sala única estima válida la misma por encontrarse plasmada la firma y huellas digitales del imputado en cuestión; siendo claro entonces que en esa fecha 19 de Enero de 2011, cuando la Defensa Privada se juramenta, se da por notificada (como ella misma lo manifiesta) de la celebración de la Audiencia Oral de Fecha 09 de Enero de 2011 y del auto producido en fecha 11 de Enero de 2011, es decir, queda notificada de una forma tácita de actuaciones que fueron celebradas con anterioridad, cuando aún no se constituía como parte en ese proceso penal seguido al ciudadano José Alexander Vera; pero aunado a ello, las partes quedaron notificadas de los pronunciamientos emitidos por el tribunal de primera instancia, desde el momento en que fueron pronunciados en audiencia, y en particular el ciudadano José Alexander Vera, no dejo de estar asistido de defensor, aun cuando fuere ejercida por otro profesional del derecho distinto al abogado Wilfredo D´Ancona, por lo que no se desprende violación alguna del debido proceso o derecho a la defensa que lesionen a alguna de las partes, por lo que la presente denuncia, debe ser declara Sin Lugar. Y así se decide.

Ahora bien, dentro de la primera denuncia,. el recurrente manifiesta lo siguiente: “…Con apoyo en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio el vicio de falta de motivación de la decisión recurrida…”.

En cuanto a lo señalado, se hace menester para quienes suscriben la presente decisión, distinguir, en cuanto a las solicitudes de la defensa, cursantes en su escrito recursivo, que el mismo encuadra su acción rescisoria en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal correspondiente a los supuestos por los cuales pueden proceder apelaciones contra Autos interlocutorios y de la misma manera fundamenta su apelación en los supuestos 2º y 4º del artículo 452 también del Código Orgánico Procesal Penal, referente a las Apelaciones contra Sentencias Definitivas; siendo ello un desacertado proceder, en razón de que no puede el recurrente fundamentar su escrito apoyándose en estos dos artículos que son excluyentes entre si, en virtud de que uno se refiere a los Autos interlocutorios que, como su nombre lo indica, son “Autos” debidamente fundados, que se dictan en el proceso y por lo tanto no tocan el fondo del asunto; a diferencia de las Sentencias Definitivas que son aquellas donde el Juez resuelve terminado el Juicio, y de alguna manera pone fin a la controversia suscitada por ante el juzgador. En atención a ello y en observancia de que la sentencia recurrida es una sentencia Interlocutoria con ocasión al Auto que decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que la procedencia de la acción rescisoria la configuro este Tribunal de Alzada, en un Recurso de Apelación de Auto.

Sin embargo, existiendo tales irregularidades en el fundamento del escrito recursivo, quienes suscriben pasan a conocer las denuncias del recurrente, observando lo siguiente: “…La misma es inmotivada por las siguientes razones, en cuanto al primer punto decidido de la solicitud de la nulidad de actas invocado por la defensa en su momento oportuno, no motiva tal desestimación, porque no lo hizo? En que se fundamento? Sencillamente en nada, lo que dijo fue una incongruencia que nada tiene que ver con la nulidad que solicitó la defensa del acta cursante que riela al folio 11 no encuentro que tiene que ver que el imputado se le incautó una sustancia presuntamente cocaína para desestimar la nulidad del acta…”.

A los fines de constatar lo señalado por quien recurre, quienes suscriben, al estudiar el contenido del Acta que recoge la Audiencia y el Auto fundado, se constata que la Juzgadora A quo, señala: “…PRIMERO: en cuanto a la solicitud de la nulidad de las actas, invocada por la defensa pública, estima esta juzgadora que de las actas se evidencia inserta al folio 3, el Acta Policial, la cual señala que al hoy imputado se le incautó en su poder una sustancia presuntamente cocaína, por lo que se desestima tal solicitud, En cuanto a la legalidad de la detención observa esta juzgadora que fue realizada en forma flagrante por parte de efectivos de la Guardia Nacional, cuando le incautaron 10 gramos de Cocaína, motivo por el cual no cabe duda de la situación en la cual se produce la detención y por la cual se admite la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…”; “…Primero: En relación con la solicitud de nulidad de Inspección del sitio de los hechos, Nro. 091 de fecha 08-01-2011, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, inserta al folio once (11) de la presente causa. Dicha solicitud basada en que los funcionarios actuantes y que levantaron el acta, no suscribieron la misma y por ende el sitio de los hechos es inexistente. Se declara dicha solicitud no ha lugar, en base a sentencia Nro 811 de fecha 15 de mayo de 2005, por cuanto no se está violentando normas de carácter constitucional, procesal o que causen indefensión del imputado, ciertamente se evidencia que carece de firmas, por lo que se insta al Fiscal del Ministerio público a recabar las firmas de los funcionarios por el ser el titular de la acción penal, a los fines de subsanar la misma…”.

De lo anterior verifica la Alzada, que la Jurisdicente es conteste en indicar que no procede la solicitud de nulidad de la mencionada Acta Policial inserta al folio once (11) por cuanto existe la comisión de un hecho punible como quedó plasmado en el folio tres (3) donde se deja constancia del procedimiento realizado por el Teniente Coronel Manuel Antonio Sánchez Sosa y el y demás funcionarios Mengochea Nixon y Isasis Vellaroel Yorfrank, así como se deja constancia de la sustancia incautada al momento de realizar la revisión corporal al imputado JOSE ALEXANDER VERA; de la misma manera continua la Juzgadora en el Auto que fundamenta la Medida acordada en la Audiencia de Presentación, señalando que el acta objeto de solicitud de nulidad, se encontraba suscrita por los funcionarios que realizaron el procedimiento y debidamente firmada, constatando esta Alzada Colegiada de la revisión de las actuaciones que la razón le asiste a la Juzgadora A Quo, por tal motivo no encuentra esta Sala Única, alguna situación lesiva que menoscabe los derechos de las partes, por lo que la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y así se decide.

En continua ilación se desprende del escrito rescisorio: “…En referencia al segundo punto, en cuanto a la precalificación jurídica tomada, sostiene la distinguida Jueza que se desprende del acta de investigación donde narran las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y me limitare específicamente a este punto, por que no motiva, no justifica, no fundamenta, del modo que sucedió las circunstancias que dan génesis a ese modo, tampoco sostiene el tiempo, hora y menos la circunstancias de cómo ocurrieron los hechos, es decir, no existió motivación algún (sic) en este segundo supuesto…”.

Visto lo anterior, observan quienes suscriben, que el recurrente invoca una situación referida a la calificación jurídica; al respecto destaca esta Alzada, que el presente sumario penal se encuentra en la “Fase Preparatoria del Proceso” (Audiencia de Presentación), o lo que es igual, “Etapa Inicial del Proceso”, definida como un momento significativo en el iter de una causa penal, toda vez que la audiencia de presentación constituye uno de los momentos propios de la secuela del procedimiento, en donde el Juez decide en relación a la privación de libertad de un sujeto sindicado como responsable de un hecho tipificado en la Ley como delito, donde además tanto la medida cautelar acordada, como la calificación jurídica atribuida al imputado, resulta provisional, siendo esta ultima susceptible de modificación en la Audiencia Preliminar, tal y como lo establece criterio de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, el cual apunta: “…observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara…”. Es por lo que no encontrándose ningún acto violatorio que atente contra el derecho a la defensa estima esta Sala Colegiada que la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y así se decide.

En relación a la segunda y tercera denuncia el recurrente sostiene: “…De eso se desprende una narración taxativa del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal y por ninguna parte existe motivación alguna para encuadrar los tres supuestos para sustentar una Medida Privativa y por supuesto de esta manera a través de la motivación debió quedar claro todas las circunstancias que pudieron relacionar a mi asistido en este presunto hecho, pero no ocurrió tal motivación (…) conforme a su decisión de fecha 09 de enero de 2011 se limito a hacer mención solamente de este primer dispositivo, sin embargo observe que del auto de fecha 11 de Enero de 2011, es decir, dos días después (…) La honorable Jueza hace referencia que de lo actuado y que consta en los actos se desprende un hecho punible, sin tomar en cuenta bajo ninguna circunstancia la declaración hecha por mi representado (…) No existiendo un examen químico, sino falsos supuestos, existen personas que observaron la no participación de mi defendido en este hecho punible como o dije en el capitulo precedente. Por lo que existiendo en este hecho un solo indicio por el decir de los funcionarios que son experimentados en este tipo de actuaciones y que por lo general llevan testigos a objeto de concretar sus actuaciones, por lo que debe a la mayor brevedad posible limitarse las actuaciones de los funcionarios en su capacidad de actuación, porque compromete a personas honorables, en consecuencia no existen ni se dan los fundados elementos de convicción que señala la norma adjetiva pena el su numeral segundo que relacionen a mi representado…”.

Visto lo argumentado por el recurrente, se extrae de la recurrida lo siguiente: “…Tercero: De lo actuado, y que consta a los autos, así como de lo manifestado en Audiencia, se desprende la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, sin que se haya extinguido la Acción Penal por Prescripción (ordinaria) o Caducidad (prescripción extrajudicial), como limitación del Ius Puniendi, como es el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley orgánica de drogas, precalificado así por el Ministerio Público y admitida dicha precalificación por este Tribunal. De igual forma estima que se encuentra satisfecho el extremo legal previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hecho punible éste presuntamente cometido en fecha; 07/01/2011 Cuarto: Igualmente se estima acreditado el extremo legal previsto en el numeral 2 del artículo 250, en relación con la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan al imputado con los hechos que se le atribuyen, y que permiten presumir que el mismo ha sido autor en la comisión del delito señalado, constituidos por los elementos de convicción fundados contentivos que se desprenden de Acta de investigación penal de fecha 08/01/2011 inserta al folio uno (1) donde se deja constancia de la remisión de las actuaciones al Cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas. Acta de investigación penal de fecha 07 de enero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde dejan constancia del tiempo, lugar y modo de la aprehensión, la cual se encuentra inserta al folio cuatro (4); Acta de verificación de sustancias de fecha 07 de enero de 2011, ubicada al folio cinco (5), donde se deja constancia de la sustancia incautada; Acta de entrevista del funcionario Martínez Báez Álvaro, ubicada al folio ocho (8) y Acta de entrevista del funcionario Isasis Villarroel Jorfrank inserta al folio nueve (9); funcionarios estos actuantes al momento de la aprehensión; Registro de cadena de custodia de evidencias físicas nro 003-10 de fecha 08/01/2011 donde se deja constancia de las evidencias colectadas, inserta al folio diez (10), Inspección 091 de fecha 08/01/2011 dejando constancia de una inspección al sitio de los hechos, inserta al folio once (11); todas de la presente causa…”. Como se desprende, la Juzgadora plasmó dentro del contenido de la recurrida, los elementos de convicción que estimo en el momento de decretar la medida restrictiva de libertad al imputado de marras, ello en seguimiento al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la verificación de sustancia tomada en consideración en el caso que nos ocupa, que si bien es cierto, hasta la fecha no existe un examen químico, no es menos cierto que nos encontramos en la ésta fase procesal preparatoria, donde sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de elementos de convicción y no pruebas de certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades o elementos de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa Sentencia Nº 701 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”. Es por todo lo anterior que las denuncias 2º y 3º, deben ser declaradas Sin Lugar. Y Así se decide.

En cuanto a la cuarta y ultima denuncia, fundamentada en el Ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Debe esta Sala apuntar, tal y como fuere señalado en la primera denuncia que tal fundamento corresponde a los Recursos de Sentencia Definitivamente firme; de la misma manera señala el recurrente, en la presente, que los elementos de convicción estimados por la Juzgadora A Quo, deben ser nulos, haciendo referencia nuevamente a el acta inserta al folio once (11) la cual fuere objeto de solicitud de nulidad, cuyas consideraciones fueron tratadas y contentadas en la primera denuncia. Es por lo que la cuarta denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y así se decide.

Es, por todo lo anteriormente expuesto que esta Sala Única de la Corte de Apelaciones concluye una vez revisada la decisión objeto de impugnación, la misma se encuentra lo suficientemente ajustada a derecho, por lo que el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado WILFREDO D´ANCONA, en su condición de Defensor Privado en la causa seguida al ciudadano JOSE ALEXANDER VERA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia En Funciones De Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 11 de Enero de 2011, mediante la cual decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado JOSE ALEXANDER VERA, se declara SIN LUGAR como consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado WILFREDO D´ANCONA, en su condición de Defensor Privado en la causa seguida al ciudadano JOSE ALEXANDER VERA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia En Funciones De Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 11 de Enero de 2011, mediante la cual decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado JOSE ALEXANDER VERA, como consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los dieciséis (16) días del mes de Marzo del año Dos Mil Once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación

DR. ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE DRA. GABRIELA QUIARAGUA
JUEZ SUPERIOR JUEZA SUPERIOR
(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA

ABOG. GILDA TORRES ROMAN