TSJ Regiones - Decisión

CORTE MARCIAL
PONENTE.
General de Brigada JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ
Causa Nº CJPM-CM-015-11.

Corresponde a la Corte Marcial en funciones de Corte de Apelaciones decidir el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Capitán NIDAL ZAHI MAHMUD IBRISH, Fiscal Militar Tercero con Competencia Nacional, contra la sentencia absolutoria dictada por el Consejo de Guerra de Maracay, estado Aragua, de fecha once (11) de febrero de 2011, mediante la cual absolvió al ciudadano Sargento Mayor de Primera JORGE MOISÉS FUENTES ARTEAGA, de la comisión del delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, del Código Orgánico de Justicia Militar.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

CIUDADANO: Sargento Mayor de Primera JORGE MOISÉS FUENTES ARTEAGA, titular de la cédula de identidad Nº V-7.267.947.

DEFENSOR: Abogado BERNARDO ALVAREZ CASTILLO, Inpreabogado N° 30.667, con domicilio procesal en el Edificio El Gran Palacio, piso 2, oficina 8, Avenida Aranzazu con calle Silva de Valencia Estado Carabobo.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán NIDAL ZAHI MAHMUD IBRISH, Fiscal Militar Tercero con Competencia Nacional.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El nueve (09) de marzo de 2011, fue interpuesto recurso de apelación, por el ciudadano Capitán NIDAL ZAHI MAHMUD IBRISH, Fiscal Militar Tercero con Competencia Nacional, contra la sentencia absolutoria dictada por el Consejo de Guerra de Maracay, estado Aragua, en fecha once (11) de febrero de 2011, en el que expuso:

“MOTIVO DEL RECURSO
Con fundamento en el numeral 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, denuncio la Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio.
INMEDIACION Y ORALIDAD
Honorables Magistrados, se aprecia que en el Juicio Oral y Público de la presente causa seguida en contra del SARGENTO MAYOR DE PRIMERA JORGE MOISES FUENTES ARTEAGA, titular de la cédula de identidad N° V-7.267.947, el Debate Penal se inicia el 02 de Marzo de 2010, donde para ese momento los Jueces Militares Profesionales quienes integran el Tribunal Mixto son TENIENTE CORONEL ALFREDO ENRIQUE SOLORZANO ARIAS (Juez Principal Presidente), TENIENTE CORONEL JOSÉ CARVAJAL PEÑA (Juez Profesional) y CAPITÁN WILLELVIS SOTO FLORES (Juez profesional).
Donde al iniciar el Debate Penal esta Representación Fiscal presenta los alegatos de apertura para luego ceder el derecho de palabra a la Defensa Técnica para que de la misma manera haga el respectivo descargo oral, posterior a ello se inicia la evacuación de las pruebas donde este Ministerio Publico Militar promovió, propuso y de las cuales fueron admitidas por su pertenencia, necesidad, legalidad y utilidad en la fase intermedia por el Tribunal de Control para su integración a la comunidad y contradicción de ellas por las partes del proceso, evacuándose solo parte de ellas suspendiendo la continuación del Juicio Oral y Público el día 04 de marzo del 2010. Donde continuando con la evacuación de las Pruebas Testimoniales y Documentales se ve la necesidad de suspenderlo nuevamente por falta de tiempo para la culminación de las evacuaciones de dichas pruebas fijando como fecha la continuidad del mismo el 10 de Marzo del 2010. Donde ese día se logra evacuar en su totalidad dichas pruebas tanto testimoniales y documentales donde se declara el cierre de recepción de pruebas por parte los Jueces de Juicio y en ese momento consideraron un cambio de calificación jurídica advirtiendo a las partes, dicho cambio, donde la nueva calificación jurídica señalaban delitos de naturaleza penal ordinaria, específicamente, Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, donde posterior a ello se establece un conflicto de competencia de no conocer por parte de ese Órgano Jurisdiccional, petición ésta fue decidida con lugar por el Tribunal Supremo de Justicia según Sentencia número 423 de fecha 07 de Octubre de 2010, de la Sala de Casación Penal, por el Magistrado Ponente DOCTOR HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, ordenando que dicha causa siga conociendo el Consejo de Guerra Permanente de Maracay, Estado Aragua para la continuación del Juicio Oral y Público en contra el ciudadano SARGENTO MAYOR DE PRIMERA JORGE MOISES FUENTES ARTEAGA, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.267.947, por el delito Militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el articulo 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar.
Ahora bien, llama poderosamente la atención de esta Representación Fiscal Militar, que luego que recibidas las actuaciones al Consejo de Guerra Permanente de Maracay en funciones de Tribunal de Juicio por parte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal Militar dicta auto de fecha 19 de Noviembre de 2010, acordando continuar el Debate Penal Público en contra del Ciudadano SARGENTO MAYOR DE PRIMERA JORGE MOISES FUENTES ARTEAGA, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.267.947, por el delito Militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el articulo 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, fijando como fecha para la reanudación del Debate el día 08 de Diciembre de 2010, fecha en la cual se ve en la necesidad el Tribunal de Juicio de diferir la continuación del Debate por no llegar a tiempo la comisión de traslado donde presentarían al Acusado al Tribunal Militar, acordando nueva fecha para la celebración de la audiencia el día 09 de diciembre de 2010 es decir el día siguiente. Cabe destacar, Ciudadanos Magistrados, que previa citación a esta Representación Fiscal donde participan la comparecencia para la celebración de la audiencia en fecha 08 de Diciembre de 2010, se tiene conocimiento de la incorporación de un nuevo Juez de Juicio en el Consejo de Guerra Permanente de Maracay, Edo. Aragua, donde en fecha 30 de Septiembre de 2010, se designa al Ciudadano MAYOR RAMON ALI PEÑALVER VASQUEZ, en reemplazo del CAPITAN WILLELVYS SOTO FLORES, Juez esté, que en todo momento estuvo de manera ininterrumpida en toda la fase de celebración del Juicio Oral y Público en contra del Ciudadano SARGENTO MAYOR DE PRIMERA JORGE MOISES FUENTES ARTEAGA, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.267.947, como también en la evacuación de cada unas de las Pruebas Testimoniales como Documentales incorporadas en el Debate Penal siendo esté uno de los Jueces que mantuvo el control directo sobre las mismas.
Ahora bien, el día 09 de Diciembre de 2010, cuando el Juez Principal Presidente inicia el Debate Penal Público realiza un recuento sobre lo debatido en las celebraciones de las audiencias anteriores específicamente en las fechas 02, 04 y 10 de Marzo de 2010, como también manifestando que fueron evacuadas cada unas de las Pruebas Testimoniales como las Documentales y que se había realizado el cierre de recepción de pruebas por parte de los Jueces de Juicio, donde posterior a ello ordena la continuación del Juicio Oral y Público en la etapa de discusión final y cierre del debate es decir, exposición de las conclusiones por las partes tal como lo tipifica el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, donde le concede primeramente el derecho de palabra a la Fiscalía Militar, donde este representante Fiscal, muy respetuosamente plantea como PUNTO PREVIO que de acuerdo a las atribuciones que me confiere el articulo 285 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consciente de ser garantista de la buena marcha de la administración de justicia, juicio previo y debido proceso, observa la presencia de un nuevo Juez Profesional de Juicio que es el ciudadano MAYOR RAMON ALI PEÑALVER VASQUEZ, que de acuerdo a las normas tipificadas en los artículos 14, 16 y 17 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que refiere a los principios de oralidad, Inmediación y Concentración de alguna forma incidiría en la Decisión que pueda este Digno Tribunal de Juicio dictaminar ya que evidentemente el ciudadano MAYOR RAMON ALI PEÑALVER VASQUEZ, Juez Profesional no estuvo en ninguna de las etapas de iniciación del Debate Oral y Público como también en las evacuaciones de cada una de las Pruebas Testimoniales como Documentales, violentándose flagrantemente el debido proceso como el derecho de las partes. En ese momento el Juez Principal Presidente resuelve el Punto Previo planteado por esta Fiscalía Militar dando como resolución que en nada afectaría la decisión que pueda tomar este Tribunal Militar ya que en la incorporación del nuevo Juez de Juicio se realizó con el respectivo acto de avocamiento y que el Juez de Juicio Ciudadano MAYOR RAMON ALI PEÑALVER VASQUEZ, ya estaba en autos y en conocimiento de todo lo esgrimido y desarrollado en este Debate Oral y Público, ordenando la continuación del Debate en la etapa de las Conclusiones.
En razón de lo expuesto Honorables Magistrado que integran la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela en funciones de Corte de Apelaciones, es menester señalar lo siguiente:
En el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la Inmediación señala:
“Los Jueces o Juezas que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento”. (Son mías las cursivas, subrayado y negrillas).
Como también en su artículo 332 en su encabezamiento del mismo Código Orgánico Procesal Penal:
“El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces o juezas y de las partes”. (Son mías las cursivas, subrayado y negrillas).
De acuerdo a las normas citadas, el Consejo de Guerra Permanente de Maracay debió en ese momento iniciar de nuevo la celebración del Juicio Oral y Público seguido al ciudadano SARGENTO MAYOR DE PRIMERA JORGE MOISES FUENTES ARTEAGA, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.267.947, no darle la continuidad de la etapa de discusión final y cierre del debate es decir, exposición de las Conclusiones por las partes tal y como lo tipifica el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al incorporarse un nuevo Juez de Juicio como es el caso del Ciudadano MAYOR RAMON ALI PEÑALVER VASQUEZ, este nunca presenció ninguna de las audiencias orales del juicio, como también no apreció las pruebas evacuadas tanto testimoniales como documentales ya que si observamos la referida sentencia emanada del Consejo de Guerra Permanente de Maracay donde absuelven al SARGENTO MAYOR DE PRIMERA JORGE MOISES FUENTES ARTEAGA, por el delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, en sus folios ciento dos (102) al ciento dieciocho (118) se evidencia claramente que el nuevo Juez de Juicio valoró y apreció por las máximas de las experiencias, conocimientos científicos, reglas de la lógica y sana critica cada una de las pruebas incorporadas en el debate oral y público, cuando en ningún momento estuvo en las evacuaciones de las mismas, remontándonos al sistema inquisitivo que existía antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal donde los jueces obtenían su convencimiento con la simple lectura de las declaraciones y nunca observando al testigo; como escuchar de viva voz su declaración para la réplica y contradicción del mismo. A excepción en el caso que nos ocupa en el que, con la advertencia realizada de viva voz en la audiencia, por esta Representación Fiscal Militar donde señalaba que se violentaban los Principios de Inmediación , Oralidad y Concentración, el Ciudadano TENIENTE CORONEL JOSE CARVAJAL PEÑA, Juez Profesional, que integra el Tribunal de Juicio salva su voto en la referida decisión ya que consideró evidentemente que fueron violentados dichos Principios Indispensables en nuestro sistema penal acusatorio, voto salvado este que riela en el cuaderno procesal en sus folios ciento veintiuno (121) al ciento veintitrés (123) de la referida sentencia.
Honorables Magistrados es necesaria la presencia del juez o jueces ininterrumpidamente en el debate y especialmente, en los actos de evacuación de las pruebas ya que surge como verdadera garantía del control directo sobre las mismas, para su debida incorporación y luego para su eficaz apreciación conforme a lo que fielmente fue percibido en el debate, donde no solo se oye a los declarantes, sino que también se observa su lenguaje gestual, su desenvolvimiento corporal y todo aquello que permita formar juicio sobre la veracidad o sinceridad de lo expresado.
El juicio oral responde de manera total al principio de inmediación ya que este se encuentra íntimamente ligado al de oralidad, pues el tribunal tiene que escuchar de viva voz los alegatos de las partes. Presenciar la práctica de las pruebas en la audiencia y decidir el caso, por eso, los jueces que deben decidir en un juicio oral tienen que ser los mismos que han presenciado el debate en todas sus sesiones, ya que acarrea so pena de nulidad en caso contrario, como es evidentemente en el caso que nos ocupa, ya que esta manifestación de inmediación ha sido considerada y definida como “Principio de la identidad física del juzgador”.
Tal y como se encuentra tipificado en el artículo 14 a l que se refiere la Oralidad de nuestro Código Orgánico Procesal vigente que textualmente señala:
“El Juicio será oral y sólo se apreciaran las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código.” (Son mías las cursivas, subrayado y negrillas).
MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO
Con fundamento en el numeral 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, denuncio la Violación de normas relativas a la oralidad. Inmediación, concentración y publicidad del juicio.

Concentración
Honorables Magistrados que integran la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela en funciones de Corte de Apelaciones es necesario considerar lo señalado en la norma adjetiva penal, es decir en nuestro Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos:
Artículo 17: “Concentración”. Iniciado el debate, éste debe concluir en el mismo día. Si ello no fuere posible, continuará durante el menor número de días consecutivos. (Son mías las cursivas, subrayado y negrillas).
Artículo 335: “Concentración y continuidad”. El tribunal realizará el debate en un solo día. Si ello no fuera posible, el debate continuará durante los días consecutivos que fueren necesarios hasta su conclusión. Se podrá suspender por un plazo máximo de diez días, computados continuamente, solo en los casos siguientes:….(omissis) (Son mías las cursivas, subrayado y negrillas).
De acuerdo a las normas citadas para que el juicio oral pueda tener éxito debe desarrollarse, en lo posible, de manera continua e ininterrumpida pero si esté, es muy extenso y complejo y no pueda ser concluido en un solo día se suspenderá; pero deberá continuarse en un plazo máximo de diez días sin sobrepasar este lapso, ya que el legislador muy sabio previo establecer esto como norma imperativa en materia de inmediación y concentración pues dada la oralidad absoluta del juicio oral tiene como necesidad el apreciar las pruebas de forma oral en el que la prolongación excesiva de las suspensiones atenta contra la memoria de los jueces como la de los escabinos, por lo cual es obligado a poner un límite en el tiempo a las suspensiones de las audiencias escogiéndose el de diez días, que es un límite bastante razonable.
De esto deviene a su consideración lo plasmado en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal donde refiere a la interrupción donde señala:
Si el debate no se reanuda a mas tardar el undécimo día después de la suspensión, se considerará interrumpido y deberá ser realizado de nuevo desde su inicio”. (Son mías las cursivas, subrayado y negrillas).
Honorables Magistrados, de acuerdo a las normas citadas, evidentemente el Consejo de Guerra Permanente de Maracay como Jueces garantistas del debido proceso debió iniciar de nuevo la celebración del Juicio Oral y Público seguido al Ciudadano SARGENTO MAYOR DE PRIMERA JORGE MOISES FUENTES ARTEAGA, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.267.947, y no darle la continuidad, ya que se puede dirimir en el cuaderno procesal de la presente causa de que hubo una interrupción cuando los jueces de juicio en fecha 10 de marzo de 2010, logran evacuar en su totalidad las pruebas testimoniales como documentales donde el Juez principal presidente declara el cierre de recepción de pruebas y advierte un cambio de calificación jurídica, dicho cambio, en el consideraron que existían presuntos delitos de naturaleza penal ordinaria, procediendo los Jueces de Juicio a declinar la competencia a la jurisdicción ordinaria, específicamente, Tribunal de primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, donde posterior a ello se establece un conflicto de competencia de no conocer por parte de ese Órgano Jurisdiccional, como se había expuesto con anterioridad en el presente recurso. Ahora bien, se puede apreciar indudablemente que desde el día ya señalado 10 de Marzo del 2010 al 09 de Diciembre del 2010, donde el Consejo de Guerra Permanente de Maracay, estado Aragua le dio la continuidad al debate penal en la etapa de discusión final y cierre del debate se genero una interrupción bastante prolongada, donde haciendo un computo de los días transcurridos estamos hablando de un lapso de OCHO (08) MESES Y VEINTINUEVE (29) DIAS, tiempo este que sobrepasa lo plasmado y tipificado en la norma penal señalada, donde los Jueces de Juicio del Consejo de Guerra Permanente de Maracay debieron iniciarlo de nuevo desde un principio y no continuarlo, como lo hicieron en el presente caso y donde llama poderosamente la atención que este Representante Fiscal Militar advirtió la violación de este Principio (Concentración e inmediación) en el Punto Previo planteado en la continuación del debate penal, donde el Juez Principal Presidente considero en la resolución del Punto Previo manifestado, que no violentaba ningún principio indispensable en nuestro sistema penal acusatorio. A excepción del ciudadano TENIENTE CORONEL JOSE CARVAJAL PEÑA, Juez Profesional, que integra el Tribunal de Juicio donde salva su voto en la referida decisión ya que consideró evidentemente que fueron violentados dichos principios, voto salvado este que riela en el cuaderno procesal en sus folios ciento veintiuno (121) al ciento veintitrés (123) de la referida sentencia. Que si bien vamos ciudadanos Magistrados si se hubiese anulado e iniciado desde un principio hubiese presenciado sin inconveniente alguno el nuevo Juez de Juicio ciudadano MAYOR ALI PEÑALVER VASQUEZ, sin necesidad que se incurra a la violación del Principio de Inmediación, razón por la cual, lo prudente es que se anule la Decisión recurrida y se reponga la causa al estado en que se realice un nuevo Juicio Oral y Público.

PETITORIO
En razón de los motivos expuestos, solicito de esa Honorable Corte Marcial en funciones de Corte de Apelaciones, que, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal: 1) El presente Recurso de Apelación sea Admitido. 2) se fije la Audiencia Oral. 3) Que se ordene la reproducción de la grabación de voz a que se contrae el artículo 334 ejusdem. 4) Que se declare con lugar el presente Recurso de Apelación y que se anule la decisión recurrida. 5) Que se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el Acusado (hoy absuelto) ciudadano SARGENTO MAYOR DE PRIMERA JORGE MOISES FUENTES ARTEAGA, titular de la cédula de identidad No. V-7.267.947 y se ordene su reclusión en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde. 6) Que se ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO.

En fecha treinta (30) de marzo de 2011, el ciudadano Abogado BERNARDO ALVAREZ CASTILLO, en su condición de defensor, dió contestación al recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, en los siguientes términos:

“Ciudadanos magistrados miembros de la Corte marcial es preciso indicar que la decisión que dicta el Consejo de Guerra de Maracay publicada en extenso en fecha 11 de febrero de 2.011 en la causa N° CJPM-CM-003-10, y que se recurre, desde el punto de vista de la valoración y análisis de las pruebas evacuadas en el juicio, desde el punto de vista de la acreditación de hechos en juicio, desde el punto de vista del establecimiento de la responsabilidad penal en el juicio es absolutamente inobjetable. Así como igualmente es inobjetable que el consejo de guerra de Maracay para decidir actuó en perfecta correspondencia con el contenido de la orden emanada de la Sala de casación Penal del tribunal supremo de justicia, la que al resolver el conflicto de competencia de NO CONOCER planteado por ésta instancia judicial y el Tribunal segundo de primera instancia en Funciones de Juicio del circuito Judicial Penal del Estado Lara, determinó en la decisión dictada en fecha siete (7) de octubre de 2.010 en expediente 2010-0180 Sentencia 423 cuyo Magistrado Ponente Doctor Héctor Coronado flores lo siguiente:
De tal manera, pues, que corresponde al consejo de guerra de Maracay, seguir conociendo del juicio seguido al acusado Sargento Mayor de Primera (GNB) JORGE MOISÉS FUENTES ARTEAGA, por el delito de sustracción de efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada previsto en el artículo 570, ordinal 1°, del código Orgánico de Justicia Militar.” (Subrayado del escrito).
Es meridianamente claro el contenido del artículo 79 del código Orgánico Procesal penal referido al conflicto de NO CONOCER, que el curso del proceso penal se deberá suspender en ambos tribunales, hasta la resolución del conflicto y, que todo lo actuado en contra de la regla referente a la suspensión del proceso será nulo.
De modo que cuando el consejo de guerra de Maracay, por razones que a su entender pudo tener para que en el momento del cierre de la recepción de pruebas procediera anunciar un cambio de calificación jurídica y como consecuencia de ello a declinar la competencia en un Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara el cual a su vez se declaró incompetente para conocer y planteó el conflicto de NO CONOCER, la causa queda suspendida hasta que se resuelve el conflicto planteado y por ende, al continuarse en el lugar y momento procesa correspondiente una vez que fuese resuelto el asunto por el tribunal Supremo de Justicia.
Así lo interpretó el consejo de guerra de Maracay al dar continuación al juicio oral y público en fecha nueve (9) de diciembre de 2.010, así lo anunció al dar inicio a la audiencia y el Ministerio Público Militar no hizo objeción alguna sobre el particular, tal como se refleja en (sic) Acta del debate.
A todo evento, debemos decir sin que esto signifique un contrasentido con la norma adjetiva, que el supuesto planteado por el consejo de Guerra al cierre de la recepción de pruebas, es decir, el cambio de calificación jurídica y la declinatoria de competencia, tuvo el alcance de una cuestión incidental presentada durante el debate y que por los efectos del conflicto de no conocer, se extiende con el proceso suspendido hasta que se resuelva la incidencia presentada a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 concatenado con el artículo 335 ambos del C.O.P.P. por lo que no se viola el principio de concentración del proceso. Así entendimos en sala que fue a motivación por parte del consejo de Guerra para dar continuación al juicio en fecha supra citada.
Ciudadanos Magistrados de la Corte marcial, en cuanto a las denuncias de violación de principio relativo a la publicación de la sentencia debemos expresar que en modo alguno el hecho de que se haya publicado la sentencia fuera el lapso establecido en el artículo 365 del C.O.P.P. se constituye en alguna indefensión para las partes y menos aún para el Ministerio Público representado por el Fiscal Militar, ya que este actuó igualmente diligente y una vez publicada la sentencia procedió a interponer la apelación al segundo día del término de los diez días que se refiere el artículo 453 del C.O.P.P, lo cual no se constituye en un momento para apelar.
En cuanto a la denuncia de violación al principio de inmediación debemos indicar que el consejo de Guerra al momento de dar continuación al juicio explicó suficientemente las razones por las cuales consideraba que dicho principio no se violentaba y en ejercicio de la tutela Judicial efectiva fue que se celebró la audiencia en fecha nueve de de (sic) diciembre de 2.010.
Ahora bien esta defensa debe agregar que los efectos de la suspensión del proceso como consecuencia del conflicto de NO conocer planteado fueron absolutamente perjudiciales para nuestro defendido Jorge Moisés Fuentes Arteaga, quien fue trasladado a una cárcel de presos comunes de URIBANA, quien se mantuvo privado de su libertad con una suspensión del proceso que a todo evento violó su condición de Efectivo miembro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, vulnerando su dignidad humana y colocando en riesgo su vida en un centro de reclusión de máxima peligrosidad.
En cuanto a la segunda denuncia propuesta por el Honorable Capitán fiscal Militar, debemos hacer extensivas as consideraciones hechas supra acerca del mandato de suspensión del proceso penal hasta tanto fuese resuelto el conflicto de NO conocer presentado en la presente causa.
Por las razones anteriormente expuestas es que pedimos sea destinada y declarada SIN LUGAR la apelación presentada por el ciudadano Fiscal Militar Capitán NIDAL ZAHI MAHMUD IBRISH, ratificando en consecuencia la decisión dictada por el consejo de guerra Permanente de Maracay estado Aragua en fecha once de febrero de 2.011. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
A TODO EVENTO, y en el supuesto negado de que sea anulada la decisión recurrida, Ciudadanos magistrados Miembros de la Corte Marcial, pedimos se tenga en consideración que como quiera que el delito acusad no amerita una pena superior en su límite máximo de diez (10) años de prisión; como quiera que no se ha demostrado el peligro de fuga y nuestro defendido tiene estimada una residencia fija y arraigo en el país, con un grupo familiar estable del cual es su responsable en la manutención; como quiera que no hay peligro de obstaculización de la investigación ya que la misma se cerró hace más de un año y se ha sometido con honor y responsabilidad a la justicia y al proceso penal, solicitamos A TODO EVENTO, se mantenga el estado de libertad que constitucionalmente se encuentra establecido en el artículo 44 de nuestra Constitución y en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
Pedimos que el presente escrito sea admitido, sustanciado y declarado con lugar.”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El recurrente alega como primer motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2011, “… la Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación…”, de la siguiente manera:

“… el día 09 de Diciembre de 2010, … la Fiscalía Militar, … plantea como PUNTO PREVIO que … observa la presencia de un nuevo Juez Profesional de Juicio que es el ciudadano MAYOR RAMON ALI PEÑALVER VASQUEZ, que de acuerdo a las normas tipificadas en los artículos 14, 16 y 17 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que refiere a los principios de oralidad, Inmediación y Concentración de alguna forma incidiría en la Decisión que pueda este Digno Tribunal de Juicio dictaminar ya que evidentemente el ciudadano MAYOR RAMON ALI PEÑALVER VASQUEZ, Juez Profesional no estuvo en ninguna de las etapas de iniciación del Debate Oral y Público como también en las evacuaciones de cada una de las Pruebas Testimoniales como Documentales, violentándose flagrantemente el debido proceso como el derecho de las partes. En ese momento el Juez Principal Presidente resuelve el Punto Previo planteado por esta Fiscalía Militar dando como resolución que en nada afectaría la decisión que pueda tomar este Tribunal Militar ya que en la incorporación del nuevo Juez de Juicio se realizó con el respectivo acto de avocamiento y que el Juez de Juicio Ciudadano MAYOR RAMON ALI PEÑALVER VASQUEZ, ya estaba en autos y en conocimiento de todo lo esgrimido y desarrollado en este Debate Oral y Público, ordenando la continuación del Debate en la etapa de las Conclusiones.
…el Consejo de Guerra Permanente de Maracay debió … iniciar de nuevo la celebración del Juicio Oral y Público seguido al ciudadano SARGENTO MAYOR DE PRIMERA JORGE MOISES FUENTES ARTEAGA, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.267.947, no darle la continuidad de la etapa de discusión final y cierre del debate es decir, exposición de las Conclusiones por las partes tal y como lo tipifica el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al incorporarse un nuevo Juez de Juicio como es el caso del Ciudadano MAYOR RAMON ALI PEÑALVER VASQUEZ, este nunca presenció ninguna de las audiencias orales del juicio, como también no apreció las pruebas evacuadas tanto testimoniales como documentales ya que si observamos la referida sentencia emanada del Consejo de Guerra Permanente de Maracay donde absuelven al SARGENTO MAYOR DE PRIMERA JORGE MOISES FUENTES ARTEAGA, por el delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, en sus folios ciento dos (102) al ciento dieciocho (118) se evidencia claramente que el nuevo Juez de Juicio valoró y apreció por las máximas de las experiencias, conocimientos científicos, reglas de la lógica y sana critica cada una de las pruebas incorporadas en el debate oral y público, cuando en ningún momento estuvo en las evacuaciones de las mismas, remontándonos al sistema inquisitivo que existía antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal donde los jueces obtenían su convencimiento con la simple lectura de las declaraciones y nunca observando al testigo; como escuchar de viva voz su declaración para la réplica y contradicción del mismo.”

A tal efecto, esta Corte Marcial observa lo siguiente:

La inmediación, según Creus, Carlos, en su obra Derecho Procesal Penal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 127:

“es el conocimiento directo de la prueba y, por ende, la intervención personal en los actos de su producción, por parte de quienes (juez, integrantes del tribunal o el fiscal de instrucción, según los sistemas) tienen facultades decisorias en las distintas etapas del proceso.”

Es decir, consiste en otorgarle a las partes la facultad de atacar las decisiones con el objeto de enmendar los errores en los que incurra el juez y, subsidiariamente, evitar el perjuicio que con la decisión pueda ocasionarse a las partes.

El principio de inmediación, se encuentra relacionada a la actividad probatoria pues le permite al juzgador una imagen directa de las pruebas traídas al proceso.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 332, hay violación de la inmediación cuando: a) el debate se suspende por más de 10 días, esta interrupción ocasionara la convocatoria de un nuevo juicio oral (subrayado nuestro); b) la ausencia de la sala de alguno de los jueces durante la realización de, por lo menos, un acto de prueba; c) la falta de realización en la audiencia de un acto de prueba, fuera de los casos de prueba anticipada (artículos 307 y 308 del C.O.P.P.) como cuando la ausencia del experto en el juicio oral, se le da lectura al escrito que contiene una experticia, a pesar de la oposición de una de las partes y no tratarse de un caso de prueba anticipada.

En cuanto a la oralidad, El artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal hace mención a otro de los principios del procedimiento penal, a saber la oralidad, dicho artículo explica:

“El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia conforme a las disposiciones de este Código.”

El principio de oralidad le garantiza a cada individuo que se encuentra involucrado en una causa conocer la decisión del juez, ésta exigencia también se aplica a los hechos evidentes, los cuales deben ser objeto de la vista penal.

Los artículos 338 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal ratifican el artículo 14 ejusdem de la siguiente manera; el juicio es y debe ser oral y su desarrollo, es decir, la realización de todos los actos que dentro de él tengan lugar deben traducirse en la oralidad. Constituyen formas de violación de este principio: a) la lectura de cualquier discurso o exposición; b) la presentación de escritos, lo que está además prohibido expresamente por el segundo párrafo del artículo 338 del C.O.P.P. c) la lectura de documentos que no estén en los supuestos del artículo 337 ejusdem; d) la sentencia que se funda en actas leídas en la audiencia.

Ahora bien, como consecuencia de la oralidad, los jueces del tribunal sentenciador deberán presenciar obligatoria e ininterrumpidamente el debate, la práctica de todas y cada una de las pruebas (para su incorporación) en las cuales fundamentará su decisión, según lo establece el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el principio de inmediación supone el contacto directo y personal del juez con las partes, con los órganos y medios de prueba, en virtud de que sólo aquel juez que presencia el debate está en condiciones de decidir.

Observa esta corte de apelaciones que, evidentemente el nuevo juez profesional MAYOR RAMON ALI PEÑALVER VASQUEZ, no estuvo presente en ninguna etapa del debate así como tampoco en la evacuación de las Pruebas, violentándose de manera flagrante los principios de inmediación y oralidad conllevando a la violación del debido proceso así como el derecho de las partes.

Como segundo motivo del recurso de apelación, el recurrente alega la violación de normas relativas a la concentración de la siguiente manera:

… evidentemente el Consejo de Guerra Permanente de Maracay … debió iniciar de nuevo la celebración del Juicio Oral y Público seguido al Ciudadano SARGENTO MAYOR DE PRIMERA JORGE MOISES FUENTES ARTEAGA, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.267.947, y no darle la continuidad, ya que se puede dirimir en el cuaderno procesal de la presente causa de que hubo una interrupción cuando los jueces de juicio en fecha 10 de marzo de 2010, logran evacuar en su totalidad las pruebas testimoniales como documentales donde el Juez principal presidente declara el cierre de recepción de pruebas y advierte un cambio de calificación jurídica, … Ahora bien, se puede apreciar indudablemente que desde el día ya señalado 10 de Marzo del 2010 al 09 de Diciembre del 2010, donde el Consejo de Guerra Permanente de Maracay, estado Aragua le dio la continuidad al debate penal en la etapa de discusión final y cierre del debate se genero una interrupción bastante prolongada, donde haciendo un computo de los días transcurridos estamos hablando de un lapso de OCHO (08) MESES Y VEINTINUEVE (29) DIAS, tiempo este que sobrepasa lo plasmado y tipificado en la norma penal señalada …

Ahora bien, el principio de concentración, se encuentra plasmado en el texto de los artículos 17 y 335 del Código Orgánico Procesal Penal. A saber, el artículo 17 ejusdem, establece que “iniciado el debate éste debe concluir en el mismo día. Si ello no fuere posible, continuará durante el menor número de días consecutivos”, con lo que se pretende no solo la brevedad sino la realización de la mayor cantidad de actos en una sola unidad de tiempo.

Por tal razón, se considera violación de la concentración: a) la suspensión una o más veces, del juicio oral y público injustificada e innecesariamente, es decir, cuando el o los actos restantes pueden verificarse en la misma audiencia; b) sucesivas e innecesarias suspensiones que podrían haberse evitado aún cuando se supiera que la complejidad del asunto pudiera hacer necesaria una o varias suspensiones. Por cuanto el proceso penal y básicamente, la fase del juicio, deberá desarrollarse con celeridad y el tribunal está vinculado por las pruebas practicadas en su presencia (a excepción de las pruebas anticipadas), es necesario para garantizar la fidelidad de la apreciación probatoria, que entre la práctica de esas pruebas y la decisión no transcurra un lapso de tiempo demasiado largo.

El sistema procesal penal venezolano adoptó la oralidad casi absoluta, es decir, no admite actos escritos durante el debate oral, lo que significa que la sentencia se dicta solamente con base en los recuerdos que tengan los jueces acerca de lo acaecido en la audiencia, de lo que se desprende que los hechos acreditados en el juicio oral y las pretensiones de las partes deben ser evocadas y reproducidas, sin el auxilio de otros medios o recursos por los jueces a los fines de plasmar por escrito la sentencia.

Es por eso que el juez debe decidir con base a las pruebas practicadas en su presencia, entonces necesariamente debe haber proximidad temporal entre la recepción de esas pruebas y el momento de sentenciar pues si un debate se lleva a cabo el día de hoy y posteriormente se reanuda ese debate una semana después, paralizándose de nuevo por 2 ó 3 días, o 1 mes más, estaríamos en presencia de un desplazamiento que sería contraproducente para el proceso y en especial para las partes, tal y como ocurre en el caso de marras.

Lo anterior es una manifestación de la realidad del ser humano, de su capacidad limitada para el recuerdo y para reproducir con el tiempo los hechos percibidos, la fidelidad del recuerdo viene menoscabada por el transcurso del tiempo. Por esta razón, el Código Orgánico Procesal Penal optó por una suspensión que no podrá exceder de 10 días, luego de lo cual deberá repetirse el juicio oral (subrayado de esta sala) para garantizar que solo la memoria y el recuerdo sean la fuente fresca, lozana y eficiente para la emisión de la sentencia, como lo dispone el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de suma importancia aclarar que la fijación de un límite para las suspensiones del juicio oral no obedece al capricho del legislador, sino a la propia naturaleza humana de los sujetos que intervienen en el debate.

No es pues, al azar que la Ley escogió 10 días como lapso máximo para la suspensión del debate oral, al punto tal de entenderse que la prolongación excesiva de las suspensiones atenta contra la memoria de los jueces por lo cual en el presente caso el Consejo de Guerra de Maracay, estado Aragua incurrió en una violación, de los artículos 335 y 337, a saber del principio de concentración, pues el debate oral y público fue suspendido por aproximadamente 9 meses y 2 días continuos, puesto que una vez recibidas las actuaciones por el tribunal sentenciador provenientes de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia no se convocó un nuevo juicio oral, según lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal lo que genera una flagrante la violación del principio de inmediación con lo cual la decisión que emane de ese órgano jurisdiccional se encontrara viciada y por ende será susceptible de nulidad. Así se decide.

El solo hecho de que las anteriores garantías aparezcan contempladas en el Código Adjetivo nos proporciona una idea de la importancia que el legislador les ha dado. En efecto, así como el principio de legalidad material establece la necesidad de que el delito y la pena estén descritos previamente en la ley la necesidad del juicio previo se erige como una garantía procesal en la que descansa el sistema predominante acusatorio que desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal.

De esta manera y por cuanto la sentencia recurrida dictada por el Consejo de Guerra de Maracay, estado Aragua, en fecha 11 de febrero de 2011, violó los principios de oralidad, inmediación, concentración, siendo estos garantías procesales de todo ciudadano ante el proceso penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR CON LUGAR la denuncia interpuesta por el ciudadano Capitán NIDAL ZAHI MAHMUD IBRISH, todo de conformidad con el numeral 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Por consiguiente, se anula la presente sentencia. Así se decide.

Ahora bien, analizada la violación señalada anteriormente, la cual, acarrea la nulidad del fallo recurrido, cuyo efecto, es retrotraer el proceso a la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público para obtener una nueva sentencia, a tenor de lo pautado en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia dada la nulidad acordada se mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta por el Tribunal Militar Séptimo de Control en fecha doce (12) de noviembre de 2009 contra el ciudadano Sargento Mayor de Primera JORGE MOISÉS FUENTES ARTEAGA, ya identificado, antes identificado y se ordena al Juez de Juicio que habrá de conocer la presente causa, que una vez recibidas las presentes actuaciones, proceda de inmediato a EJECUTAR lo decidido por esta alzada. Así se decide.

Por consiguiente, esta Corte Marcial acuerda sin lugar la solicitud de medidas cautelares efectuada por la defensa del ciudadano Sargento Mayor de Primera JORGE MOISÉS FUENTES ARTEAGA, en la audiencia llevada a cabo por este Alto Tribunal en fecha veinticuatro (24) de mayo de 2011 con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria recurrida dictada por el Consejo de Guerra de Maracay, estado Aragua, en fecha once (11) de febrero de 2011.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley. DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Capitán NIDAL ZAHI MAHMUD IBRISH, en su carácter de Fiscal Militar Tercero con Competencia Nacional, contra la sentencia dictada por el Consejo de Guerra de Maracay, estado Aragua, en fecha once (11) de febrero de 2011, mediante la cual absolvió al ciudadano Sargento Mayor de Primera JORGE MOISÉS FUENTES, de la imputación presentada por la Fiscalía Militar Tercera con competencia Nacional, con sede en Barquisimeto estado Lara por la presunta comisión del delito de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º, del Código Orgánico de Justicia Militar, por considerar que el fallo recurrido incurre en la violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración, del juicio de conformidad con el numeral 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Por consiguiente, se anula la sentencia impugnada y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un tribunal de juicio del mismo circuito judicial y con jueces distintos a los que conocieron. SEGUNDO: SIN LUGAR las medidas cautelares solicitadas por la defensa del ciudadano Sargento Mayor de Primera JORGE MOISÉS FUENTES ARTEAGA y en consecuencia, dada la nulidad decretada se mantiene la Medida Privativa de Libertad impuesta por el Tribunal Militar Séptimo de Control en fecha doce (12) de noviembre de 2009, contra el ciudadano Sargento Mayor de Primera JORGE MOISÉS FUENTES. TERCERO: Remítase la presente causa a la Coordinación Judicial del Circuito Judicial Penal Militar a los fines de que nombre los jueces que seguirán conociendo de la misma.

Regístrese, publíquese, hágase la participación correspondiente, expídase la copia certificada de ley, líbrese boletas de notificación a las partes y envíense al Consejo de Guerra de Maracay, estado Aragua; remítase la presente causa a la Coordinación Judicial del Circuito Judicial Penal Militar a los fines de que nombre los jueces que seguirán conociendo de la misma.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio de 2011. Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

FRANCISCO EDUARDO RIVAS RODRIGUEZ
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

JOSUÉ ANTONIO PERNÍA MÉNDEZ MATILDE RANGEL DE CORDERO
GENERAL DE BRIGADA CORONEL

EDALBERTO CONTRERAS CORREA JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

El SECRETARIO

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, se expidió la copia certificada de ley, se participó al ciudadano General en Jefe CARLOS JOSÉ MATA FIGUEROA, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM-094-11, se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Consejo de Guerra de Maracay, estado Aragua, mediante Oficio Nº CJPM-CM-095-11, se remitió la presente causa a la Coordinación Judicial del Circuito Judicial Penal Militar, mediante Oficio Nº CJPM-CM-095 “A”-11.

El SECRETARIO

JULIO JAIMEZ JIMENEZ BRICEÑO
PRIMER TENIENTE