En nombre de
P O D E R J U D I C I A L
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA
DE JUICIO DEL TRABAJO
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.
Asunto: KP02-L-2007-795 / MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: FREDDY LUÍS YSASIS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-11.423.132.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: MARISOL REVILLA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 104.194.
PARTE DEMANDADA: FUENTE DE SODA NOVA 74, S.R.L. (también llamada en autos NOVA 74), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de diciembre de 1973, bajo el Nº 62, tomo 157-A, con última modificación inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nº 31, tomo 63-A, en fecha 19 de diciembre de 2003.
APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: GILBERTO LEÓN ÁLVAREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 42.165.
TERCEROS LLAMADO AL PROCESO: (1) NOVA CASA GRILL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 10 de noviembre de 2008, bajo el Nº 59, tomo 88-A, y (2) EMANUEL BRAZAO MENDONCA DIOGO, extranjero, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº E-81.467.552.
APODERADOS JUDICIALES DE LOS TERCEROS: FILIPPO TORTORICI SAMBITO y RAFAEL CARVAJAL, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 45.954 y 92.260, respectivamente.
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RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO
El proceso se inició con la demanda presentada en fecha 28 de marzo de 2007 (folios 1 al 21 de la primera pieza), cuyo conocimiento correspondió por distribución al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, que lo recibió en fecha 30 de marzo de 2007 y ordenó subsanar a los fines de especificar algunos elementos de la relación de trabajo (folio 15 de la primera pieza).
En fecha 17 de mayo de 2007 la parte actora presentó escrito de subsanación (folios 18 y 19 de la primera pieza), que admitió el Tribunal de Sustanciación con todos los pronunciamientos de Ley (folio 20 de la primera pieza).
Cumplida la notificación del demandado (folio 23 de la primera pieza), el 27 de julio de 2007, la actora consignó escrito de reforma de demanda (folios 24 al 40 de la primera pieza), que se admitió en fecha 31 de julio, por lo que transcurrido el lapso de Ley, se instaló la audiencia preliminar el 17 de septiembre de 2007 y se prolongó en varias oportunidades, hasta el 27 de junio de 2008 (folio 60 de la primera pieza), fecha en la cual se declaró terminada y ordenó agregar las pruebas a los autos para remitir el asunto a la fase de juicio.
El día 04 de julio de 2008, el demandado contestó a las pretensiones del actor (folios 185 al 209 de la primera pieza), se remitió el expediente para el conocimiento de la siguiente fase, recibiéndolo este Tribunal Primero de Juicio, en fecha 14 de agosto de 2008 (folio 219 de la primera pieza).
Dentro del lapso legalmente previsto, se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas y fijó la fecha para iniciar la audiencia de juicio (folios 220 al 223 de la primera pieza).
En fecha 22 de septiembre de 2008, la demandada consignó por ante Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Estado Lara (URDD), transacción extrajudicial autenticada por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, inserto bajo el Nº 33, tomo 232, de fecha 12 de septiembre de 2008 (folios 228 al 230 de la primera pieza), otorgando este Tribunal a las partes 05 días para que realizaran las observaciones que consideraran necesarias.
El 24 de septiembre de 2008, la parte actora presentó escrito en el cual señala que la transacción realizada no debe ser homologada, porque fue realizada por el abogado DANIEL MÉNDEZ, sin la autorización de los trabajadores, actuando de mala fe, razón por la cual se le revocó el poder otorgado, ya que en el supuesto acuerdo celebrado se establece el desistimiento del actor a derechos irrenunciables establecidos en la Constitución y las leyes, dejando fuera una serie de conceptos aún adeudados por el empleador, igualmente solicita de decrete medida cautelar contra el abogado mencionado que fue declarada sin lugar en fecha 30 de septiembre del 2008 (folios 10 al 12 de la segunda pieza).
El abogado DANIEL MÉNDEZ, presentó escrito por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Estado Lara (URDD), en fecha 25 de septiembre de 2008, en donde consigna cheque por un monto de Bs. 4.000,00, producto del pago de la transacción celebrada, el cual fue remitido a la Oficina de Control de Consignaciones de esta Coordinación Laboral (OCC).
El 20 de octubre de 2008, en la hora fijada se anunció la audiencia de juicio, compareciendo las partes, quienes por acuerdo suspendieron el inicio del debate, ya que no se encontraban en autos las resultas de la prueba de informes admitidas.
Recibidos los informes requeridos, se inició el debate el 12 de marzo de 2009, que se prolongó para resolver las impugnaciones realizadas en la audiencia (folios 60 al 64 de la segunda pieza).
Presentado el escrito de pruebas sobre la tacha realizada en la audiencia de juicio y pronunciado el Tribunal sobre la admisión de las mismas, la parte actora ejerció recurso de apelación que se oyó en un solo efecto y se remitieron las actuaciones correspondientes al Juzgado Superior del Trabajo, que declaró sin lugar la misma; se recibieron las resultas (folios 214 al 218 de la segunda pieza), se fijó nueva fecha para la continuación de la audiencia de juicio.
El 23 de octubre de 2009, el demandante consignó escrito en donde manifiesta que existió una sustitución patronal, por la venta de los activos de la demandada, consignando pruebas de ello y solicitó se decretara medida cautelar, a los fines de evitar quede ilusoria la pretensión del trabajador (folios 223 al 228 de la segunda pieza), por lo que este Tribunal ordenó la comparecencia de los terceros NOVA CASA GRILL, C.A. y EMANUEL BRAZAO MENDONCA, quienes presuntamente adquirieron los activos de la demandada, todo ello conforme al Artículo 55 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y dictó sentencia interlocutoria que negó la medida solicitada (folios 250 al 253 de la segunda pieza), suspendiéndose la continuación del debate probatorio, hasta que constara en autos la notificación de los terceros, según el lapso legal.
Cumplida la notificación de los terceros llamados a juicio (folios 263 al 266 de la segunda pieza), se dio continuidad a la audiencia de juicio el 07 de diciembre de 2009; los terceros presentaron su escrito de contestación y promoción de pruebas y se prolongó el acto por mutuo acuerdo a los fines de llegar a un posible arreglo.
El 15 de diciembre de 2009, el Tribunal dictó auto de admisión de pruebas de los terceros llamados a juicio (folio 2 de la tercera pieza), auto que fue apelado y remitidas las actuaciones en un solo efecto al Juzgado Superior correspondiente (folios 16 al 64 de la tercera pieza), que declaró sin lugar el recurso.
Se recibieron las resultas y se celebró la continuación de la audiencia de juicio el 16 de junio de 2011, la cual por lo extenso se prolongó para el 30 de junio del mismo año; comparecieron las partes, e inmediatamente siguieron la evacuación de las pruebas y concluida la misma y el debate, el Juez dictó el dispositivo oral (folios 390 al 394 de la tercera pieza), procediendo a explanarlo en forma escrita, conforme a lo dispuesto en el Articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Como se puede apreciar, el procedimiento se tramitó conforme a lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
HECHOS CONTROVERTIDOS Y NO CONTROVERTIDOS
Sostiene el actor en el libelo, que prestó servicios para la demandada, ejerciendo el cargo de mesonero, desde el 09 de febrero de 1994, en un horario de lunes a domingo de 06:00 a.m. a 04:30 p.m., teniendo los días jueves el descanso semanal, devengando como último salario Bs. 1.614,79 mensual, que comprende una parte fija de Bs. 614,79 y una parte variable por propina basada en el 8% de las ventas del mes, el cual los últimos tres meses fue de Bs.1.000,00 mensual.
Igualmente manifiesta el actor, que en virtud del horario, la jornada semanal superaba el límite de horas de Ley (44), ya que trabajaba 64 horas semanales, por lo que se le adeudan horas extras generadas durante toda la relación, así como los recargos por días domingos y feriados trabajados, los cuales nunca fueron pagados por el empleador ni otorgado el día de descanso compensatorio; señala que nunca le pagaron debidamente las vacaciones y las utilidades; además existe una diferencia en los intereses de prestaciones sociales, ya que los cálculos de todos los pagos eran realizado con un salario en el que no se tomaban en cuenta ciertos factores como las propinas, horas extras trabajadas, domingos y feriados laborados y las incidencias del bono vacacional y utilidad para los casos específicos.
La demandada al contestar, conviene en la existencia de la relación laboral, el cargo ocupado, el día de descanso señalado (jueves) y la apertura del fideicomiso, hechos no controvertidos, que están relevados de prueba, conforme a lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La accionada rechaza el salario variable alegado por el actor, ya que el mismo devengaba salario fijo acorde al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; en cuanto a las propinas, sostiene que no pueden incluirse como salario, porque no eran pagadas por el empleador, las recibía el trabajador como gratificación de los clientes y eran administradas por ellos mismos.
Respecto a la jornada de trabajo, la demandada niega que el trabajador haya cumplido horario en exceso que genere horas extras, ni que haya laborado en días feriados, por lo que no pueden incluirse como salario si nunca fueron trabajados; y respecto a los domingos, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999 no obligaba al empleador a pagar el recargo, ya que sólo exigía un día de descanso a la semana, sin importar cual fuese.
Por tal razón, niega el accionado el recálculo de las vacaciones, utilidades y prestaciones de antigüedad, ya que la base alegada es improcedente, por no haberse generado.
Los terceros llamados a juicio niegan en su contestación la existencia de responsabilidad solidaria, porque no se cumplen los presupuestos expresados por la norma legal, ya que no existió transmisión de la propiedad de las sociedades mercantiles; lo cierto es que el ciudadano EMANUEL BRAZAO MENDONCA junto con otras personas constituyeron la sociedad mercantil NOVA CASA GRILL, C.A. formando un capital con dinero de su propio peculio, con lo que adquirieron todos los bienes muebles necesarios para su funcionamiento.
Señalan igualmente los terceros en la audiencia de juicio, que las pruebas aportadas por el actor, con las que pretenden se declare la sustitución de patrono son documentales que contienen manifestaciones del demandado en vender las acciones de la sociedad mercantil, pero que en ningún momento existe la manifestación de voluntad o aceptación de los aquí llamados como terceros, pues lo cierto es que NOVA CASA GRILL, C.A. inició sus labores sin ningún bien, ni trabajador de la NOVA 74, por lo que al no cumplirse con los requisitos debe eximírseles de responsabilidad solidaria en el presente asunto.
Estos hechos controvertidos se resolverán tomando en consideración las afirmaciones de las partes, las pruebas de autos y los principios que orientan la actividad Juzgadora en materia laboral, entre otros:
- La verdad (verosimilitud), norte de los actos del Juez del Trabajo, recurriendo a todos los medios que se consideren necesarios para alcanzarla, sin olvidar el carácter irrenunciable y tutelar de los derechos acordados por la Ley para los trabajadores (Artículo 5 LOPT).
- La carga de la prueba en lo que se refiere al pago liberatorio de los derechos de los trabajadores y las causas del despido corresponden al empleador demandado (Artículo 72 LOPT), salvo en los supuestos especiales (conceptos extraordinarios).
- El Artículo 94 Constitucional ordena al Juez del Trabajo establecer “la responsabilidad que corresponda a los patronos en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”.
- La equidad (Artículo 2 LOPT), que permite al Juzgador poder resolver los perjuicios patrimoniales sufridos por el trabajador ante las maniobras ilícitas del empleador al cumplir con sus obligaciones laborales, tomando en consideración que se trata de prestaciones de valor, en los términos del Artículo 92 de la Constitución, ordenando el cálculo con base en el último salario, criterio que inició la Sala de Casación Civil Mercantil y del Trabajo de la Corte Suprema de Justicia y que amplió la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
- La indización como medida de ajuste judicial por la pérdida del valor adquisitivo de los beneficios laborales que tienen naturaleza alimentaria, familiar y social; y los intereses moratorios, por la falta de pago oportuno.
- La condena conceptos distintos a los requeridos, cuando se hayan debatido en juicio y estén debidamente probados (Artículo 6, Parágrafo Único, LOPT).
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
El demandante manifiesta que durante el presente juicio, el demandado ha intentado por distintas maneras evadir las responsabilidades laborales con sus trabajadores a través de diversos medios como la supuesta remodelación de las instalaciones, el engaño a los trabajadores de que seguirán trabajando para la NOVA 74, la transacción efectuada con el abogado DANIEL MÉNDEZ, sin el consentimiento de los trabajadores y la definitiva venta de las acciones de la sociedad mercantil demandada, sin aceptar la efectiva sustitución patronal realizada, ni asumir la responsabilidad solidaria existente con los trabajadores, consignando en autos pruebas fehacientes de las acciones efectuadas en el entorno de la demandada.
En virtud de lo señalado, este Tribunal ordenó el llamado como tercero del ciudadano EMANUEL BRAZAO MENDONCA y la sociedad mercantil NOVA CASA GRILL, C.A., presuntos compradores de los activos de la demandada.
Al comparecer los terceros al juicio, negaron conexión alguna con la sociedad mercantil demandada, alegando que no adquirieron de ella la propiedad de ningún bien mueble, ya que todos los instrumentos que poseen fueron adquiridos con dinero de su propio peculio y no transmitidos por la sociedad mercantil FUENTE DE SODA NOVA 74, S.R.L, alegando en la audiencia de juicio que lo señalado por la actora carece de relevancia jurídica ya que los avisos en prensa consignados, forman parte de una declaración unilateral del representante legal de la NOVA 74, en donde no existió en ningún momento manifestación de voluntad o aceptación de los terceros en la adquisición de las acciones en venta.
Al folio 229 de la segunda pieza corre inserta copia de la publicación del aviso de venta de activos de la sociedad mercantil FUENTE DE SODA Y RESTAURANT LA NOVA 74, S.R.L. al ciudadano EMANUEL BRAZAO, documento en el cual no aparece manifestación de voluntad de éste último, que –conforme a lo expuesto por los terceros- sólo son afirmaciones de los representantes de la NOVA 74, S.R.L. Tales alegatos no le restan valor jurídico a tal publicación, ya que el tercero no utilizó ningún medio de impugnación previsto en la Ley; ni siquiera alguno de los vicios del consentimiento; tan sólo meras observaciones sin prueba alguna que las sustente, otorgándole este Juzgador valor de plena prueba, a tenor de lo previsto en el Artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Del folio 236 al 246 de la segunda pieza, constan en autos copias de documento publico que se le otorga valor probatorio, en donde se observa la constitución de la sociedad mercantil NOVA CASA GRILL, C.A. de fecha 10 de noviembre de 2008, en la cual participa el ciudadano EMANUEL BRAZAO MENDONCA, así como la inscripción de la negociación ya anunciada por la prensa, en la cual había adquirido en fechas cercanas los activos de la demandada.
Es importante señalar, que el Artículo 94 de la Constitución de la República establece que el Juez del Trabajo está en la obligación de declarar y reprimir todas las maniobras tendientes a obstaculizar e impedir el cumplimiento de las leyes laborales.
Entonces, en virtud de lo anterior y de las probanzas analizadas debe tenerse que el ciudadano EMANUEL BRAZAO adquirió los bienes que conformaban el capital de la sociedad mercantil NOVA 74, S.R.L. y como la Ley Orgánica del Trabajo establece que los trabajadores gozan de privilegio sobre los bienes del empleador, con la venta referida, se verificó la enajenación de aquello que le sirve de garantía a las prestaciones sociales de los trabajadores, lo que puede afectar el efectivo cumplimiento de sus prestaciones laborales, sin que sea relevante que tales bienes luego se trasladaran para el uso de la sociedad mercantil NOVA CASA GRILL, C.A. (Artículo 160 LOT).
Entonces, al verificarse ésta negociación el mencionado ciudadano asumió los pasivos laborales que garantizan dichos bienes y por ello se activa la responsabilidad solidaria frente al trabajador demandante por sustitución patronal.
Respecto a la sociedad mercantil NOVA CASA GRILL, C.A., se constituyó el 10 de noviembre de 2008 y se modificó el 29 de septiembre de 2009, en la cual participa el ciudadano EMANUEL BRAZAO MENDONCA, quien, como se dijo, había adquirido en fecha cercana los activos de la demandada FUENTE DE SODA NOVA 74, S.R.L.; por otra parte, conforme a lo dispuesto en el Artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo tienen una denominación similar (“nova”); y explota el mismo ramo de actividad cumpliéndose los extremos de la norma mencionada, siendo irrelevante que utilizara o no en su local comercial los bienes muebles que pertenecieron a la demandada NOVA 74.
Por todo lo expuesto, se declara la responsabilidad solidaria de la demandada con los tercero llamados a juicio, porque se evidencian maniobras tendientes a desconocer los derechos de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el Artículo 94 de la Constitución.
HOMOLOGACIÓN DE LA TRANSACCIÓN
Manifiesta la accionada que en fecha 12 de septiembre de 2008, suscribió transacción con el trabajador, documento que fue autenticado en la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, que contiene el acuerdo celebrado entre las partes, con el objeto de poner fin al presente juicio y en el cual se solicitó la homologación por este Tribunal y declarar el carácter de cosa juzgada, por no deber nada referente a los derechos irrenunciables del actor.
Sobre dicha transacción, la apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito en el cual denuncia violaciones a derechos constitucionales y legales del trabajador, ya que por un irrisorio monto (Bs. 4.000,00), se desistió de una serie de conceptos irrenunciables, lo que genera un menoscabo de sus derechos, hecho social plenamente protegido por el Estado, por lo que solicita no sea homologado tal convenio, ya que se realizó por el abogado DANIEL MÉNDEZ, quien sin el consentimiento del mandante, actúo en su perjuicio.
Del escrito transaccional celebrado, se desprende lo siguiente:
SEGUNDO: EL TRABAJADOR acepta y reconoce lo siguiente : 1) que no es cierta la propina que se determinó en la demanda para cada período, ya que, la empresa no cobra ningún tipo de porcentaje adicional al consumo del cliente por servicio, y que cualquier tipo de propina que pudiese obtener era la ofrecida de manera graciosa por los clientes y que por tal motivo escapaba del control de EL PATRONO, y que a todo evento y en virtud de que EL PATRONO le tiene aperturado un fideicomiso bancario en donde deposita de manera mensual la antigüedad generada , dicho pago de antigüedad se realiza a su vez con la estimación que establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Que no trabajó hora extra alguna; 3) Que en virtud de la actividad que realiza EL PATRONO, la misma no es susceptible de interrupción, por lo que no se encuentra obligada a pagar los días domingos y feriados trabajados con recargo alguno; 4) Que en virtud de que EL PATRONO le apertura un fideicomiso bancario en donde deposita de manera mensual la antigüedad generada, le corresponde a dicha institución bancaria pagar los intereses sobre dichas cantidades y no al EL PATRONO; 5) Que disfrutó todas las vacaciones que se han generado desde el inicio de la relación laboral y que las mismas fueron debidamente pagadas; 6) Que no se le debe cantidad de dinero alguna por diferencias de utilidades, ya que, las mismas se pagaron en base al salario verdadero; 7) Que siempre tuvo una jornada de trabajo de acuerdo a la establecida en el Artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y; 8) Que hasta el 26 de diciembre de 2004 EL PATRONO no se encontraba obligado a reconocerle el beneficio de alimentación, y que a partir del 27 de diciembre de 2004 hasta el mes de agosto de 2006 EL PATRONO le otorgó el referido servicio a través de la alimentación servida, y ticket.
Por lo anterior, el trabajador recibió la cantidad de Bs. 4.000,00, con lo que quedaría satisfecho lo reclamado en juicio; si embargo, este Juzgador debe analizar que el mismo cumpla con lo consagrado en el Artículo 89 Constitucional, en beneficio de sus derechos irrenunciables.
Es necesario indicar que la parte actora no alegó ningún vicio del consentimiento en el contrato celebrado, como error, dolo o violencia, según lo dispuesto en el Artículo 1.146 del Código Civil.
De la cláusula transcrita, es importante realizar las siguientes observaciones:
El primer punto de la cláusula segunda, señala la renuncia del actor de lo pretendido respecto a las propinas devengadas, negando el carácter salarial de la misma. El resto de los punto se refieren al pago de conceptos laborales como antigüedad, vacaciones, utilidades, beneficio de alimentación; y conceptos extraordinarios como horas extras y días domingos y feriados trabajados, en el que se afirma que nunca fueron generados por lo que desisten de lo pretendido.
Ahora bien, este Juzgador procederá a analizar de las pruebas consignadas en autos, la veracidad de lo acordado en la transacción respecto a los supuestos derechos irrenunciables del trabajador como el salario y lo generado por antigüedad, vacaciones y utilidades, tal como lo establece la Carta Fundamental.
En cuanto a los conceptos extraordinarios, no consta en autos vestigio probatorio que demuestre lo alegado en el libelo, por lo que al no ser discutidos, a tenor de lo señalado en el Artículo 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se tienen satisfechos los conceptos pretendidos respecto a las horas extras; días domingos y feriados laborados, homologando parcialmente la cláusula segunda, por cumplir los extremos del Artículo 1.395 del Código Civil y el Artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.
Sobre el carácter salarial de la propina, se observa confesión del empleador al señalar que “no cobra ningún tipo de porcentaje adicional al consumo del cliente por servicio, y que cualquier tipo de propina que pudiese obtener era la ofrecida de manera graciosa por los clientes y que por tal motivo escapaba del control de el patrono”.
Al respecto, el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece dos supuesto distintos; (1) cuando se cobra un porcentaje sobre el consumo en el establecimiento, que se integra proporcionalmente el salario del trabajador –lo cual no ocurre en el presente caso-; y (2) cuando reciba propinas de acuerdo a la costumbre o uso del local, estimadas por acuerdo entre el empleador y trabajador.
Como se puede apreciar, la norma establece que las propinas son salario en cuanto el trabajador tenga derecho a percibirlas. Si el patrono prohíbe las propinas, lo recibido no tendrá carácter remunerativo.
Además, ese derecho a “percibir” las propinas puede estar limitado por el empleador o por convenio (individual o colectivo) entre las partes. A falta de acuerdo, el derecho a percibirlas y su carácter remunerativo es total, conforme al Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En el presente caso, el empleador manifestó en la audiencia de juicio que en el sitio de trabajo no se prohibía el otorgamiento de propinas a los trabajadores, por lo que deben ser consideradas parte del salario conforme al Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya mencionado.
Es oportuno destacar, que el empleador sostiene que al pagar la propina un tercero, no puede considerarse salario, pero el Artículo 1.283 del Código Civil establece que “el pago puede ser hecho por toda persona que tenga interés en ello, y aún por un tercero, que no sea interesado” y el cliente da la propina por el buen servicio en el centro de trabajo. Su conexión es directa.
En consecuencia, quien Juzga no homologa el punto Nº 1, de la cláusula segunda del contrato de transacción celebrado, por negar el carácter salarial de la propina, en contradicción con lo dispuesto en el Artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, dada la irrenunciabilidad del salario prevista en dicha norma.
Respecto a los conceptos laborales, como la antigüedad, vacaciones, utilidades y beneficio de alimentación, consta en autos del folio 80 al 82 y del 117 al 182 de la primera pieza, el cumplimiento de los conceptos pretendidos en base al salario fijo devengado por el actor, por lo que junto con la declaratoria establecida en el acuerdo transaccional, se homologa el mismo por verificarse su cumplimiento (Artículo 3 LOT), quedando sólo pendiente las diferencias que pudieran generar lo devengado por propina por el trabajador.
PROCEDENCIA DE LO DEMANDADO
En virtud de lo anterior respecto a la propina obtenida, deberán recalcularse los montos pagados, tales como las vacaciones, utilidades, prestaciones de antigüedad y sus intereses, con base al promedio devengado, diferencias que deberán pagar el demandado y sus responsables solidarios, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con base a los parámetros establecidos en la presente decisión.
Entonces, se procederá a establecer las reglas sobre las cuales se llevará a cabo el cálculo de los montos condenados, mediante experticia complementaria del fallo desde junio de 1997 hasta diciembre de 2006, tomando en consideración la fecha de ingreso (09/02/1994) y de terminación (31/12/2006), los cuales no fueron rechazas por el demandado en la contestación, por lo que se tiene tácitamente aceptadas de conformidad con el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En cuanto al salario base establecido para el cálculo, será la cuota parte de la propina devengada mensualmente por el trabajador, tal como lo estableció la reforma del libelo (folios 25 y 26 de la primera pieza), ya que no existe en autos pruebas que indiquen un acuerdo entre las partes sobre la proporcionalidad de las mismas, considerando este Juez válidas las estimadas por el actor, a tenor de lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en conexión con el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.
1.- En cuanto a la prestación de antigüedad y sus intereses, se tomarán los cinco (05) días para la prestación mensual y los dos (02) días para la anual (acumulativos), conforme al Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de junio de 1997 hasta la nivelación del salario realizada por el empleador, en base a las propinas obtenidas por el trabajador durante cada mes de la relación, y se recalcularan los intereses de la diferencia generada, con base a la tasa activa del Banco Central de Venezuela; montos que serán acreditados a la cuenta de fideicomiso, correspondiente al trabajador
2.- Sobre las vacaciones y bono vacacional, consta en autos del folio 80 al 82 de la primera pieza, recibos de pago que no fueron impugnados y se les otorga valor probatorio, que confirma lo indicado por el trabajador en la transacción, es decir, que se pagó y disfrutó sus vacaciones anuales; ahora bien, como en el pago no se incluyó como base del salario la propina, se ordena el pago de los días que corresponden a cada periodo, con base al promedio de la propina obtenida para el momento en que correspondió su pago.
3.- Para el cálculo de las utilidades, se tomó los 15 días anuales establecidos en la Ley (Artículo 179 LOT) e indicados en el libelo, ya que se evidencia de autos del folio 117 al 119 de la primera pieza, recibos de pago de utilidades, reconocidos y con pleno valor probatorio, que la propina no estaba incluida en el salario base de cálculo, por lo que se tomará el promedio de cada año para determinar las diferencias generadas por este concepto.
4.- Respecto a los intereses moratorios, se declaran procedentes sobre la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela sin posibilidad de capitalización, en base a los montos generados en la experticia.
5.- Por último se ordena la corrección monetaria, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde la fecha de la notificación de la demanda.
6.- Los restantes conceptos demandados, horas extras, días domingos y feriados trabajados y beneficio de alimentación, se declaran improcedentes por haberlas negociado las partes en la transacción homologada.
D I S P O S I T I V O
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confieren la Constitución, la Ley y el Derecho, DECIDE:
PRIMERO: Se declara la responsabilidad solidaria entre el ciudadano EMANUEL BRAZAO MENDONCA DIOGO, la sociedad mercantil NOVA CASA GRILL, C.A. y FUENTE DE SODA NOVA 74, S.R.L., frente a los derechos del trabajador demandante, a tenor de lo previsto en el Artículo 94 Constitucional, en concordancia con el Artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
SEGUNDO: Homologa parcialmente la transacción celebrada en los términos establecidos en la presente decisión, conforme a lo establecido en el Artículo 1.395 del Código Civil y el Artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo.
TERCERO: Parcialmente con lugar las pretensiones del demandante y se condena al demandado y responsables solidarios a pagar las cantidades que determine la experticia complementaria del fallo, en los términos indicados en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO: No hay condenatoria en costas por el vencimiento parcial de esta decisión.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dictada en Barquisimeto, Estado Lara, el 11 de julio 2011.-
ABG. JOSÉ MANUEL ARRÁIZ CABRICES
JUEZ
LA SECRETARIA
En esta misma fecha se publicó la sentencia, a las 03:18 p.m. agregándola al expediente físico y al asunto informático del Juris 2000.-
LA SECRETARIA
JMAC/eap
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