TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Área Metropolitana de Caracas
SALA UNO
Caracas, 08 de Julio de 2011
201º y 152º

JUEZA PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
Causa nro: 2666

IMPUTADO: BRICEÑO DAVID ANTONIO
DELITO: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y
PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MENOR CUANTIA
VICTIMA: LA COLECTIVIDAD
MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nubia Díaz, Defensora Pública Penal Vigésima Novena (29°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano David Antonio Briceño, en contra de la decisión proferida en fecha 30 de Marzo de 2011, por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual entre otros aspectos procesales decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al referido ciudadano, conforme a lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 ordinal y 251 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución de Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta pronunciamiento en los términos siguientes:

Capítulo I

I.1.- Alegatos de la recurrente:

Señala la recurrente, que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que tal como consta en el auto motivado dictado por el Juzgado a quo el 30 de marzo de 2011, la dispositiva es una copia textual de los pronunciamientos explicativos en la parte motiva, que por lo tanto existe una violación flagrante al derecho de la defensa y derecho a la tutela judicial efectiva garantizada a su patrocinado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 49 numeral 1 y 26, que la decisión debe estar motivada y esta motivación se hace a través de las argumentaciones de hechos y de derechos que expliquen las razones que tuvo el juzgador para acoger o no la pretensión, en otras palabras, el dispositivo del fallo debe ser el producto del juzgador para la construcción de las premisas y la determinación de la consecuencia jurídica, que por lo tanto, la motivación de la sentencia como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa y de las partes pues a través de la misma es que puede controlarse la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial, de manera que la motivación de la sentencia evita la arbitrariedad de los fallos judiciales, que es por ello, en virtud que la recurrida omitió motivar el auto del pronunciamiento que ordenó el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar el derecho a la defensa, contenido dentro del debido proceso, así como el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que denuncia que la recurrida violó a su patrocinado su derecho a ser juzgado en libertad, al debido proceso, dentro de éste, el derecho de la defensa y presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto tal como se observa en los pronunciamientos la recurrida no tomó en cuenta los alegatos de la defensora así como tampoco explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aun para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, que en este caso la defensa estima no existen elementos taxativos que exige el artículo 250 en concordancia al 251, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal, que en lo que respecta a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho, como anteriormente referimos, las testimoniales rendidas por los ciudadanos que fue identificado como testigo del hecho, no especifica las características del imputado al momento de cometerse el hecho, que con relación al Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, se evidencia que dicho registro solamente describe lo incautado en el hecho, el cual sirve sólo para dejar constancia de que los funcionarios colectaron y custodiaron las evidencias físicas, mas no para emitir un pronunciamiento certero acerca de la naturaleza de la sustancia, de lo que se observa un pronunciamiento a priori sin ningún basamento científico que determine el tipo de sustancia que supuestamente fue incautada a mi representado, que para dar seguridad de la naturaleza de dicha sustancia, debería reposar en las actuaciones del expediente una experticia de certeza realizada por un Experto Toxicológico, quien de fe sin lugar a duda que tipo de sustancia fue incautada así como el peso neto de la misma, no constando en el presente caso, dicha experticia para imputar tal hecho a su defendido, que al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que nuestro patrocinado sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, que lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o por lo menos una de las medidas cautelares previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar presentes los elementos del tipo penal Distribución de Menor Cuantía de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que la solución que se pretende es que se le restablezcan los derechos constitucionales a su defendido y se decrete la libertad plena, que solicita que sea declarado Con Lugar el recurso de apelación.

Capitulo II

II.1.- De la contestación al Recurso de Apelación

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público diera contestación al recurso de apelación interpuesto, el mismo no fue ejercido.

Capítulo II
LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia con Funciones de Control de este Circuito Judicial, en los siguientes términos:

“ …Este Tribunal de Control una vez analizadas y estudiadas las actas que conforman la presente causa y visto el motivo de la audiencia convocada, se pasa a determinar si las circunstancias fácticas en la cual resultara aprehendido el ciudadano DAVID ANTONIO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° V-5.008.440, están dentro de las previsiones del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…

En el presente caso, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practica la aprehensión del investigado, devienen de información plasmada en acta policial elaborada en fecha 29 de Marzo de 2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, tal como se evidencia en los folios 03 y vto de las presentes actuaciones.

De modo tal, que de las actuaciones precisadas, han sido puntualizadas circunstancia que, en definitiva, para esta etapa del proceso penal iniciado, refieren a un hecho que, conforme al Código Penal se presenta con carácter delictivo, revelando para este Tribunal que la aprehensión del ciudadano DAVID ANTONIO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° V-5.008.440; encuadra perfectamente en los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y que define la detención in fragante delicto, toda vez que de las actuaciones en mención, hacer presumir que el referido ciudadano es autor del hecho imputado por la Fiscal del Ministerio Público, de manera tal que este Tribunal comparte el criterio fiscal en cuanto a producirse la aprehensión del ciudadano DAVID ANTONIO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° V-5.008.440, flagrantemente, calificando por tanto, en atención a lo establecido en el aludido artículo 44 numeral 1 constitucional, y lo previsto en el artículo 248 adjetivo penal, como FLAGRANTE tal aprehensión del imputado, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, siendo ello así por encontrarnos en presencia de uno de los supuestos de excepción a la libertad personal, como lo es que el imputado haya sido sorprendido infraganti, situación esta que legitima el acto de detención de los mismos por parte de los funcionarios policiales. Y ASI SE DECLARA.

Luego, calificado el hecho como flagrante, se impone resolver la solicitud fiscal respecto de la aplicación del procedimiento ordinario en la investigación que se adelanta en la causa seguida al ciudadano DAVID ANTONIO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° V-5.008.440, en este sentido, la Fiscal del Ministerio Público, titular de la acción penal y director de la investigación, requiere en el presente caso, se siga la investigación por las disposiciones del procedimiento ordinario y en caso particular la representante del Ministerio Público, precalificó los hechos en los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, considera que en aras de obtener un cúmulo de elementos que esclarezcan la verdad y consecuente concreción de la justicia, lo ajustado a derecho es aplicar las disposiciones del artículo 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 13, 280, 281 y 300 eiusdem, en consecuencia se declara con lugar la solicitud realizada por las partes en el sentido de que se continúe la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los fines de ser practicadas y recabadas las diligencias tendientes a hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. Y ASI SE DECLARA.

Finalmente, solicitado como fue a este órgano jurisdiccional, por la representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la imposición de medida judicial de privación de libertad, a la persona del ciudadano DAVID ANTONIO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° V-5.008.440, argumentando para ello encontrarse cubiertos los extremos previstos en tal disposición legal, en concordancia con las estipulaciones contenidas en el artículo 251 numerales 2 y 3 en concordancia con el artículo 252 numeral 2, de la norma adjetiva penal, pronunciándose este Tribunal, en audiencia celebrada en el día de hoy, declarando con lugar tal requerimiento fiscal.

En el caso in concreto fue atribuido al imputado la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en tal sentido se observa del Acta Policial lo siguiente:

…compareció ante este despacho el Oficial (CNPB) KIOMAR LOZADA, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de este Cuerpo Policial…deja constancia de la siguiente diligencia policial: Hoy a las cuatro (04:00) horas de la tarde aproximadamente, realizando labores inherentes al servicio de inteligencia y Estrategias… en la Parroquia Sucre del Municipio Libertador, Avenida Sucre, frente al Centro de Coordinación Policial Sucre específicamente en el restaurante LOS PINOS, cuando nos desplazábamos a pie, observamos a un ciudadano de tez morena, cabello color blanco, de estatura media, que vestía para el momento chemise color amarilla, pantalón tipo mono, color gris, quien se encuentra sentado frente el local antes indicado percatándonos que este ciudadano estaba recibiendo un dinero de otra persona la cual recibió un objeto de diminuto tamaño, retirándose de manera rápida del lugar, presumiendo que se trataba de presunta droga, procedimos a abordarlo previa identificación como funcionarios policiales adscritos a este Despacho…procedió a buscar un testigo hábil, procedí a realizarle la inspección corporal superficial incautándole en el bolsillo delantero derecho de su pantalón la cantidad de UN (1) ENVOLTORIO DE COLOR BLANCO TIPO CEBOLLA AMARRADO EN SU UNICO EXTREMO CON UN HILO DE COLOR BEIGE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE CUARENTA Y UNO (41) FRAGMENTOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CRACK), OCHO (08) FRAGMENTOS DE REGULAR TAMAÑO AMARRADOS EN SU ÚNICO EXTREMO, DESGLOSADO DE LA SIGUIENTE MANERA: CUATRO (4) DE COLOR TRASLUCIDO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERIZADA DE COLOR BLANCO PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAINA), ASI COMO TAMBIEN LA CANTIDAD DE 70 BOLIVARES FUERTES EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL…

Asimismo, cursa Acta de Entrevista, suscrita por el funcionario de la Policía Nacional Bolivariana, al ciudadano ALFREDO CAMPOS; quien fue testigo en el procedimiento, realizado en fecha 29-03-2011, en la cual indicó lo siguiente:

“…que uno de los policías me lleva al lado del señor para que viera lo que tenía el señor en los bolsillos, el señor sacando todo lo del bolsillo derecho saca una bolsa transparente con varias piedritas blancas y unas bolsitas blancas, uno de los funcionarios me solicitó que le prestara la colaboración como testigo de lo que había pasado, se llevaron al señor detenido que tenía la bolsa blanca en el bolsillo derecho, seguidamente el funcionario actuante entrevista al ciudadano de la siguiente manera: QUINTA PREGUNTA: Diga usted como era la bolsa que tenía el ciudadano en el mono? CONTESTO: Era una bolsa transparente con varias piedritas blancas y bolsitas blancas. SEXTA PREGUNTA: Diga Usted, si observó que había dentro de la bolsa transparente? CONTESTO: “Si vi como unas piedritas blancas y unas bolsitas blancas”. Tal como se evidencia en el folio 4 y vto de la presente causa (Subrayado nuestro).

Así mismo se encuentra al folio 6 del expediente, acta de aseguramiento e identificación de sustancias de la Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de las características de la sustancia incautada: “cuarenta y un (41) fragmentos compactos de diminuto tamaño de color blanco, lo que hace presumir que sea el estupefaciente denominado crack, con un peso aproximado de seis (05) sic gramos, ocho envoltorios de color traslucido contentivo en su interior de un polvo blanco de presunta droga denominada cocaína, con un peso aproximado de 04 gramos…

Por último se encuentra inserto a las actuaciones planilla denominada Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 29-03-2011, suscrita por la Policía Nacional Bolivariana donde remiten las evidencias físicas colectadas, tanto de la presunta droga, como del dinero proveniente del procedimiento, cursante a los folios 6 y del expediente.

En consecuencia, siendo que la razón que motiva la privación judicial preventiva de libertad, es el aseguramiento de los imputados a los fines de someterse al proceso, en el caso en particular, considerando la pena que pudiera imponerse, en el supuesto de ser dictada sentencia condenatoria, así como la magnitud del daño que ocasiona el delito in concreto, no puede ser satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256 eiusdem, que permita alcanzar los fines del proceso establecido en el artículo 13 ibidem, con el juzgamiento en libertad del imputado, tal y como lo requiera la defensa, este órgano jurisdiccional a los fines de garantizar la presencia del investigado en los actos sucesivos del proceso, así como alcanzar los resultados del mismo, esto es, no evadir la acción de la Justicia frustrando la eventual ejecución de una decisión condenatoria, y vista la proporcionalidad existente entre la medida de coerción persona consistente en la privación preventiva de libertad y el hecho punible acreditado en existencia para la fecha, considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR, de conformidad con los artículos 243, en su único aparte, 244, 250, numerales 1, 2 y 3, y 251 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano DAVID ANTONIO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° V-5.008.440; por considerarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por tanto se indica como lugar de reclusión del imputado DAVID ANTONIO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° V-5.008.440, en la propia cede (sic) de la Policía Nacional Bolivariana, en virtud de la colotomia y herida abierta que presenta el imputado que hace imposible trasladarlo a un establecimiento carcelario, en resguardo de su salud, el cual permanecerá a la orden de este Tribunal, librándose por derivación, con su oficio correspondiente al atención a lo establecido en el artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 11, 24, 280, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. …CUARTO: SE DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano DAVID ANTONIO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° V-5.008.440, por considerar que están llenos los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° en relación con los numerales 2° y 3° del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciándose tal decreto judicial de conformidad con los artículos 243, único aparte, 244, todos del texto adjetivo penal vigente…”.

Capítulo III
MOTIVA

La recurrente fundamentó su acción recursiva en el ordinal 4 del artículo 447 de la Norma Adjetiva Penal, pues a su criterio no existen suficientes elementos de convicción que exigen los artículos 250 y 251 ejusdem ya que el único elemento de convicción que existe es el acta policial y el registro de cadena de custodia de evidencia física, donde se evidencia que dicho registro solamente describe lo incautado en el hecho y a su criterio ello se traduce en una falta de acreditación del hecho punible por ausencia de fundados elementos de convicción y de pruebas objetivas para que procediera la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido.

Al respecto los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal disponen:
Artículo 250:
“ El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…….”

Artículo 251.
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4.El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado….
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. …..”
Artículo 252:
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2.Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

La Juez a quo analizó los supuestos contemplados en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2 parágrafo primero y 252 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, razonando a luz del debido proceso una argumentación precisa, clara y ajustada para sustentar la decisión recurrida, pues del acta de investigación penal inserta de los folios 40 y 41 de la causa la cual fue realizada por funcionarios públicos la cual merece credibilidad por cuanto no exista circunstancia alguna que la desacredite, y de la que se observa la sustancia incautada, consistente de un envoltorio de color blanco tipo cebolla y en su interior de cuarenta y un fragmentos de presunta droga denominada crack y ocho fragmentos de regular tamaño, cuatro de color traslucido contentivo de una sustancia pulverizada de color blanco, así como la entrevista tomada al ciudadano Alfredo Campos, quien describió el hecho en cuanto a la detención del ciudadano Briceño David Antonio, motivos estos que sustentaron las razones por los cuales la juzgadora emitió la decisión hoy recurrida, en la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad al ciudadano David Antonio Briceño, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución de Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga , el cual tiene asignada una pena que oscila de 8 a 12 años de prisión, cuya acción no se encuentra prescrita en virtud de haberse perpetrado el presunto hecho delictivo el día 29 de marzo de 2011, y frente a esas circunstancias estimo un eminente peligro de fuga y un riesgo en la obstaculización de la investigación por parte del imputado, apreciaciones estas producto de concienzudo y racional análisis efectuado por la recurrida en correcta sintonía con lo expuesto por la Sala Constitucional de nuestro mas Alto Tribunal de la República con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, en sentencia nro 655, de fecha 22-06-10, que estableció lo siguiente:

“…..Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.

Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno..””
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán en cuanto a tipo delictivo dejo asentado lo siguiente:
“…Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen: ………”

“ De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:
“[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

‘...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...’.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

‘...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...’.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes.
Dicho artículo reza:

Por ultimo, frente a los señalamientos de la recurrente referidos a la vulneración del principio de inocencia de su defendido, es de hacer notar que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación en la que aun se hace necesario la practica de diferentes diligencias y actuaciones, a través de las cuales se podrá obtener la verdad de los hechos, y obtener el acto conclusivo correspondiente, sin que pueda pensarse que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad cuya naturaleza es de carácter provisional pueda lesionar la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, principios estos contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerados por nuestra doctrina como el resumen de todas las garantías procesales fundamentales, de manera tal que luego de verificar las denuncias realizadas por la representante legal del hoy imputado las cuales de ninguna manera se encuentran presentes en la decisión impugnada, pues la juez a quo apreció, todas las circunstancias que rodearon el presunto hecho delictivo y las subsumió en los supuestos exigidos en la norma procesal, sin dejar aun lado que se encontraba en presencia de un delito de droga, cuyo daño social es de magnitud incalculable ya que afecta a un grupo indeterminado de la población, la cual una parte de ella producto de su consumo es llevada a perpetrar posteriores acciones criminales, que contribuyen en seguir creando una sociedad mas violenta y donde cualquiera de sus integrantes pueden verse afectado por los distintos flagelos, siendo esto sin lugar a duda la razones por las que el Estado Venezolano ha emprendido una ardua lucha por erradicar la distribución de sustancias estupefaciente y psicotrópicas en menor cuantía ya que es a través de esta conducta delictiva que el ciudadano común tiene acceso a la obtención de la misma.

De lo antes expuesto esta Sala de la Corte de Apelaciones estima desechar los argumentos expuestos por la recurrente, ya que los mismos quedaron debidamente desvirtuados, y en virtud de ello se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación y se confirma la decisión recurrida. Y así se declara.

Capítulo IV
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nubia Díaz, Defensora Pública Penal Vigésima Novena (29°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano David Antonio Briceño, en contra de la decisión proferida en fecha 30 de Marzo de 2011, por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual entre otros aspectos procesales decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al referido ciudadano, conforme a lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 ordinal y 251 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución de Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO : Se confirma la decisión impugnada.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia de la presente decisión.
Bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de Julio de Dos Mil Once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTA (Ponente)

ABG. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. SONIA ANGARITA DRA. GRACIELA GARCIA

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

EDMH/SA/GG/ICVI/Ag.-
CAUSA N° 2666