TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz

Puerto Ordaz, 21 de julio de 2011
Años: 200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2010-000076
ASUNTO : FP11-L-2010-000076

I. Narrativa
1.1. De las partes y sus apoderados judiciales

DEMANDANTE: Ciudadano JACKSON TENÍAS, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.730.896 y de este domicilio.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano TEODORO RODRÍGUEZ MORALES, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.382.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil C. V. G. FERROMINERA ORINOCO, C. A., domiciliada en Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de Puerto Ordaz, anteriormente llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nº 1.188, Tomo 12, folios vueltos 160 al 171, en fecha 10 de diciembre de 1975, y refundidas todas las modificaciones a su Documento Constitutivo Estatutario, según última modificación cuya participación fue efectuada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, anotado bajo el Nº 24, Tomo 24-A-Pro, de fecha 04 de mayo de 2007.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanas EVELYNG IVANIA AVELLÁN PÉREZ, MARÍA FERNANDA LUZARDO PÉREZ, LUZ MARINA NÚÑEZ y MARIANA CAROLINA MARTÍNEZ MORANTE, Abogadas inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 70.876, 107.299, 93.983 y 118.041 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL.

1.2. De las actuaciones de las partes y del Tribunal

En fecha 27 de enero de 2010, es recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz, demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Derivados de la Relación Laboral presentado por el ciudadano JACKSON TENÍAS, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.730.896 y de este domicilio, debidamente asistido por el ciudadano TEODORO RODRÍGUEZ MORALES, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.382, en contra de la sociedad mercantil C. V. G. FERROMINERA ORINOCO, C. A., domiciliada en Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de Puerto Ordaz, anteriormente llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nº 1.188, Tomo 12, folios vueltos 160 al 171, en fecha 10 de diciembre de 1975, y refundidas todas las modificaciones a su Documento Constitutivo Estatutario, según última modificación cuya participación fue efectuada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, anotado bajo el Nº 24, Tomo 24-A-Pro, de fecha 04 de mayo de 2007.

En fecha 02 de febrero de 2010 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz admitió la pretensión contenida en la demanda, y se convocó a la audiencia preliminar, iniciándose la misma por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 22 de septiembre de 2010, culminando el día 25 de Febrero de 2011, ordenándose en consecuencia la incorporación de las pruebas de ambas partes al expediente.

En fecha 14 de marzo de 2010, el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, deja constancia que la parte demandada de autos presentó escrito de contestación de la demanda dentro del lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitiendo el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en virtud de haber declarado concluida la audiencia Preliminar; a los fines que se sirva distribuir entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para su admisión y evacuación.

En fecha 29 de marzo de 2011, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, le da entrada a la causa y en fecha 05 de abril de 2011, admite las pruebas y fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 18 de mayo de 2011, habiéndose efectuado diferimiento de la audiencia de juicio en razón a las pruebas de informes faltantes, finalmente para el 07 de julio de 2011.

Habiéndose realizado la audiencia de juicio, este Tribunal, siendo la oportunidad para dictar sentencia en esta causa y cumplidas las fases procesales de rigor, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a emitir su pronunciamiento con base a las siguientes consideraciones:

II. Motiva

2.1. De los alegatos de la parte actora

Alega la parte actora, que el 17 de julio de 2001, inició la prestación de sus servicios con la empresa TECNOLOGIA DE OPERACION DE PLANTAS Y PROCESOS (TOPPCA) desarrollando su actividad laboral en la Planta de Pellas perteneciente a la empresa C. V. G. FERROMINERA ORINOCO, C. A. Que durante toda la relación laboral, la empresa TECNOLOGIA DE OPERACION DE PLANTAS Y PROCESOS (TOPPCA) siempre sirvió de INTERMEDIARIO de la empresa C. V. G. FERROMINERA ORINOCO, C. A. Que en fecha 01 de abril de 2009, la propietaria de la Planta de Pellas, es decir FERROMINERA ORINOCO, dio por terminado el contrato que mantuvo con TECNOLOGIA DE OPERACION DE PLANTAS Y PROCESOS (TOPPCA) y mediante un procedimiento que llamó absorción, retomó directamente las operaciones de la Planta de Pellas y asumió la responsabilidad de todos los pasivos laborales de los trabajadores de la referida planta; por lo que a partir de ese momento (01 de Abril de 2008) sin interrupción alguna de la relación laboral, su salario y beneficios los continuó pagando la empresa FERROMINERA ORINOCO, C. A.

Alega que en fecha 13 de agosto de 2009, terminó la relación laboral por haber sido despedido injustificadamente por la empresa FERROMINERA ORINOCO, C. A.; para ese momento se desempeñaba como Operador de Equipos de Producción y devengaba un salario básico de Bs. 3.316,00.

Alega que es el caso que la empresa FERROMINERA ORINOCO, C. A. liquidó sus prestaciones sociales, acreencias y beneficios a los que tiene derecho, omitiendo una serie de elementos desde el punto de vista económico e indemnizaciones por afección a su salud, que legalmente le corresponden como trabajador y que son responsabilidad de la empresa, las cuales, a pesar de haber realizado las gestiones y reclamos administrativos correspondientes ante las oficinas de relaciones industriales de la misma, no ha sido posible obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, y últimamente ni siquiera se le permite el acceso a tales oficinas. Que es por ello que se ve en la obligación de acudir a esta vía jurisdiccional a los fines de demandar a la empresa C. V. G. FERROMINERA ORINOCO, C. A. por diferencia de prestaciones sociales, acreencias no cobradas e indemnizaciones por enfermedad ocupacional.

Alegó que los principales elementos que caracterizaron la relación de trabajo son los siguientes:

Que prestó servicios diariamente para FERROMINERA ORINOCO, C. A. y su intermediario TECNOLOGIA Y OPERACION DE PLANTAS Y PROCESOS, C.A. (TOPPCA), en sus instalaciones ubicadas en la Planta de Pellas situada en el Sector Punta Cuchillo de la Zona Industrial Matanzas en Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar.

Que el horario regular de trabajo vigente durante toda la relación laboral fue de tres turnos alternados y rotativos, 7:00 am., a 3:00 pm.; de 3:00 pm., a 11 :00 pm; 11 :00 pm. a 7:00 am. Que la fecha de ingreso fue el día 17 de Julio de 2001. Que la fecha de egreso fue el día 13 de Agosto de 2009. Que el tiempo trabajado de manera efectiva al igual que la antigüedad ocho (8) años, y veintiséis (26) días. Que el último cargo ocupado fue el de Operador de Equipos de Producción. Que el último salario básico mensual fue de Bs. 1.658,00. Que el último salario normal mensual fue de Bs. 5.257,62. Que el último salario integral mensual fue de seis mil setecientos noventa y tres Bolívares con trece céntimos …sic… (Bs. 12.352,10).

Alega que el régimen de beneficios y pagos complementarios adicionales al salario básico, estuvo constituido por los siguientes beneficios que reciben los trabajadores de la empresa: Vacaciones anuales de mínimo 75 días a Salario Normal, de conformidad con lo preceptuado en el Convenio Colectivo Vigente. Bono Vacacional de mínimo 30 días de conformidad con lo preceptuado en el Convenio Colectivo Vigente. Mínimo el equivalente a 120 días de Salario por concepto de Utilidades.

Alega que los salarios determinados por la empresa, según se desprende de la planilla de liquidación de prestaciones sociales y su último recibo de pago, son los siguientes:

CONCEPTO MENSUAL DIARIO
SALARIO BASICO 3.316,00 110,53
SALARIO NORMAL 3.316,00 110,53
SALARIO INTEGRAL 14.468,33 482,28

Que los salarios que debió determinar y utilizar la empresa para el cálculo y pago de sus prestaciones sociales son los siguientes:

CONCEPTO MENSUAL DIARIO
SALARIO BASICO - JUL 09 3.316,00 110,53
ASIGNACIONES.;.. JUL 09 6.260,11
SALARIO NORMAL 9.576,11 319,20
SALARIO INTEGRAL 14.468,33 482,28

DE LA DIFERENCIA DE PRESTACIONES.

Alega el actor que la empresa sobre la base de los salarios por ella determinados y según su interpretación de los conceptos legales y convencionales que debía pagar, liquidó y pagó en la forma que a continuación se indica

CODIGO CONCEPTO DIAS BOLIVARES
72 Bono Vacacional 30 3.315,90
162 Vacaciones Mensuales 75 8.289,75
167 Preaviso Art. 125 60 8.793,60
169 Utilidades 12.657,95
170 Despido Art. 125 150 72.341,63
174 Antiguedad Art. 108 482,17 49.647,07
304 Vacaciones Mensuales 15 4.649,12
TOTAL 159.695,02

Que considerando los beneficios legales y convencionales los cuales está obligada la empresa a respetar a favor de los trabajadores, y considerando los salarios básico, normal e integral que ha determinado, la misma debió pagarle las siguientes cantidades de dinero:

CODIGO CONCEPTO DIAS SALARIO BOLIVARES
72 Bono Vacacional 30 319,20 9.576,00
162 Vacaciones Mensuales 75 319,20 23.940,00
167 Preaviso Art. 125 60 482,28 28.936,80
169 Utilidades 70 319,20 22.344,00
170 Despido Art. 125 150 482,28 7.2342,00
174 Antiquedad Art. 108 482,17 4.9647,07
304 Vacaciones Mensuales 15 319,20 4.788,00
TOTAL 211.573,87

Alega que entre lo pagado por la empresa y lo que legalmente le corresponde existe una diferencia significativa por una cantidad de 51.878,85 Bolívares. Que estas diferencias se originan por dos razones fundamentales, a saber: 1.-) Porque los conceptos Bono Vacacional, Vacaciones y Utilidades, deben ser pagados a Salario Normal ya que el Salario Normal utilizado por la empresa fue calculado deficitariamente. 2.-) La empresa para el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso que ordena el artículo 125 no utilizó el Salario Integral que debía utilizar (Bs. 482,28), como efectivamente si lo hizo en el pago de la indemnización por despido que ordena el mismo artículo.

PAGOS PENDIENTES POR CONVENCION COLECTIVA

Alega que durante la prestación de sus servicios a la empresa, se discutió y aprobó una Convención Colectiva que estuvo vencida durante un largo periodo y también durante un largo periodo se prolongó la referida discusión, para terminar definitivamente con un acuerdo que incluyó un pago por el reconocimiento retroactivo de las diferencias dejadas de percibir por los trabajadores desde el vencimiento de la Convención, hasta la aprobación de la nueva. Ese pago retroactivo está representado en la cantidad de 16.000,00 Bolívares, de los cuales un anticipo de 8.000, ya había sido pagado a la fecha de la terminación de sus servicios, pero que la empresa por alguna razón olvidó incluirlo en la liquidación de sus prestaciones sociales. Lo totalizó en la cantidad de Bs. 18.000,00.

PASIVO PENDIENTE – CLÁUSULA 4 DEL CONVENIO COLECTIVO

Alegó el actor, una serie de consideraciones referidas a las características del contrato de operación y gerencia entre la empresa demandada y la empresa TOPPCA, citando el contenido de las cláusulas 2, 3 y 6 del contrato colectivo de la demandada; y las cláusulas 7 y 14 del contrato de operación entre ambas empresas, finalizando este concepto aduciendo que por acuerdo entre la empresa y los trabajadores ese pasivo fue determinado en la cantidad de Bs. 91.679,00 para cada trabajador y en esa razón es que demanda el pago de esa cantidad.

DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL.

Alega que a lo largo de la relación laboral que lo vinculó por más de 8 años a la empresa TECNOLOGIA DE OPERACION DE PLANTAS Y PROCESOS (TOPPCA), y finalmente con FERROMINERA ORINOCO, se desempeñó como Operador de Formación, en el que realizaba verificaciones al pulpito de operaciones automatizadas del proceso, actividad que le obligaba a estar sentado en una posición incómoda durante muchas horas a lo largo de su jornada de trabajo; igualmente ejecutaba tareas de verificación del funcionamiento de los equipos en las paradas y arranques del mismo. Actividad esta, que requería se mantuviera parado durante la mayor parte de la jornada diaria de trabajo para poder prestar la atención permanente al equipo. Su último cargo desempeñado para la empresa fue como Operador de Equipos de Producción, donde realzaba las tareas de control de personal, recorridos por las áreas de endurecimiento, formación y mailing, prestar apoyo al personal de mantenimiento, realizar reportes diarios.

Alega que tal como le consta a la empresa, ingresó a la misma en excelentes condiciones físicas y sin ningún tipo de enfermedad o dolencia, sin embargo desde finales del aña 2005, viene presentando agudas dolencias de la zona lumbar, al punta que tuvo que asistir a la especialista en Traumatología y Ortopedia a fin de que realizara una evaluación, la cual arrojó como resultado HERNIAS DISCALES, DISCOPATIA LUMBAR, LUMBOCIATALGIA DERECHA MECANICA CRONICA RECIDIVANTE Y HERNIA UMBILICAL; diagnóstico este, que le sorprendió debido a que ignoraba totalmente que el desempeño de sus actividades para la empresa podía acarrear tal efecto o daño físico corporal.

Aduce que de conformidad con el informe de Evaluación de Puesto de Trabajo realizado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro, con sede en Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, en relación con su caso como trabajador, se determina que esa empresa no da cumplimiento a diversas disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Que independientemente de que en los actuales momentos, la empresa haya dado cumplimiento o no a las referidas disposiciones (no sabe si lo hizo); se desprende del referido informe de Evaluación de Puesto de Trabajo, que la enfermedad que padece como trabajador, es producto justamente del incumplimiento por parte de la empresa de la normativa citada.

Señala el demandante que lo anterior indudablemente califica a la empresa como infractor muy grave de conformidad con lo establecido en el artículo 120 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo que a su vez lo hace sujeto pasivo de las sanciones establecidas en el Numeral 3 del artículo 124 de la misma ley; y adicionalmente le obliga a pagar las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 ejusdem. Específicamente en relación al caso, que se está frente a una enfermedad ocupacional; calificada de esa manera, según determinación médica efectuada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro, con sede en Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar; e incorporado al expediente del trabajador en fecha 25 de Mayo de 2006.

Alega que sin embargo, aun cuando la Empresa TECNOLOGIA DE OPERACION DE PLANTAS Y PROCESOS (TOPPCA) y FERROMINERA ORINOCO conocían de su condición física lo mantuvo desempeñando su cargo en el Área de Planta bajo las mismas inadecuadas situaciones ergonómicas, hasta el momento de su despido; lo cual constituye flagrante y reiterada violación por parte de la empresa a las disposiciones de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, específicamente el primer aparte del artículo 87. Que ha violado igualmente en todos sus literales el artículo 185 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los artículos 6 y 19 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente para la época y el 56 de la vigente.

INDEMNIZACION CORRESPONDIENTE A LA DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE.

Aduce que tal como se evidencia de la Certificación emitida por la Especialista en Salud Ocupacional adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro, presentó las siguientes enfermedades de tipo ocupacional: HERNIAS DISCALES, DISCOPATIA LUMBAR, LUMBOCIATALGIA DERECHA MECANICA CRONICA RECIDIVANTE Y HERNIA UMBILICAL. Enfermedades que ocasionaron una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual. En consecuencia y de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; considerando el promedio entre las cantidades allí establecidas, y el salario normal determinado tiene derecho a una prestación dineraria equivalente a la cantidad de Bs. 176.535,84.

DANOS Y PERJUICIOS CAUSADOS – DAÑO MORAL.

Alega que la situación que actualmente enfrenta le ha colocado en un permanente estado de preocupación, que le produce daños morales, todo provocado por los hechos omisivos del patrono al no tomar las previsiones necesarias que pudieron evitar que se le ocasionaran los daños descritos, o pagar las indemnizaciones correspondientes, todas o alguna de ellas hubiese hecho menos penosa su situación; por todo ello, es por lo que el patrono debe responder por esos daños que se le han causado, y aunque los mismos son invalorables materialmente, a los fines de exigir el resarcimiento de tales daños debe estimarlos indicando una cantidad dineraria que sirva como guía para establecer el monto de la indemnización y por ello hace una estimación del daño moral sufrido en Bs. 20.000,00).

Circunscribió su pretensión en los siguientes conceptos reclamados:

1) Bs. 51.878,85 correspondientes a diferencias por prestaciones sociales;
2) Bs. 18.000,00 correspondientes a retroactivo por la firma del convenio colectivo
3) Bs. 91.679,00 correspondientes a la Clausula 04 del Convenio Colectivo.
4) Bs. 176.535,84 correspondientes a la indemnización por discapacidad parcial y permanente
5) Bs. 20.000,00) por concepto de daño moral

Que la sumatoria de los conceptos pretendidos alcanza la cantidad de Bs. 358.093,69.

2.2. De los alegatos de la demandada

Alegó como punto previo la demandada, la Imprecisión del escrito libelar y de los cálculos presentados por el demandante. Manifestó que es imperativo indicar las imprecisiones de que adolece el escrito libelar en todo su contenido y que tales imprecisiones, colocan a FERROMINERA, en un estado de indefensión en relación al fondo de la controversia, al no señalarse o indicar de forma contradictoria e imprecisa aspectos importantes como son:

1. Salario Básico mensual de Bs. 1.658,00 que señala en el Capítulo I, Punto Primero de escrito libelar y que luego en el desarrollo del escrito indica que es de Bs. 3.316.
2. Salario Normal indicado en la página 2 del libelo de demanda que alega es de Bs. 5.257,62 y señala que se explica más adelante, no explicando en ninguna parte del escrito libelar de donde proviene.
3. Salario Integral mensual que señala contradictoriamente en el punto primero del Capítulo I del escrito de demanda, indicando en letras un monto y en números otro, para más adelante en el punto segundo del mismo capítulo señalar otro monto diferente a los anteriores como salario integral mensual.
4. Monto real que supuestamente se le adeuda por Bono único retroactivo, pues en el contenido del capítulo II señala un monto de Bs. 16.000,00 del cual manifiesta se le había hecho un pago de Bs. 8.000,00, para luego totalizar la supuesta deuda en un monto de Bs. 18.000,00.
5. Detalle de donde proviene el monto de Bs. 91.679,00 que indican en el Capítulo III del Libelo en el cual el demandante reclama esa cantidad global por concepto Cláusula 4 del Convenio Colectivo, haciendo una alusión genérica que les dificulta su defensa.

Que las imprecisiones antes señaladas imposibilitan el ejercicio efectivo del derecho a la defensa de la empresa demandada, todo lo cual incide tanto en los medios probatorios como en los alegatos que pueda promover y exponer la misma.

En segundo lugar alegó admitir como cierto que el ciudadano Jackson Tenías prestó servicios para CVG Ferrominera Orinoco, C.A. desde el 01 de abril de 2008 y que el mismo terminó su relación laboral con la empresa por despido, en fecha 13 de agosto del año 2009.

Alega que niega, rechaza y contradice que el último salario normal devengado por el ciudadano Jackson Tenías durante la relación de trabajo que existía entre este y CVG Ferrominera Orinoco, C.A. haya sido de Bs. 5.257,62, o de Bs. 3.316,00 o de Bs. 9.576,00, de acuerdo a que el último salario normal devengado por el trabajador era de Bs.9.298,2, el cual se evidencia de hojas de cálculo de salario normal de nóminas que fueran promovidas en la promoción de pruebas.

Alega que para abundar en este punto es necesario que explicar de dónde proviene el cálculo y pago del salario normal de Bs. 9.298,24, partiendo del punto de que las nóminas de CVG Ferrominera Orinoco, C.A. son canceladas para los procesos de la primera quincena del mes los días 20 de cada mes, y para los procesos de la segunda quincena son cancelados los días 5 de cada mes. Con esto tienen que, la última nómina cobrada por el actor como trabajador activo fue el día 5 de agosto de 2009, que es la correspondiente a la segunda quincena del mes de julio.

Que para calcular el salario normal consideró de acuerdo al calendario de procesos de nóminas de CVG Ferrominera Orinoco, C.A., las semanas 30, 29, 28, 27 y dos días de la semana 26, para así sumar 30 días, partiendo de la última semana procesada en el sistema al momento de la terminación de la relación de trabajo. Que el cálculo semana a semana desde la semana 26 (de la que se toman solo 2 días) hasta la semana 30 de las asignaciones devengadas en esos treinta días por el actor, que son totalizadas a fin de determinar la alícuota de utilidad que debe agregarse al salario para convertirle en salario normal, siendo el total de las asignaciones de Bs. 9.752,33*33,34 % (porcentaje de utilidad) = 3.251,43. Que así, se puede observar la suma de las asignaciones que se cancelan a salario normal y que son totalizados en Bs. 6.046,81 monto este al que se le agrega la alícuota de utilidad por Bs. 3.251,43 para totalizar el salario normal mensual en Bs. 9.298,24 a razón de Bs. 309,94 diarios.

Alega que determinó correctamente el salario normal con el que calcularon los conceptos cancelados al actor, nada adeudándole a éste por este concepto, quedando claro entonces, que el actor calculó erradamente el salario normal, debido a que sólo se limitó a sumar las asignaciones percibidas en las dos quincenas del mes de Julio de 2009, sin deducir a las asignaciones que percibió que se cancelan a salario normal, las alícuotas respectivas, calculando el salario normal en base a conceptos o asignaciones que se calculan a salario normal, razón por la cual se ve incrementado un poco más el mismo, en relación al correctamente calculado por ella.

Alega que niega, rechaza y contradice que CVG Ferrominera Orinoco, C.A. no haya utilizado el Salario Normal y Salario Integral correctos al calcular los conceptos que le correspondían al ex trabajador Jackson Tenias a la terminación de la relación de trabajo con ella, pagando deficitariamente las prestaciones sociales y otras acreencias de la relación laboral, pues los cálculos efectuados se hicieron en total apego a lo estipulado en la Ley Orgánica del Trabajo y Convención Colectiva de la empresa que resulta más beneficiosa para el ex trabajador, lo que puede ser evidenciado en la liquidación de prestaciones sociales consignada por el demandante junto con su escrito de demanda.

Alega que niega, rechaza y contradice que CVG Ferrominera Orinoco, C.A. haya determinado como salario normal del demandante la cantidad de Bs. 3.316,00, y por consecuencia haya calculado de forma errada y disminuida el salario integral así como los conceptos conformantes de las prestaciones sociales que le correspondían al demandante a la terminación de la relación de trabajo, por cuanto el salario normal calculado por ella fue de Bs. 9.298,2.

Alega que niega categóricamente la diferencia indicada por el actor (Bs. 51.878,85) por cuanto al calcular cada uno de los conceptos que le correspondieren al ex trabajador demandante fueron cancelados de la forma ya explicada y en apego a las disposiciones legales vigentes y evidenciado esto en su recibo de liquidación, así como de los documentos consignados con el escrito de promoción de pruebas de ella, siendo improcedente el pago adicional que pide al actor alegando las supuestas diferencias.

En cuanto a la pretensión con fundamento en la Cláusula 4 de la Convención Colectiva de CVG Ferrominera Orinoco, C.A. y el supuesto pasivo pendiente, alegó que la relación que existía entre CVG. Ferrominera Orinoco, C.A., y TOPPCA, era con ocasión a un contrato mercantil, regulado en el Contrato de Servicios de Operación y Gerencia en la Planta de Pellas de CVG Ferrominera Orinoco, C.A., suscrito entre ambas empresas en el mes de julio del año 2004. Que de lo anterior se desprende de manera inequívoca, que la relación que existió entre CVG. Ferrominera Orinoco, C.A., y la empresa TOPPCA, lo constituyó un contrato de servicios, mediante el cual la contratista TOPPCA, se obliga a prestar para CVG Ferrominera Orinoco, C.A., a todo costo y por su exclusiva cuenta un servicio, lo que constituye sin lugar a dudas un contrato de naturaleza mercantil; sin que pueda interpretarse que entre una y otra empresa existe una relación de índole laboral.

Aduce que la empresa TOPPCA, era un ente mercantil independiente de CVG Ferrominera Orinoco, C.A., que prestó un servicio para ella con sus propios recursos tanto humano como material, situación de hecho que encuadra de manera inequívoca en el supuesto de hecho establecido en encabezado del artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece textualmente que “No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos…”.

Que de lo supra expuesto no se trataba de una Intermediación, siendo TOPPCA hasta la fecha 1 de abril de 2008, (fecha en la que por decisión del Ejecutivo se sucede una sustitución de patrono entre CVG Ferrominera Orinoco, C.A. y TOPPCA) el único patrono de sus trabajadores y por tanto el único responsable de las obligaciones laborales a que diere lugar las relaciones de trabajo existentes, por lo que mal podría atribuirse a ella responsabilidad que recayó en otra persona jurídica. Que al sucederse la sustitución de patronos es cuando ella se convierte en patrona del ex trabajador Jackson Tenias, haciéndose responsable de todas y cada una de las obligaciones derivadas de esta relación de trabajo que inició el 1 de abril del 2008, las cuales cumple a cabalidad, por lo que nada adeuda al actor.

Aduce que es indudable que para que existiese el supuesto pasivo señalado por el actor, debía existir la mencionada Intermediación a que hace alusión el demandante, y en este caso es necesario aclarar a quien y cuando le corresponde la aplicación de la Cláusula 4 de la Convención Colectiva de CVG Ferrominera Orinoco, C.A.;

Que la cláusula 4 de la Convención Colectiva de Trabajo (CCT) de CVG Ferrominera Orinoco, C.A., nominada “CONTRATISTAS” tiene dos vías de aplicación, a saber: 1) Lo dispuesto en su ordinal 1º por razones de inherencia y/o conexidad derivadas del artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo; o 2) Por lo dispuesto en su ordinal 6º cuando los trabajadores de “CONTRATISTA PERMANENTE” dedicadas a actividades de transporte, pintura, mantenimiento de vías y estructuras, limpieza del molino, soldadura de rieles continuos, perforación de durmientes, limpieza y mantenimiento de viviendas para solteros, recolección de basura, suministro de hielo en el Cerro Bolívar, y corte de grama y maleza, recolección de basura en el área industrial.

Que se observa entonces que en ningún momento se menciona a quien preste un servicio de operación y gerencia de una planta, tal y como describieron el objeto del contrato, por lo que mal podría inferirse la existencia de una intermediación de acuerdo a lo estipulado en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

Alega que para el caso de que sea considerada TOPPCA como intermediaria de CVG Ferrominera Orinoco, C.A., y viendo la pretensión de que le sea cancelado un supuesto pasivo por concepto de Cláusula 4 de la Convención Colectiva de Trabajo, reclamando un monto genérico que como ya indicó los pone en indefensión, por cuanto no discrimina de que se trata y de donde se origina, que es preciso considerar que las pretensiones del actor no van más allá que a la aplicación de beneficios que no le correspondieron, pues el mismo pretende la aplicación de la mencionada cláusula 4 del Convenio Colectivo, cuando éste durante su relación laboral con TOPPCA recibió beneficios similares de acuerdo a Convención Colectiva de TOPPCA, para luego a su ingreso en CVG Ferrominera Orinoco, C.A. estar amparado por la Convención Colectiva de ella, y mal podría proceder la aplicación de las dos convenciones, las cuales no coexistían por cuanto el actor prestaba sus servicios para la empresa TOPPCA y por tanto estaba amparado por la respectiva Convención Colectiva, esto es hasta la fecha 01 de Abril del 2008 fecha en la cual ingresa a prestar servicios para ella.

Alega que considerando el supuesto de que sea TOPPCA intermediaria de CVG Ferrominera Orinoco, C.A., esto no quiere decir que necesariamente le deba ser aplicado a los trabajadores de TOPPCA la Convención Colectiva de CVG Ferrominera Orinoco, C.A, siendo forzoso pretender que mientras al extrabajador Jackson Tenias se le aplicaba una Convención Colectiva de TOPPCA, también le fuese aplicada la Convención Colectiva de ella. Que ya habiendo analizado el criterio de la homogeneidad o unisonía de las condiciones de trabajo, es claro que el trabajador recibió beneficios bajo el amparo de las Convenciones Colectivas de TOPPCA vigentes durante su relación de trabajo con ésta, por lo que es temerario ahora pretender la aplicación conjunta de las Convenciones Colectivas de Ferrominera, mucho más aún cuando no existió intermediación alguna, y en el supuesto negado de que este tribunal declare la existencia de ésta, resulta improcedente aplicar dos Convenciones al mismo tiempo.

Alega insistir en que cualquier pretensión que pudiese tener el demandante de reclamación por indemnización de Enfermedad Profesional en contra de CVG Ferrominera Orinoco, C.A. se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con lo previsto en los artículos 62 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, que regulaba la prescripción de las acciones de enfermedad en el año 2002, año en el cual se diagnosticó y constató la enfermedad padecida por el actor y en el año 2003 año en el cual se diagnosticó y constató la hernia umbilical. Que en el escrito libelar el demandante alega que desde finales del año 2005, venia presentando agudas dolencias en la zona lumbar, por lo que a su decir…“tuve que asistir al especialista en Traumatología y Ortopedia a fin de que realizara una evaluación, la cual arrojó como resultado HERNIAS DISCALES, DISCOPATIA LUMBAR, LUMBOCIATALGIA DERECHA MECANICA CRONICA RECIDIVANTE Y HERNIA UMBILICAL”…, siendo certificado tal padecimiento por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales el 25 de mayo de 2006, tal y como se evidencia de documento anexado por el actor junto a su escrito libelar.

Que sucede que para el 05 de septiembre del año 2002, el ciudadano Jackson Tenías se realiza en la Clínica Chilemex estudio “RX COLUMNA LUMBO SACRA 2P”, firmado por el Doctor Enrique Ferreira, Medico Imagenólogo de la Clínica Chilemex, el cual arroja como resultado “Posible discopatía L4-L5, L5-S1, documento anexo a escrito de promoción de pruebas de nuestra representada marcado como “F”. Existiendo aquí ya una presunción de la posible discopatía sufrida por el actor, que para haber sido diagnosticada en esta fecha, con tan poco tiempo prestando servicios para la empresa Toppca resulta confuso para ella pensar en que la supuesta enfermedad sea realmente ocupacional.

Continúa exponiendo que el 06 de septiembre de 2002, el actor asiste a consulta con el Doctor José Manuel Alviárez, Neurocirujano inscrito en el M.S.A.S bajo el número 40.199, cedula de identidad numero 10.161.118, el cual levanta informe médico consignado junto al escrito de promoción de pruebas de nuestra representada marcado como “H”, donde señala: …”Rx Lumbosacra AP y lat denota cierta rarefacción de art sacroilíaca derecha. Se solicita RMN de Lumbosacra”.

Que el 02 de diciembre de 2002, el actor se realiza de acuerdo a indicación del Dr. José Manuel Alviárez Resonancia Magnética de Columna Lumbar, cuyo informe suscrito por el Dr. Mario Casado Casalta señala lo siguiente: “No hay signos de otras hernias ni compresiones intra ni extradurales. CONCLUSION: DISCOPATÍA DEGENERATIVA L5-S1 CON DISMINUCIÓN DEL ESPACIO, DESECACION DISCAL Y HERNIA DISCAL CENTRAL QUE ORIGINA COMPRESIÓN DURAL CENTRAL, SE EXTIENDE HACIA AMBOS RECESOS LATERALES, ESTENOSANDOLOS LEVEMENTE PUDIENDO ORIGINAR RADICULOPATIA S1 BILATERAL. QUIZAS HAYA MAYOR LATERALIZACION HACIA LA DERECHA, POR LO CUAL EL COMPROMISO RADICULAR PUDIERA SER MAYOR L5 DERECHO”...

Aduce que es evidente del texto del Informe ya consignado por ella, que para el 02/12/2002 se constató la existencia de hernias discales en la persona del actor, así como discopatía degenerativa. Así como del mismo texto, se puede observar que el médico que realiza el estudio indica que no hay signos de otras hernias, infiriéndose que el demandante padecía con anterioridad por preexistentes de las hernias discales.

Alega que en fecha 20 de enero de 2003, el actor acude a consulta con el Neurocirujano José Manuel Alviárez quien levanta informe médico donde indica: “Masculino de 31 años de edad, quien consultó en Septiembre por dolor lumbar, irradiado a extremidad inferior izquierda, con parestesias, con pobre respuesta a analgésicos, mejora con posición antalgica, dolor predominantemente matinal. Actualmente, mejoría de su cuadro clínico, RMN de columna Lumbosacra, evidencia discopatía degenerativa, con Hernias Discales L4-L5 y L5-S1, en contacto con estuche dural. Ex físico, sin signos de Compresión radicular, buen tono y tropismo, pruebas sacroiliacas negativas. Concomitantemente adinamia física. Actualmente asintomático, sin embargo, los hallazgos imagenologicos apuntan a eliminar grandes esfuerzos físicos y laborales”.

Que al observar la trascripción del informe médico que fuere consignado por ella junto a su escrito de promoción de pruebas marcado como “G”, por medio de estudio “Resonancia Magnética” de fecha 02 de diciembre de 2002 y ratificado por informe del Neurocirujano José Manuel Alviárez del 20 de enero de 2003, consignado por ella representada marcado como “I”.

La demandada invocó el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, concluyendo que de los mismos se evidencia que el lapso establecido para intentar la acción, transcurrió íntegramente con anterioridad a la fecha en que el actor interpuso la demanda, hecho que ocurrió el 27 de enero de 2010, de lo que se concluye que desde la fecha en que diagnosticaron la enfermedad, el 2 de diciembre de 2002, evidenciado por Informe Medico de estudio de Resonancia Magnética, realizado por el doctor Mario Casado en Helitac Guayana, (para luego ser ratificada por el Dr. José Manuel Alviárez el 20 de enero del 2003), hasta la fecha de la interposición de la demanda transcurrieron 7 años, 1 mes y 25 días, mucho más de lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, lapso de dos años que venció el día 2/12/2004.

Continuó exponiendo que en la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, consignado por el actor junto a su escrito libelar, de fecha 25 de mayo de 2006, donde se determinó y proceden a citar…”que el trabajador JACKSON BENJAMIN TENIAS SEQUERA presenta los siguientes Diagnósticos: 1.- HERNIAS DISCALES L4-L5; L5-S1. 2.- DISCOPATIA LUMBAR INTERVENIDA. 3.- LUMBOCIATALGIA DERECHA MECANICA CRONICA RECIDIVANTE 4.- HERNIA UMBILICAL.”…, diagnostico ya efectuado con anterioridad, y al respecto de la Hernia umbilical, la misma fue diagnosticada el 02 de mayo de 2003, y en cuanto a la Discopatía Lumbar, Hernias Discales L4-L5 y L5-S1 el mismo certificado hace mención a que consideró para realizar el certificado el informe del estudio Resonancia Magnética realizado al acto en el año 2002, evidenciándose claramente que la constatación de la enfermedad ocurrió en esta fecha.

Alegó que para el supuesto negado de que sea declarada sin lugar su defensa previa de “Prescripción de la Acción” por indemnización de enfermedad profesional, niega, rechaza y contradice lo alegado por el actor en el Capítulo III de su escrito libelar.

Alegó que no se trata de una enfermedad causada por las labores desempeñadas por el actor para la empresa TOPPCA, y menos aún por las realizadas para ella, toda vez que el mismo INPSASEL dejó claro en el pronunciamiento parcialmente trascrito que las …”5. Que las Discopatias Lumbares existen de manera asintomática en la población general entre un 20 y 40% dependiendo de la edad.” , así pues, padeciendo el actor una Discopatia Degenerativa Lumbar, constatada en diciembre de 2002, año y medio después de haber ingresado a la empresa TOPPCA, y conociendo que en los exámenes pre-empleos no se efectúan exámenes de Rayos X y aun menos Resonancias Magnéticas diagnósticos, aparte de discriminatorias y costosas, se preguntó: ¿Cómo podría una empresa saber antes de contratar a una persona si padece o no de una Discopatía Lumbar?, por lo que tal vez muchos ciudadanos han ingresado a prestar servicios en las empresas y tal vez padecían en silencio esta enfermedad, posteriormente manifiesta durante la relación de trabajo, y que en el caso que les ocupa el ciudadano Jackson Tenías padece una Discopatía Degenerativa constatada muy tempranamente a un año y medio de prestar servicios en la empresa TOPPCA, por lo que resulta dubitable que la enfermedad la haya adquirido con el trabajo desempeñado por el actor para la empresa TOPPCA, pues de los hechos y pronunciamiento del INPSASEL se puede presumir que el actor padecía la enfermedad con anterioridad a su relación de trabajo con TOPPCA.

Alega que el actor no demuestra la relación de causalidad o nexo causal entre la enfermedad y el trabajo realizado, pues para la fecha de constatación de la enfermedad el mismo se encontraba en la empresa TOPPCA en el cargo de Operador en Formación, y acciones como estar sentado, luego de pie o caminar como señala el actor en su libelo, no pueden ser las causas de las Discopatias y Hernias padecidas, si fuere así, todos padeceríamos tales Hernias y Discopatias, hasta quienes trabajan en áreas administrativas de una empresa por pasar casi toda la jornada de trabajo sentados, y menos a la luz del pronunciamiento del INPSASEL.

Que a la luz de estos argumentos, pide sea desestimada la pretensión del actor de indemnización alguna por enfermedad profesional, por cuanto primero porque no existe relación de causalidad entre la enfermedad y las labores desempeñadas por el actor como Operador en Formación durante su relación con la empresa TOPPCA, pues existe una concausa preexistente que es la Discopatía Lumbar, factor que influye en la adquisición de Hernias Discales y la causa “labores desempeñadas en su trabajo en TOPPCA” no constituyen la causa directa de la enfermedad alegada como profesional y al respecto de la hernia umbilical, la misma no fue producida a causa del trabajo realizado por este; segundo porque el INPSASEL se ha pronunciado al respecto de las Discopatias Lumbares, las cuales pueden existir en imperceptibles entre el 20 y 40% de la población, de forma asintomático, no siendo entonces considerada como enfermedad profesional, por este instituto y tercero para el caso de que la enfermedad sea considerada como ocupacional, cuando fue constatada el actor trabajaba para la empresa TOPPCA, cuya responsabilidad en caso de ser responsable, era de su patrono la misma empresa TOPPCA, como ya se ha pronunciado el máximo tribunal en relación a la responsabilidad intuito personae de la indemnización por enfermedad profesional.

Que para concluir debe aclarar que el daño físico de que se aqueja el actor no fue causado por CVG Ferrominera Orinoco, C.A.; pues la enfermedad que padece el actor de acuerdo al pronunciamiento del Inpsasel existe de manera asintomática entre el 20 y 40% de la población, y no es más que consecuencia de un proceso degenerativo, y habiendo una concausa preexistente que es la Discopatía Degenerativa y no existir entonces relación de causalidad entre las labores del actor y la enfermedad, que la supuesta enfermedad profesional que padece en caso de ser declarada así, se constató el 02/12/2002 mientras laboraba para la empresa TOPPCA siendo responsable únicamente esta como su patrono de acuerdo a criterio ya esbozado, por lo que de existir algún daño psíquico como aduce el actor, menos aun fue causado por ella, no siendo culpable o responsable del padecimiento del actor, además de que de acuerdo a las pruebas promovidas por ella, siempre ha tenido una actitud previsiva y apegada a la normativa legal de salud, higiene y seguridad en el trabajo. Por ello, niega, rechaza y contradice que CVG Ferrominera Orinoco, C. A. deba indemnizar con alguna cantidad y menos con el equivalente a Bs. 176.535,84 al actor, por discapacidad parcial y permanente.

Alega que CVG FERROMINERA ORINOCO, C.A. no cometió un hecho ilícito que ocasionase un daño indemnizable al demandante por aplicación de los artículos 1185 y 1196 del Código Civil. Por lo tanto, el pedimento de indemnización por daño moral debería declararse improcedente.

Aduce además que al ser CVG Ferrominera Orinoco, C.A un ente descentralizado de la Administración Pública, en tanto empresa del Estado venezolano que pertenece a la Corporación Venezolana de Guayana (Instituto Autónomo), goza de las mismas prerrogativas que detenta la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Reforma Parcial del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana, el cual señala: “La Corporación Venezolana de Guayana y sus empresas tuteladas tendrán las mismas prerrogativas y privilegios otorgados por la ley a la República”, en concordancia con el artículo 76 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece “La Republica no puede ser condenada en costas, aun cuando sean declaradas sin lugar las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se dejen perecer o se desista de ellos” ,con lo que es evidente la improcedencia de la petición del actor de que ella sea condenada en costas.

2.3. De las pruebas promovidas por las partes y su análisis

En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem.

En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente:

“(...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio, en virtud de que la parte demandada negare y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, indemnización de antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares, conforme al referido artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)” (Cursivas, añadidas).

Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo bajo el cual corresponde a la parte demandada demostrar los hechos nuevos alegados que le sirvan para desvirtuar las afirmaciones de la actora de la cual derivan –según sus dichos- los conceptos demandados, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso a la empresa aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de los mismos, correspondiéndole al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

Por lo que de una revisión tanto del escrito libelar como de la contestación de la demanda, evidencia este Tribunal los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas y concluye que la discusión se centra en determinar si la demandada adeuda los conceptos y montos en los términos pretendidos por la parte actora, estos son: diferencia por prestaciones sociales, pago de retroactivo por la firma del convenio colectivo, pago de lo correspondiente a la cláusula 4 del convenio colectivo, indemnización por discapacidad parcial y permanente, así como el daño moral.

Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

En su escrito de promoción de pruebas, el demandante promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

1) Pruebas Documentales marcadas con las letras "A" a la letra "E" cursantes a los folios 112 al folio 153 de la primera pieza del expediente, la parte demandada manifestó impugnar las contenidas en los folios 113 al 115 por ser copia simple y no están firmadas por ella; que impugna las contenidas en los folios 116, 117 y 118 por estar en copias simples y no emanar de ella; que impugna las contenidas en los folios 119 y 120 por estar en copias simples y no estar dirigidas a ella; que impugna las contenidas a los folios 124 al 141 por estar en copias simples y ser impertinentes por no aportar nada al proceso. El actor promovente del medio manifestó que las contenidas a los folios 113 al 115 están en originales y es el recibo de pago que entrega la empresa demandada; y con respecto a las demás documentales, ratificó los indicios que se derivan de ellas.

Al folio 112 de la primera pieza, marcado con la letra “A” riela inserta hoja de liquidación emitida por la empresa demandada; la cual en modo alguno fue impugnada o desconocida por esa parte, por lo cual; a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Juzgador le otorga valor probatorio. Con este medio de prueba documental tiene establecido este Tribunal que al actor le fueron cancelados Bs. 118.036,38 por concepto de liquidación de prestaciones sociales en fecha 15/09/2009, según los conceptos que se determinan en dicha hoja y así, se decide.

A los folios 112 al 115 de la primera pieza, marcados con la letra “B” rielan hojas de relación de pago de nóminas expedidas por la empresa demandada; las cuales esa parte impugnó manifestando ser instrumentos que están en copias y no se encuentran firmados por ella. En este sentido, la parte demandante manifestó que tales documentales si eran originales, por tratarse de instrumentos que entrega la demandada. Revisadas como han sido estas documentales, encontró este sentenciador que las mismas si son originales y por máximas de experiencia es conocido que este tipo de instrumentos es el que generalmente se otorga por las empresas como listín de pago quincenal o mensual; lo cual se denota del propio contenido del mismo al tener los extremos laterales punteados y tener señales de que a pesar de ser una hoja en tamaño carta, viene originalmente doblada en tres secciones, que lo asemeja a un sobre cerrado para que el trabajador desprenda los extremos y proceda a revisar la información relativa a sus asignaciones. En consecuencia, este Juzgador le otorga valor probatorio a las referidas documentales, toda vez que pudo constatar su certeza por ser el original, tal como lo dispone el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se evidencia la relación de pago de nómina percibido por el actor para la primera y segunda quincena de julio de 2009 y así, se decide.

A los folios 116, 117 y 118 de la primera pieza cursan comunicaciones emitidas por la empresa TOPPCA; por tratarse de documentos privados, impugnados por la parte contraria; este Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 ejusdem y así, se decide.

A los folios 119 y 120 de la primera pieza cursa comunicación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales – Bolívar, dirigida a la empresa TOPPCA; como quiera que la misma ha sido impugnada por la parte contraria, por estar en copia simple y no estar dirigidas a ella; este Tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 ejusdem y así, se decide.

A los folios 121, 122 y 123 de la primera pieza cursa certificación emitida en fecha 25/05/2006 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales – Bolívar, dirigida al actor; la cual siendo un documento público administrativo que no fue enervado en modo alguno por la parte demandada, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con esta documental tiene establecido este Juzgador que el referido organismo determinó que el actor presenta el siguiente diagnóstico: Hernias discales L4-L5; L5-S1, Discopatía lumbar intervenida, Lumbociatalgia derecha mecánica crónica recidivante y Hernia humbilical. Que el referido diagnóstico se realizó analizando informes médicos consignados, emitidos por especialistas en Radiología: Rx de columna lumbo-sacra de fecha 05/09/2002 y RMN de columna lumbo-sacra de fecha 02/12/2002; Neurocirugía de fecha 06/09/2002; 06/09/2005; 24/10/2005; 10/11/2006 y así lo tiene establecido este Tribunal.

A los folios 124 al 141 de la primera pieza del expediente, cursan comunicaciones de la demandada, certificados de incapacidad y constancias de atención médicas, entre otras, todas en copias simples; las cuales fueron impugnadas por la parte demandada, motivo por el cual esta Tribunal no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así, se decide.

A los folios 142 al 153 de la primera pieza del expediente, se encuentra contrato de servicios suscrito entre la demandada y la empresa TOPPCA, al ser un documento suscrito por la demandada; que no ha sido impugnado por ésta en la audiencia de juicio; este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 ejusdem. Este documental evidencia que entre la demandada C. V. G. FERROMINERA ORINOCO, C. A. y la sociedad mercantil Tecnología y Operación de Plantas y Procesos, C. A. (TOPPCA), se suscribió un contrato de servicios de operación y gerencia en la planta de pellas de la demandada y así, lo tiene establecido este Tribunal.

2) Pruebas de Exhibición referidas a que la parte demandada exhiba la siguientes documentales: a) Los originales que reposan en los archivos, de los informes dirigidos por INPSASEL a la empresa C. V. G Ferrominera Orinoco, C. A; relativos a la enfermedad del ciudadano Jackson Tenias y b) Los originales que reposan en los archivos, del contrato de operación y gerencia en la Planta de Pellas de la empresa C. V. G Ferrominera Orinoco, C. A, el Tribunal dejó constancia que la parte demandada manifestó que con relación a los documentos indicados en el literal a) desconoció que la misma deba exhibirlos, pues los mismos no se encuentran dirigidos a su representada; y en cuanto a los documentos señalados en el literal b) exhibió el referido contrato, haciendo saber a este Juzgado que la copia del mismo consta en el expediente en el último grupo de documentales promovidas por el demandante.

Con relación al primer grupo de documentales (a) sobre la exhibición de los originales que reposan en los archivos dirigidos por INPSASEL a la empresa C. V. G Ferrominera Orinoco, C. A; relativos a la enfermedad del ciudadano Jackson Tenias; como quiera que el actor no acompañó copia simple de estos documentos; observándose que las copias consignadas fueron sobre informes dirigidos a la empresa TOPPCA y no FERROMINERA, siendo además que tampoco indicó los datos que afirmaba conocer de los referidos instrumentos, este Tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así, se decide.

Con relación al segundo grupo de documentales (b) que se pidió se exhibiera, habiendo manifestado la demandada dónde se encontraban las mismas en este expediente, por haber sido promovidas por el actor; este Tribunal se circunscribe al análisis dado a las mismas, en el entendido de que gozan de valor probatorio, en los términos indicados en las pruebas anteriores y así, se decide.

En su escrito de promoción de pruebas, la demandada promovió un conjunto de medios de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

1) Pruebas Documentales marcadas con las letras "A" a la letra "Q" cursante a los folios 165 al folio 193 de la primera pieza del expediente; y la documental promovida en fecha 25/02/2011, cursante a los folios 73 al 76 de la primera pieza del expediente, la parte demandante manifestó que no hacía ninguna observación.

A los folios 165, 166 y 167, marcadas “A”, “B” y “C” se encuentra copia del “acumulador de utilidades para salario normal”, así como el “calendario de procesos de nóminas año 2009”, utilizado por la demanda a los efectos de efectuar los cálculos de la nómina del último des de trabajo del actor (julio 2009). Esta documental no fue impugnada en forma alguna por el actor; por lo que este sentenciador le otorga valor probatorio. De estas instrumentales se evidencian las asignaciones que semana a semana de forma mensual acumuló el actor para julio de 2009, de donde se evidencia que al salario normal obtenido de la sumatoria de todas las asignaciones devengadas en dicho mes a su salario básico, da como resultado la cantidad de Bs. 6.046,81; a lo cual se le suma la alícuota de utilidades de 33,34 %, que deviene de la cancelación de 120 días de utilidades anuales (como lo refirió el actor en su libelo, lo cual fue aceptado como cierto por la demandada).

Como quiera que 120 días es la tercera parte de un año contable (120 X 3 = 360), sobre la base porcentual de 100, la tercera parte de 100% (100 entre 3) sería 33,34%, razón por la cual a los efectos de determinar la alícuota de utilidad habría que multiplicar el aludido salario de julio 2009: Bs. 6.046,81 X 33,34% lo que da igual a Bs. 3.251,43, la sumatoria de ambos da la cantidad de Bs. 9.298,24 que es el salario normal del mes de julio de 2009. Ese salario, al dividirlo entre 30 días arroja un salario normal diario de Bs. 309,94 tal como lo explicó la demandada en su contestación, en su escrito de pruebas y se evidencia además del referido acumulador de utilidades para salario normal y así, lo tiene establecido este Tribunal.

A los folios 168 al 178, marcados “D” y “E” cursan “relación de utilidades” y “reporte de devengado según salario”, que si bien la parte demandante no la impugnó, este Tribunal no le otorga valor probatorio toda vez que considera que nada aporta a la solución de la controversia y así, se decide.

A los folios 179 al folio 191, marcados desde la “F” a la “P” cursan informes médicos varios, solicitudes y resultados de exámenes médicos, todos documentos privados emanados de tercero que no los han ratificado en esta causa y que además, aparecen en copia simple de los mismos, razón por la cual este sentenciador no les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así, se decide.

A los folios 192 y 193 marcado “Q”, cursa Pronunciamiento emanado del INPSASEL en relación con el uso de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar en el examen médico pre empleo. Observa este Juzgador que el aludido pronunciamiento ciertamente es una copia simple, no obstante, se refiere a resoluciones publicadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a través de su página web, específicamente para el caso de esta información en la dirección: http://www.inpsasel.gob.ve/moo_medios/resonancia-magnetica-nuclear.html que son del conocimiento público y que han sido reconocidos incluso por nuestra Sala de adscripción, al hacer mención al mismo en su sentencia N° 41 del 12/02/2010, Sala de Casación Social bajo la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero. Teniendo establecido este Juzgador el contenido de dicho dictamen como cierto y válido, desprendiéndose de su lectura la postura de dicho organismo respecto de la patología conocida como “hernia discal”, al considerar que las discopatías lumbares existen de manera asintomática en la población general, afectando a un 20% y un 40% de las personas, dependiendo de su edad y así, se decide.

A los folios 75 y 76 de la primera pieza cursa recibo de pago de fecha 11 de enero de 2011, suscrito por el actor, en el cual hace constar haber recibido la cantidad de Bs. 8.973,60 por concepto de complemento de liquidación de antigüedad por recálculo de la indemnización sustitutiva de preaviso (artículo 125 LOT). Este Tribunal le otorga valor probatorio a esta documental de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con la misma tiene evidenciado este Tribunal el pago de Bs. 8.973,60 por concepto de complemento de la indemnización sustitutiva de preaviso (artículo 125 LOT), motivado al recálculo de dicho concepto y así, se decide.

2) Pruebas de Informes dirigidas a la CLÍNICA CHILEMEX, HELITAC GUAYANA, Dr. JOSE MANUEL ALVIAREZ y Dra. SOL CASTILLO, el Tribunal dejó constancia que se recibieron resultas de dichos oficios N° 5J/270/2011, 5J/271/2011, 5J/272/2011 y 5J/273/2011, respectivamente, las cuales cursan a los folios 226 al 228, 218, 231 al 233 de la primera pieza del expediente y 03 al 05 de la segunda pieza del expediente. Se hizo constar que ambas partes revisaron en presencia de este Juzgador las respuestas a los referidos oficios, manifestando que no tenían ninguna observación que realizar con ocasión a las mismas.

A los folios 226 al 228 de la primera pieza, consta respuesta dada por la Clínica Chilemex al oficio N° 5J/270/2011, en la cual manifiestan que en sus archivos no consta que se le haya efectuado estudio de RX al actor, no reposando allí historia clínica de este. Como quiera que dicho medio de prueba no aporta nada al proceso, este Tribunal no lo valora a los efectos de este análisis y así, se decide.

Al folio 218 de la primera pieza, consta respuesta dada por Helitac Guayana al oficio N° 5J/271/2011, donde manifiesta que no pueden dar veracidad sobre los estudios de resonancia magnética que se mencionan en dicho oficio, toda vez que ellos no mantienen guardados en archivos los resultados de los estudios realizados por ellos. Como quiera que dicho medio de prueba no aporta nada al proceso, este Tribunal no lo valora a los efectos de este análisis y así, se decide.

A los folios 231 al 233 de la primera pieza, consta respuesta dada por el Dr. José Manuel Alviarez al oficio N° 5J/272/2011, mediante el cual da respuesta a los particulares solicitados en dicho oficio, por lo cual este sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta prueba de informes se evidencia, que el referido Dr. José Manuel Alviarez, Neurocirujano; afirmó que en sus archivos reposa historia clínica del demandante JACKSON TENÍAS, con una fecha de consulta el 02/09/2002; que elaboró un informe a dicho paciente en fecha 06/09/2002, el cual textualmente dice: “…masculino de 31 años de edad, quien manifiesta desde hace 2 meses, dolor lumbar izquierdo, irradiado a muslo izquierdo, con parestesia progresiva, constante, que responde pobremente a analgésico, obliga a posición antalgica, algia predominantemente matinal, con cierta rigidez. Valsalva negativa. Ex físico, pruebas sacroiliacas derecha positiva, signo de Lasague negativa, flexión de muslos dolorosas. RA test NEGATIVO, Hematología DLN, vsg 5MM. Rx Lumbosacra AP y lat denota cierta rarefacción en art sacroiliaca derecha. Se solicita RMN de Lumbosacra. Recomiendo mantener en reposo médico del 06 de Septiembre al 10 de Septiembre, reintegro el 11 de Septiembre de 2002…”. Asimismo, se evidencia de la referida prueba que el médico expresó: “…Afirmo que en fecha 20 de Enero de 2003 elaboré informe, y en parte del informe dice: ´RMN de Columna Lumbosacra, evidencia discopatía degenerativa, con Hernias Discales L4-L5 y L5-S1 en contacto con estuche dural…”. Y así, lo tiene establecido este sentenciador.

A los folios 03 al 05 de la segunda pieza, consta informe enviado por la Dra. Sol Castillo como respuesta al oficio N° 5J/273/2011, emitiendo la información solicitada, por lo cual este sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con este medio de prueba tiene evidenciado este sentenciador, que con ocasión a los exámenes médicos practicados por esa especialista a los trabajadores de la empresa TOPPCA, le correspondió realizar exámenes médicos al actor JACKSON TENÍAS y que en fecha 02 de mayo de 2003 diagnosticó en la consulta al mismo, de sufrir de hernia umbilical, al realizarle exámenes prevacacionales. También se evidencia del informe que esa especialista en fecha 21 de mayo de 2003 consultó al actor nuevamente en la realización de exámenes postvacacionales y ratificó en esa oportunidad el diagnóstico de hernia umbilical y así, lo tiene establecido este sentenciador.

3) Prueba Testimonial, el Tribunal dejó constancia de la presencia de la testigo ciudadana YANDRI GARCÍA y CARLOS CASTRO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad N° 17.883.496 y 10.934.900, respectivamente; los cuales prestaron juramento ante el ciudadano Juez; quienes hicieron sus respectivas declaraciones a las preguntas formuladas por las partes.

La testimonial de la ciudadana YANDRI GARCÍA, fue promovida como testigo calificada, no se alegó en su contra ninguna de las causales de inhabilidad para ser testigo de las contenidas en el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sino que se afirmó que trabajaba para la empresa, como Analista de Nómina, este Tribunal le otorga valor probatorio a la referida testimonial, de la cual se extrae que ratificó las documentales contenidas a los folios 165, 166 y 167 de la primera pieza, explicando al Tribunal la forma de efectuar los cálculos de salario normal de los trabajadores de la demandada y así, se decide.

La testimonial del ciudadano CARLOS CASTRO, fue promovido como testigo a los efectos de ratificar la documental contenida al folio 186 de la primera pieza, no se alegó en su contra ninguna de las causales de inhabilidad para ser testigo de las contenidas en el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sino que se afirmó que trabajó para la empresa TOPPCA, como Gerente de Operaciones y que actualmente labora para la demandada, ratificó la documental contenida al folio 186 de la primera pieza, sin embargo este Tribunal no le otorga valor probatorio, toda vez que su testimonial tiende a la ratificación de un instrumento que nada aporta a la solución de la controversia y así, se decide.

2.4. De los fundamentos de la decisión

En primer lugar, procede este Juzgador a resolver lo referente a las pretendidas diferencias de prestaciones sociales aducidas por el actor. En atención a ello, observa quien suscribe, que la base de este reclamo lo es la diferencia en el salario normal tomado como referencia para efectuar los cálculos por la empresa. Para el actor el salario diario debe ser Bs. 319,20 como base para multiplicar la asignación de cada concepto; mientras que para la empresa debe ser la cantidad de Bs. 309,94; por lo que siendo así no habría ninguna diferencia adeudada.

Tal como lo dejó establecido este sentenciador en el análisis de las documentales cursantes a los autos en los folios 163, 164 y 165, ratificadas y explicadas por la testimonial de la ciudadana YANDRI GARCÍA, se evidenció de las mismas las asignaciones que semana a semana acumuló el actor para julio de 2009, de donde se evidencia que al salario normal obtenido de la sumatoria de todas las asignaciones devengadas en dicho mes a su salario básico, da como resultado la cantidad de Bs. 6.046,81; a lo cual se le suma la alícuota de utilidades de 33,34 %, que deviene de la cancelación de 120 días de utilidades anuales (como lo refirió el actor en su libelo, lo cual fue aceptado como cierto por la demandada). Que como quiera que 120 días es la tercera parte de un año contable (120 X 3 = 360), sobre la base porcentual de 100, la tercera parte de 100% (100 entre 3) sería 33,34%, razón por la cual a los efectos de determinar la alícuota de utilidad habría que multiplicar el aludido salario de julio 2009: Bs. 6.046,81 X 33,34% lo que da igual a Bs. 3.251,43, la sumatoria de ambos da la cantidad de Bs. 9.298,24 que es el salario normal del mes de julio de 2009. Ese salario, al dividirlo entre 30 días arroja un salario normal diario de Bs. 309,94 tal como lo explicó la demandada en su contestación; en su escrito de pruebas; se evidencia además del referido acumulador de utilidades para salario normal y fue explicado por la testigo calificada traída a la audiencia de juicio.

Comparte quien suscribe lo sostenido por la representación de la parte demandada, al referir que el actor no puede limitarse a sumar las asignaciones percibidas por el trabajador para el mes de julio de 2009, sin deducir a las asignaciones que percibió que se cancelan a salario normal, las alícuotas respectivas, calculando el salario normal con base a conceptos o asignaciones que se calculan a salario normal y es por esta razón que ve incrementado el mismo, siento este el principal argumento de su pretensión para unos conceptos. En consecuencia, al quedar establecido que el salario normal diario aplicable a los cálculos de los conceptos es la cantidad de Bs. 309,94, ello arroja como efecto inmediato la improcedencia de lo reclamado en cuanto las diferencias de prestaciones sociales que determinó en el punto tercero del capítulo I de su libelo y así, se decide.

Amén de lo expuesto, consta de autos que en fecha 11/01/2011 el actor recibió la cantidad de Bs. 8.793,60 por recálculo que hizo la empresa de la indemnización sustitutiva de preaviso y que el actor reclamó por este concepto una diferencia, pues, a su decir, debió calcularse con el salario integral de Bs. 482,28 diarios. Tal como lo expuso la parte demandada, la parte in fine del artículo 125 establece que el salario base para el cálculo de esta indemnización no excederá de 10 salarios mínimos mensuales. Como quiera que el salario integral del trabajador diario era de Bs. 482,28, lo cual es igual a Bs. 14.468,33 mensual, excediendo éste de los 10 salarios mínimos, que para la fecha de la terminación de la relación laboral era de Bs. 879,36 establecido en Decreto Presidencial Nº 6.660 de fecha 30/03/2009, para un total de Bs. 8.793,60, que es igual a Bs. 293,12 diario.

Considerando esto y que al actor le correspondía por indemnización sustitutiva de preaviso 60 días de salario de acuerdo a sus años de servicios pues no excedían de 10 años, la empresa realizó la operación aritmética multiplicando el salario base en su límite máximo (10 salarios mínimos vigentes en el momento de la terminación de la relación laboral) es decir Bs. 293,12 X 60 días, es igual a Bs. 17.587,2, de lo que se evidencia en autos de la planilla de liquidación que la demandada canceló Bs. 8.793,60 (folio 112, primera pieza) y luego el día 11/01/2011 por medio de un segundo pago efectuado (folios 75 y 76, primera pieza) sumando ambas cifras la cantidad de Bs. 17.587,2, por lo que nada adeuda la demandada por este concepto, por lo cual este Tribunal declara este reclamo improcedente y así, se decide.

En segundo lugar, en lo que atiende a los pagos pendientes por convención colectiva, como quiera que se evidencia que en la celebración de la audiencia de juicio en esta causa, la demandada admitió deber ese concepto, consignando al efecto el cheque para el pago del mismo por la cantidad de Bs. 17.820,00; habiendo sido revisado por el actor, debidamente asistido de abogado; y aceptado el monto entregado, manifestando haber quedado satisfecha la reclamación de ese concepto a su entera y cabal satisfacción; este Tribunal procederá a homologar el acuerdo alcanzado por las partes sobre este reclamo en la dispositiva del fallo, toda vez que considera ajustado a derecho lo pretendido por ambas partes en la audiencia sobre este particular y así, se decide.

En tercer lugar, en lo referente al pasivo pendiente – cláusula 4 de la Convención Colectiva, encuentra quien suscribe que el actor indicó que dicho monto fue determinado y acordado entre la empresa y los trabajadores en la cantidad de Bs. 91.679,00. En este sentido, observa este sentenciador que el demandante, luego de efectuar una motivada consideración sobre este concepto, aludiendo a las características del contrato de operación y gerencia habido entre la empresa demandada y TOPPCA, de tratar lo correspondiente a la pretendida intermediación por conducto de la dicho contrato; y extremando la posible defensa de la demandada, al tocar el punto de la inherencia y la conexidad, circunscribió el reclamo a la suma ya indicada (Bs.91.679,0) sin mencionar las bases de donde obtuvo esa cifra (contractuales; acordadas ¿dónde?, ¿cuándo?, ¿cómo consta?; ni las aritméticas siquiera).

Tal como lo ha argumentado la demandada en su contestación; y así lo ha evidenciado este sentenciador, el actor señala su pretensión sobre este concepto en el libelo sin indicar de dónde nace el valor que totaliza su reclamo: Bs. 91.679. Tratándose de un requisito de forma de la demanda; considera pertinente quien suscribe, comentar las citas jurisprudenciales que destaca el autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra Código de Procedimiento Civil Comentado, Ediciones Liber, Caracas, 2004, Tomo III, página 18, cuando al comentar sobre el artículo 340 ejusdem; dispone:

c) «Es cierto que el Juez conoce el derecho (iura novit curia) y esta obligado a aplicarlo, pero nuestro nuevo Código, vigente desde el 16 de marzo de 1987, exige que en el libelo se expresen los fundamentos de derecho. No es el caso analizar la razón de ser de tal exigencia y su justificación o no, pues lo que importa y cuenta es que aparece en el nuevo Código y su cumplimiento conduce a tener por defectuoso el Iibelo» (cfr CSJ, SPA, Sent. 13-4-89, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit. W 4, p. 114).

d) «La Casación repetidamente ha sentenciado que el juez no puede basar su fallo en hechos que el actor no haya invocado en su Iibelo de la demanda (Sent.: de fecha 7 de agosto de 1957. G.F. N° 17, 2a. Etapa. Vol. II. Pág. 229); que al actor le basta exponer los hechos, correspondiendo al sentenciador calificarlos (Sent. de fecha 14 de agosto de 1959. G.F. N° 25. 2a. Etapa. Pág. 192. Sala Federal). Por tanto, puede afirmarse que rige en nuestro sistema el principio de la sustanciación y que el nuevo Código ha hecho más claro y preciso al adoptar aquel sistema y exigir en el ordinal 5° del articulo 340 « ... La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se basa la pretensión, con las pertinentes conclusiones ... ». Y es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que no hay incongruencia cuando en la decisión el juez presenta la cuestión de derecho en forma distinta a como ella fue expuesta por las partes, cambiando en consecuencia las calificaciones jurídicas que estas le hayan dado o adicionando apreciaciones o argumentos legales que son consecuencia del enfoque jurídico del juez» (cfr. CSJ, Sent. 7-4-92, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit. N° 4, p. 144).

e) «Desde el punto de vista activo, el libelo de demanda es el único instrumento idóneo donde deben explanarse los hechos en que se fundamenta la acción. Hecho no alegado en el libelo es un hecho ineficaz para constituir válidamente la relación procesal. Las alegaciones hechas en otras actuaciones distintas del libelo son absolutamente ineficaces e inocuas para integrar válidamente los términos de la cuestión controvertida» (cfr. Sent. 6-2-69 GF 63 2E p. 318, cit por Bustamante, Maruja: ob. cit., N° 1513). (Cursivas, subrayados y negrillas añadidas).

Como puede observarse; la doctrina de casación ha sido conteste en sostener; que la única forma de componer la relación procesal es con lo explanado en el libelo de demanda y la contestación a la misma; toda alegación fuera de estas oportunidades es ineficaz e inocua. Pretender un debate en el que se permita la incorporación de alegaciones fuera de éstas, comportaría irremediablemente un desequilibrio procesal entre las partes y una consecuente violación al derecho constitucional a la defensa de éstas; pues objetivamente no podrían determinar bajo qué parámetros defenderse una vez iniciado el proceso.

No sólo ha sido un requerimiento tradicional (Código de Procedimiento Civil – Procedimiento Ordinario) el exigir como presupuesto formal de la demanda una relación pormenorizada de los hechos y los fundamentos de derecho en que se fundamente la pretensión, con las pertinentes conclusiones (artículo 340, 5º); sino que dicha disposición, en términos semejantes la recoge también la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 123, al establecer:

“Artículo 123. Toda demanda que se intente ante un Tribunal del Trabajo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución se presentará por escrito y deberá contener los siguientes datos:

…omissis…
3. El objeto de la demanda, es decir, lo que se pide o reclama.
4. Una narrativa de los hechos en que se apoye la demanda.

…omissis..” (Cursivas, subrayados y negrillas añadidas).

Tal como se evidenció del escrito libelar, el actor circunscribe la pretensión a un monto reclamado globalmente por este concepto, de lo cual sólo dice que tiene fundamento en la Cláusula 4 de la Convención Colectiva; pero no se observan las fórmulas empleadas por él para la obtención del número allí reflejado, menos se observa una explicación detallada que permita al intérprete entender de manera estructurada y lógica de donde se obtiene el resultado indicado.

En casos semejantes al presente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en su sentencia del 10 de mayo de 2000, bajo la ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, caso: JUAN BRAVO y otros en contra de la empresa TELARES DE PALO GRANDE S.A.I.C.A., S.A.C.A., señaló:

“Respecto a la cuestión de aplicación del contrato colectivo es pertinente citar las afirmaciones a la Alzada, al sintetizar la controversia. En efecto, lee el Sentenciador, del libelo de demanda que los demandantes fueron despedidos “en fechas distintas” y que recibieron "una serie de letras de cambio, por valores distintos y a diferentes fechas de cobros".

Tal indeterminación de la pretensión impide su procedencia, pues el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, y si el demandante no afirma en el libelo los hechos que fundamentan la pretensión, que en el caso específico consistirían en el monto adeudado, y la fecha de despido, ello no puede ser objeto de prueba y tampoco puede recaer decisión afirmando la existencia de un derecho que no ha sido cuantificado”. (Cursivas, negrillas y subrayados).

En este orden, una justa composición del litigio hace indispensable precisar previamente la naturaleza real de la pretensión ejercida que permita determinar con exactitud lo que en verdad constituye el thema decidendum, y cuya calificación jurídica corresponde a la soberana apreciación del juez, con independencia de la calificación que le fuere asignada por las partes, determinándola con base a la “causa de pedir “ y al “petitum” afirmados por la parte actora en el libelo, pues, el libelo determina lo que el actor quiere y pide según la constante doctrina y jurisprudencia procesal.

Vale citar además a los autores Juan Montero Aroca, Juan Luís Gómez Colomer, Alberto Montón Redondo, Silvia Barona Vilar, en su obra: Derecho Jurisdiccional. Tirant lo blanch. Valencia, 2000. Tomo I, pág. 334, cuando expresan:

"…El demandante puede fijar, primero, la clase de tutela jurisdiccional que pide (declaración, constitución o condena) y, después, el bien concreto que pide, mientras que el demandado puede admitir la petición allanándose a ella. El juez puede pronunciarse sólo sobre lo que se pide y queda vinculado por las admisiones hechas por el demandado.

La causa de pedir son siempre hechos, acontecimientos de la vida que suceden en un momento en el tiempo y que tienen trascendencia jurídica, esto es, que son el supuesto de una norma que les atribuye consecuencias jurídicas. Esos hechos han de ser aportados en todo caso por el demandante, pues de lo contrario se estaría destruyendo uno de los pilares del principio dispositivo y con él de la autonomía de la voluntad y de la libertad de los particulares para ejercitar los derechos subjetivos que cada uno estima que le son propios..." (Cursivas añadidas).

Como quiera que este Tribunal ha determinado en las consideraciones que anteceden el grado de imprecisión y ambigüedad en el libelo de la demanda sobre la reclamación de este concepto en particular, ello hace imposible determinar los términos en los cuales ha quedado planteada la controversia, respecto de la contestación de la demanda. En múltiples ocasiones; actuando en funciones de sustanciación, refirió este Juzgador que uno de los reflejos del derecho constitucional de la defensa, es que el libelo de la demanda esté redactado con precisión, pues ello permitirá que el demandado pueda contestar sabiendo sobre qué se pretende en su contra y el sentenciador además, decidir con precisión y fluidez sobre lo demandado.

En los términos que se encuentra planteada la reclamación de este concepto en la demanda, lo propio que ha debido ocurrir es que el Tribunal que conoció en fase de sustanciación dictare el correspondiente despacho saneador, al evidenciarse que existe un concepto reclamado en el libelo que no reúne los requisitos que establecen los numerales 3º y 4º del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; valga mencionar, el objeto de la demanda, es decir, lo que se pide o reclama; y una narración de los hechos en que se funde la demanda. Concebir una reclamación en los términos en que se encuentra ésta misma; implica de manera inmediata una violación al derecho constitucional de la defensa para la demandada, pues en los términos imprecisos en que se encuentra este concepto en el libelo, se le hace prácticamente imposible defenderse, pues no encuentra las bases de lo pretendido para atacarlo argumentalmente.

En conclusión de lo anteriormente expuesto, es forzoso para este sentenciador tener que declara manifiestamente improcedente el reclamo relativo al pasivo pendiente por efecto de la Cláusula 4 de la Convención Colectiva y así, se decide.

En cuarto y último lugar, corresponde a este sentenciador pronunciarse respecto de las reclamaciones formuladas con base a la pretendida enfermedad profesional del actor. Como punto previo a las defensas de fondo sobre esta pretensión, la demandada insistió “…en que cualquier pretensión que pudiese tener el demandante de reclamación por indemnización de enfermedad profesional en contra de CVG Ferrominera Orinoco, C.A. se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con lo previsto en los artículos 62 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, que regulaba la prescripción de las acciones de enfermedad en el año 2002, año en el cual se diagnosticó y constató la enfermedad padecida por el actor y en el año 2003 año en el cual se diagnosticó y constató la hernia umbilical…”

Observa quien suscribe que el demandante alega que desde finales del año 2005, venía presentando agudas dolencias en la zona lumbar, por lo que a su decir “…tuve que asistir al especialista en Traumatología y Ortopedia a fin de que realizara una evaluación, la cual arrojó como resultado HERNIAS DISCALES, DISCOPATIA LUMBAR, LUMBOCIATALGIA DERECHA MECANICA CRONICA RECIDIVANTE Y HERNIA UMBILICAL…”, siendo certificado tal padecimiento por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales el 25 de mayo de 2006, tal y como se evidencia de documento valorado supra por este sentenciador, cursante a los folios 121, 122 y 123, primera pieza) promovido por el actor.

Sin embargo, aprecia quien suscribe, que en la misma certificación del INPSASEL, se observa que el referido organismo determinó que el actor presenta el siguiente diagnóstico: Hernias discales L4-L5; L5-S1, Discopatía lumbar intervenida, Lumbociatalgia derecha mecánica crónica recidivante y Hernia humbilical y que ese diagnóstico se realizó analizando informes médicos consignados, emitidos por especialistas en Radiología: Rx de columna lumbo-sacra de fecha 05/09/2002 y RMN de columna lumbo-sacra de fecha 02/12/2002; Neuricirugía de fecha 06/09/2002; 06/09/2005; 24/10/2005; 10/11/2006. Así también lo aseguró la demandada, utilizando este elemento para fundamentar su alegato de prescripción.

Tal como quedó evidenciado de las pruebas de autos, (folios 231 al 233, primera pieza), el Dr. José Manuel Alviarez da respuesta a los particulares solicitados en el oficio N° 5J/272/2011; afirmando que en sus archivos reposa historia clínica del demandante JACKSON TENÍAS, con una fecha de consulta el 02/09/2002; que elaboró un informe a dicho paciente en fecha 06/09/2002, el cual textualmente expresa:

“…masculino de 31 años de edad, quien manifiesta desde hace 2 meses, dolor lumbar izquierdo, irradiado a muslo izquierdo, con parestesia progresiva, constante, que responde pobremente a analgésico, obliga a posición antalgica, algia predominantemente matinal, con cierta rigidez. Valsalva negativa. Ex físico, pruebas sacroiliacas derecha positiva, signo de Lasague negativa, flexión de muslos dolorosas. RA test NEGATIVO, Hematología DLN, vsg 5MM. Rx Lumbosacra AP y lat denota cierta rarefacción en art sacroiliaca derecha. Se solicita RMN de Lumbosacra. Recomiendo mantener en reposo médico del 06 de Septiembre al 10 de Septiembre, reintegro el 11 de Septiembre de 2002…” (Cursivas, negrillas y subrayados añadidos).

Asimismo, se evidencia de la referida prueba que el médico expresó:

“…Afirmo que en fecha 20 de Enero de 2003 elaboré informe, y en parte del informe dice: ´RMN de Columna Lumbosacra, evidencia discopatía degenerativa, con Hernias Discales L4-L5 y L5-S1 en contacto con estuche dural…”. (Cursivas, negrillas y subrayados añadidos).

De la misma manera, a los folios 03 al 05 de la segunda pieza, consta informe enviado por la Dra. Sol Castillo como respuesta al oficio N° 5J/273/2011, emitiendo la información solicitada, manifestando que con ocasión a los exámenes médicos practicados por esa especialista a los trabajadores de la empresa TOPPCA, le correspondió realizar exámenes médicos al actor JACKSON TENÍAS y que en fecha 02 de mayo de 2003 diagnosticó en la consulta al mismo, de sufrir de hernia umbilical, al realizarle exámenes prevacacionales. También se evidencia del informe que esa especialista en fecha 21 de mayo de 2003 consultó al actor nuevamente en la realización de exámenes postvacacionales y ratificó en esa oportunidad el diagnóstico de hernia umbilical.

En este sentido, constata quien suscribe, que el actor demanda indemnizaciones con fundamento en el numeral 5° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (responsabilidad subjetiva); y daño moral (responsabilidad objetiva), sirviéndole para ello el argumento de padecer dos enfermedades de origen ocupacional, por un lado HERNIAS DISCALES, DISCOPATIA LUMBAR y LUMBOCIATALGIA DERECHA MECANICA CRONICA RECIDIVANTE; por otro lado la HERNIA UMBILICAL.

Conforme a las probanzas aportadas por la demandada, determinó este sentenciador que mediante informe elaborado en fecha 20 de enero de 2003 el Dr. José Manuel Alviarez diagnosticó al actor ciudadano JACKSON TENÍAS, una discopatía degenerativa, con hernias discales L4-L5 y L5-S1 en contacto con estuche dural, por lo que a partir de esta fecha nacía el derecho del actor a reclamar las indemnizaciones correspondientes, de ser procedentes, por efecto de la enfermedad que padecía.

Con idéntica orientación, determinó este sentenciador que mediante informe elaborado en fecha 02 de mayo de 2003 la Dra. Sol Castillo diagnosticó al actor ciudadano JACKSON TENÍAS, de sufrir de hernia umbilical, al realizarle exámenes prevacacionales, por lo que a partir de esta fecha nacía el derecho del actor a reclamar las indemnizaciones correspondientes, de ser procedentes, por efecto de la enfermedad que padecía.

La disposición contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo contiene una regla especial en materia de prescripción de las pretensiones mediante las que se pidan indemnizaciones que se hagan derivar de un accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, siendo esta norma aplicable al caso de autos ratione temporis, pues para la fecha en que se diagnosticaron las enfermedades al trabajador (año 2003) se encontraba en vigencia la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo del año 1986, que no contemplaba lapso alguno de prescripción por lo cual se regía la prescripción por la norma contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así, el artículo 62 ejusdem dispone que “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad” (Cursivas añadidas). Entonces, la pretensión para reclamar indemnizaciones derivadas del padecimiento relativo a las hernias que padece el actor, prescribió a los dos (2) años de haber sido diagnosticado con dicha enfermedad (20/01/2003), esto es, el 20 de enero de 2005. Que asimismo, la pretensión para reclamar indemnizaciones derivadas del padecimiento relativo a la hernia umbilical, prescribió a los dos (2) años de haber sido diagnosticado con dicha enfermedad (02/05/2003), esto es, el 02 de mayo de 2005 y así lo tiene establecido este sentenciador.

Determinado lo anterior, computando quien suscribe el lapso de prescripción desde las referidas fechas 20 de enero de 2005 y 02 de mayo de 2005, hasta la fecha en que se interpone la presente demanda, o sea, el 27 de enero de 2010, transcurrieron más de dos (2) años, tiempo este suficiente para que prescribiera el derecho del actor para intentar su pretensión proveniente de las enfermedades alegadas y así se decide.

Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal determina que la pretensión hecha valer en el libelo de la demanda, relativo a las indemnizaciones por enfermedad ocupacional se encuentra evidentemente prescrita y por ende, no efectúa análisis alguno respecto de los restantes alegatos de las partes sobre esto y así, se decide.

En síntesis de las consideraciones previamente expuestas, encontrando este sentenciador improcedentes las pretensiones hechas valer por el actor en su libelo, procederá a declarar sin lugar las mismas en el dispositivo de este fallo y así, por último, se decide.

III. DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: Que HOMOLOGA el ACUERDO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES en la presente audiencia de juicio; en lo que respecta al concepto demandado y denominado por ellas como “retroactivo por la firma del convenio colectivo” y/o “bonificación única”, en los términos como las mismas lo establecieron, dándole el efecto de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada;

SEGUNDO: SIN LUGAR la pretensión que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL, incoado por el ciudadano JACKSON TENIAS, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.730.896, en contra de la empresa C. V. G FERROMINERA ORINOCO C. A.;

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenatoria en costas; y

CUARTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la Republica de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

La presente decisión se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 2, 26, 49 y 257 Constitucionales, artículos 5, 6, 10, 11, 72, 135, 151, 158 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Agréguese a los autos el CD enviado por el Departamento de Audiovisuales adscrito a este Circuito Judicial del Trabajo, contentivo de la grabación de la Audiencia de Juicio celebrada en esta causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los veintiún (21) días del mes de julio del dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

Abg. Esp. Paolo Conrado Amenta Rivero.
La Secretaria,

Abg. Maglis Muñoz.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede y se publicó la anterior decisión, siendo las once y veinticinco minutos de la mañana (11:25 a.m.). Conste.

La Secretaria,

Abg. Maglis Muñoz.