TSJ Regiones - Decisión

Maracay, 25 de Julio de 2011
201º y 152º

AUTO MOTIVADO

ASUNTO PRINCIPAL: CJPM-TM5ºC-064-2011 (FM3-006-2004)

Corresponde a este Tribunal Militar Quinto de Control, de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable en la Jurisdicción Militar por remisión de los Artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, finalizada la Audiencia Preliminar en presencia de las partes, resolver acerca de la admisión o no de la acusación del Ministerio Público Militar, de los alegatos esgrimidos por las defensas y decidir sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral; circunstancias estas que en uso de las atribuciones conferidas a las partes, constituyen sus peticiones elevadas a consideración de este Órgano Jurisdiccional, en las oportunidades que señalan los artículos 326, 327 y 328, del Código Adjetivo Penal y que durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar se ha llevado a cabo, exponiendo los fundamentos de las mismas.

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO Y CALIFICACIÓN JURÍDICA ATRIBUIDA

Ciudadano FREDDY RUBEN MACHILLANDA titular de la Cédula de Identidad N° 21.100.664, de nacionalidad Venezolano, Residenciado en el Barrio San Pedro Alejandrino, Sector Rio Blanco I, Calle Rubio Nro. 109 Maracay Estado Aragua, presuntamente involucrado en la comisión del delito militar de DESERCION, previsto y sancionado en los Artículos 523, 527 numeral 2 y sancionado en el Artículo 528 del Código Orgánico de Justicia Militar.

DE LA EXPOSICION DEL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR

En su oportunidad legal correspondiente, el ciudadano Primer Teniente JOSE A. SANCHEZ ZAMBRANO, Fiscal Militar Auxiliar Décimo Primero de Maracay, expuso:

(Dio lectura textual del escrito Acusatorio, que corre inserto a los folios Ciento Cuarenta y Siete (147 al Ciento Cincuenta y Seis (156) de marras):

DE LA INTERVENCIÓN DEL IMPUTADO

Luego de imponer del precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado: FREDDY RUBEN MACHILLANDA titular de la Cédula de Identidad N° 21.100.664, el mismo expresó sus alegatos de la siguiente manera:

“Fui dado de baja hace seis (6) años, tengo pruebas de haber sido dado de baja”

DE LA INTERVENCIÓN DE LA ABOGADA DEFENSORA

La Abogada VILMA BASTIDAS CUENCA, Defensora Privada del ciudadano FREDDY RUBEN MACHILLANDA titular de la Cédula de Identidad N° 21.100.664, intervino en los siguientes términos:

“Esta defensa ratifica en todas y cada una de sus partes el Escrito de descargo presentado ante la Oficina de Alguacilazgo en fecha 27 de Junio de 2011, conforme al Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en el escrito Acusatorio no se ha cumplido con los requisitos formales para presentar la Acusación, ya que no existe una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados, el fiscal no concatena los hechos con el derecho y no delimitar la acción tal y como lo establece el ordinal 2° del 527 del Código Orgánico de Justicia Militar, y explicar de qué manera se ejecutó esa acción de faltar a las listas de ordenanzas por tres (3) días consecutivos, lo cual trae como consecuencia variabilidad en los hechos por ello se vulnera el principio del debido proceso y derecho a la defensa ya que tipifica la conducta realizada por mi patrocinado, por lo que estamos en presencia de una de las excepciones contenidas en el Artículo 28 numeral 4° literal I del Código Orgánico Procesal Penal, la cual hago referencia en el escrito de descargo a que hice referencia inicialmente, hemos oído al Ministerio Público manifestar la evasión del imputado y solicitar la sanción, el Ministerio Público no ha traído a las actas los partes postales donde s refleja el resultado de las ordenanzas, no hay copia del libro de novedades de la fecha que fue pasado a la condición de Presunto Desertor mi patrocinado, por lo tanto ratifico el Escrito presentado en fecha 27 de Junio de 2011, esta defensa a fin de poner a la vista del Tribunal y la Fiscalía los documentos que demuestran que mi representado fue dado de baja luego de cumplir su servicio militar, por todo lo antes expuesto y conforme a lo establecido en los Artículos 26, 49 y 257 Constitucional y Artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito al Tribunal declare con lugar las Excepciones contenida en el Artículo 28 numeral 4° literal I del Código Orgánico Procesal Penal y se Decrete el Sobreseimiento. Es todo.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

DE LA SOLICITUD INTERPUESTAS POR LA CIUDADANA DEFENSORA:

Expuesto como fue en su oportunidad legal correspondiente, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar respectiva, la defensora Pública Militar representada por la Ciudadana VILMA BASTIDAS CUENCA, donde esta última hizo a este Órgano Jurisdiccional, la siguiente petición:

Opone la Excepción contenida en el Artículo 28 numeral 4° literal I del Código Orgánico Procesal Penal y pide el Sobreseimiento.

El artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, reza textualmente lo siguiente:
“Excepciones”. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
1.Omissis
2.Omissis
3.Omissis
4. Acción promovida ilegalmente, que solo podrá ser declarada por las siguientes causas:...i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412...”

Del contenido del Escrito Acusatorio presentado por el Fiscal Militar, se desprenden los siguientes hechos:
“De las actuaciones que conforman la presente causa signada por este despacho con el № FM3-006-2004 se desprende lo siguiente: El ciudadano GENERAL DE BRIGADA, COMANDANTE DE LA 4TA. DIVISIÓN BLINDADA Y GUARNICIÓN MILITAR DE MARACAY, ordena en fecha 21 de Junio de 2.004, según oficio № 001384, la Apertura de Investigación Penal Militar al SOLDADO FREDDY RUBEN MACHILLANDA, titular de la cédula de identidad № Y-21.100.664, plaza del 442 BINFP "CNEL. ANTONIO NICOLAS BRI CEÑO" declarado PRESUNTO DESERTOR. El 03 de Mayo de 2.004, se le envía comunicación al Representante del SOLDADO FREDDY MACHILLANDA, comunicándole que su representado se encuentra ausente sin autorización de la unidad desde el dia 20ABR04. El 23ABR04, se nombra Comisión al mando del TENIENTE ALVARO PINA MÁRQUINA, COMANDANTE DE LA 2DA. COMPAÑÍA, con la finalidad de buscar al DISTINGUIDO FREDDY RUBÉN MACHILLANDA Cl° V-21.100.644. El 18ABR04, el ciudadano CNEL. ARGENIS RAMÓN MARTÍNEZ HIDALGO, 1ER. COMANDANTE DEL 422 BINFP "BRICEÑO". Remite Novedades al ciudadano GRAL. BRIG. COMANDANTE DE LA BRINFP. Donde informa que el ciudadano SOLDADO MACHILLANDA FREDDY RUBÉN, se evadió de las instalaciones. El 20ABR04, el ciudadano CNEL. ARGENIS RAMÓN MARTÍNEZ HIDALGO, ÍER. COMANDANTE DEL 422 BINFP "BRICEÑO". Remite Novedades al ciudadano GRAL. BRIG. COMANDANTE DE LA 42 BRINFP. Donde informa que el ciudadano SOLDADO MACHILLANDA FREDDY RUBÉN, se encontraba retardado desde el 1714000ABR04, se presento a la unidad. Informe de fecha 22ABR04, suscrito por el TTE. JOSÉ LUIS TERÁN ALBARRÁN CI N" 13.20~.919. Destacando que el SOLDADO FREDDY RUBÉN MACHILLANDA CI № 21.100.644, se encontraba evadido de las instalaciones. Informe de fecha 22ABR04, suscrito por el ST2. JHONNY STIVENSON MORENO CHACÓN CI № 10.864.304, destacando que el SOLDADO FREDDY RUBÉN MACHILLANDA CI № 21.100.644, se encontraba evadido de las instalaciones. Parte Postal de fecha 23ABR04, donde el ciudadano GRAL. BRIG. EDUARDO ANTONIO CENTENO MENA, COMANDANTE DE LA 42 BRINFP, informa al GRAL. BRIG. COMANDANTE DE LA 4TA DIVISIÓN BLINDADA, la ausencia del SOLDADO FREDDY RUBÉN MACHILLANDA CI № 21.100.644, desde el 221800ABR04. El 23ABR04, el ciudadano CNEL. ARGENIS RAMÓN MARTÍNEZ HIDALGO, 1ER COMANDANTE DEL 422 BINFP "BRICEÑO". Remite Novedades al ciudadano GRAL. BRIG. COMANDANTE DE LA BRINFP, donde informa que el ciudadano SOLDADO MACHILLANDA FREDDY RUBÉN, se evadió de las instalaciones sin autorización. I Informe de fecha 04MAY04, suscrito por el TTE. VÍCTOR DE JESÚS RAMÍREZ MÉNDEZ CI N" 07.947.708, destacando que el SOLDADO FREDDY RUBÉN MACHILLANDA CI № 21.100.644, a partir de la presente fecha se encuentra incurso en el delito de deserción, informe de fecha 04MAY04, suscrito por el S/l. OLSON IGNACIO MONTANO BERMÚDEZ CI № 09.485.386, destacando que el SOLDADO FREDDY RUBÉN MACHI LLANDA CI № 21.100.644, a partir de la presente fecha, se encuentra incurso en el delito de deserción. RECORD DE CONDUCTA del ciudadano SOLDADO FREDDY RUBÉN MACHILLANDA CI № 21.100.644, donde se registra una sanción desde el I5FEB04 hasta 26FEB04, impuesta por el TENIENTE JOSÉ LUIS TERAN ALBARRAN, por retardarse de permiso. Sanción desde el 17ABR04 hasta el 20ABRG4, por retardarse de permiso. Opinión de Comando N" 003-2.004, de fecha 28 de Mayo del 2.004, donde esta explanado un concepto desfavorable del ciudadano SOLDADO FREDDY RUBÉN MACHILLANDA CI № 21.100.644 y a la vez se solicita la Apertura de Investigación Penal al efectivo de tropa. Así, se inicia la investigación penal militar, ya que mencionado efectivo de tropa se encontraba evadido de las instalaciones, constatándose tal situación en los autos, los cuales rielan en el expediente que cursa por ante este despacho fiscal; así como declaraciones rendidas ante este despacho por testigos, quienes corroboran en su declaración que el ciudadano SOLDADO FREDDY RUBÉN MACHILLANDA. Titular de la cédula de identidad № V-21.100.664, ex - plaza del 442 Batallón de Infantería Paracaidista "CNEL. ANTONIO NICOLÁS BRICEÑO, se evadió de las instalaciones de mencionado comando y es el autor del delito Militar "DESERCIÓN''', previsto en el artículo 523, 527 Ordinal 2o y sancionado en el artículo 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar”.

Del análisis de lo anteriormente descrito, se desprende que la acusación fiscal no cumple con el requisito establecido en el ordinal 2° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que no se realiza una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, es decir no delimita el tiempo y modo de la conducta ejercida por el ciudadano imputado sino que se limita a realizar una especie de resumen de las diligencias realizadas en la causa, además dicha acusación es confusa ya que el fiscal militar no expresa claramente cuál fue la acción realizada por el imputado para cometer el hecho punible, es decir se contradice el fiscal al manifestar que se evadió de las instalaciones y que se encuentra retardado. En cuanto al ordinal 4° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el fiscal debió concatenar los hechos con el derecho y delimitar la acción tal y como lo establece el ordinal 2° del 527 del Código Orgánico de Justicia Militar, y explicar de qué manera se ejecutó esa acción de faltar a las listas de ordenanzas por tres (3) días consecutivos, lo cual no hizo. Así mismo, en relación con el ordinal 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, vinculada con el ofrecimiento de los medios de prueba con indicación de su necesidad y pertinencia, este tribunal es de la opinión que el fiscal se limitó a promover una serie de documentos realizados desde el punto de vista administrativo con motivo de la deserción, tales como la Orden de Apertura, la Filiación del Alta del Imputado, Record de Conducta del Imputado, Opinión de Comando desfavorable en contra del imputado los cuales no demuestran la culpabilidad del ciudadano Soldado FREDDY RUBEN MACHILLANDA, en la comisión del hecho punible, notándose con preocupación que existe un solo parte postal diario (folio 8) de fecha 20 de Abril de 2004, en el cual se deja constancia que el soldado en cuestión, se presentó en esa fecha a la unidad, mas no que se desertó. Lo antes dicho se trae a colación en virtud que el delito de deserción para que se consume deben transcurrir tres (03) días (en el presente caso) y de acuerdo a lo establecido por el Fiscal Militar en su acusación se le imputa el ordinal 2 del artículo 527 del Código Orgánico de Justicia Militar y no se evidencian en las actas el documento que comprueba dicha acción como lo son los partes postales diarios de los tres días continuos a los cuales se dejó de presentar el imputado a las listas de ordenanzas o en su defecto la copia certificada del libro de novedades diarias de la unidad referente a esas fechas, no bastando para quien aquí decide solo la declaración de los testigos para que se consume la acción. En consecuencia, por lo anteriormente expresado, se DECLARA CON LUGAR, la Excepción contenida en el Artículo 28 numeral 4° literal I del Código Orgánico Procesal Penal, impetrada por la Abogada Defensora, en consecuencia se DECRETA el Sobreseimiento de la Causa conforme a los establecido en el Artículo 330 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordada relación con lo establecido en el Artículo 33 numeral 4° ejusdem.

El artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:
1.Omissis
2.Omissis
3.Omissis
4. La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.

El artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra:

“Única Persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:
1.Omissis
2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.”

A fin de ilustrar la presente decisión la Dra. Magaly Vásquez González, en su obra “Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano”, Las Instituciones Básicas del Código Orgánico Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, 2001, páginas 23 y 155, en relación al punto expuesto en la presente decisión, señaló:
“...Consagra el COPP en el art. 20, la posibilidad de una nueva persecución penal en casos excepcionales, tal previsión en modo alguno vulnera el principio de cosa juzgada pues, los dos casos en los que se admite tal persecución, la conclusión del primer procedimiento obedeció a defectos formales o interposición ante un tribunal incompetente, razón por la cual ninguna adquirió la autoridad de cosa juzgada...”
“...Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, debe proponer la acusación ante el juez de control, con base al art. 329...El juez de control debe determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilen en el acto central de la fase intermedia, cual es la audiencia preliminar. Esa determinación supone que el juez debe efectuar no sólo un control formal sobre la acusación, control que se reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, esto es, identificación del o los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido, sino también un control material que consiste en el análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio Público, es decir, si la acusación tiene un fundamento serio...”
Y sigue la autora “...El control material sobre la acusación pretende evitar los efectos estigmatizantes del sometimiento a un proceso del cual quedaran secuelas, independientemente de su resultado, efecto que la doctrina española denomina “pena de banquillo”. En este sentido, es pertinente recordar que, tal como asienta BINDER, la publicidad del proceso supone una serie de garantías pero también implica un costo pues, por más que la persona sea absuelta y se compruebe su absoluta inocencia, el solo sometimiento a juicio habrá significado una cuota considerable de sufrimiento, gastos y aún de descrédito público. Por tal razón, un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar, también, que la decisión de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria...”
En cuanto al Decreto del Sobreseimiento de la causa dictado por esta juzgadora en la presente investigación, se trata del llamado SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL. En cuanto a este tipo de Sobreseimiento, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 401 de fecha 11/11/2003 con ponencia del Dr. Rafael Pérez Perdomo, expresó lo siguiente:
“Es de advertir que el sobreseimiento decretado con fundamento en algunas de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no ponen fin al juicio ni impiden su continuación. Se trata de un llamado sobreseimiento provisional, pues, los motivos que lo originaron pueden ser subsanados, pudiéndose, entonces, intentarse nuevamente la acusación…….”

Por todo lo anteriormente expresado esta Juzgadora DECRETA el Sobreseimiento Provisional de la Causa conforme a lo establecido en el Artículo 330 numeral 3 ° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordada relación con lo establecido en el Artículo 33 numeral 4 ° ejusdem. ASI SE DECIDE.

DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR

Analizada como ha sido la presente acusación interpuesta en oportunidad legal, de acuerdo a las pautas establecidas en los artículos 326 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Despacho de la Fiscalía Militar Décima de Maracay, que dio pié a la Fase intermedia, y posterior convocatoria y celebración de la Audiencia Preliminar, este Tribunal Militar, una vez dilucidado el contenido de dicho escrito el cual expone los elementos de convicción presentados por la representación fiscal respectiva, en contra del ciudadano FREDDY RUBEN MACHILLANDA titular de la Cédula de Identidad N° 21.100.664, presuntamente involucrado en la comisión del delito militar de DESERCION, previsto y sancionado en los Artículos 523, 527 numeral 2° y sancionado en el Artículo 528 del Código Orgánico de Justicia. DESESTIMA la Acusación presentada por el Fiscal Militar Auxiliar 11°, en contra del Ciudadano antes identificado; sobre la base de los argumentos expresados en el punto anterior y conforme a lo establecido en el Artículo 330 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordada relación con lo indicado en el Artículo 33 numeral 4 ° ejusdem. ASI SE DECIDE.

DE LA ADMISIBILIDAD DE LAS PRUEBAS INTERPUESTAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR EN LA ACUSACIÓN CORRESPONDIENTE

Corresponde al juez de mérito declarar la legalidad y pertinencia de la prueba promovida una vez realizado el juicio analítico que le corresponde respecto a las condiciones exigidas para la admisibilidad del medio probatorio escogido por las partes; en este sentido, una vez Decretado el Sobreseimiento de la Causa por las razones ya esgrimidas en los puntos anteriormente expresados; resulta inoficioso emitir pronunciamiento alguno en relación a la admisión o no de las pruebas.

DISPOSITIVA
Este Órgano Jurisdiccional, procede a emitir pronunciamiento de las solicitudes de las partes en los siguientes términos: este Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal, DECIDE: PRIMERO: SE DECLARA Inadmisible el Escrito Acusatorio presentado por el Fiscal Militar Auxiliar 11, en virtud de que el representante del Ministerio Público Militar no cumplió con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal no realiza una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado FREDDY RUBEN MACHILLANDA titular de la Cédula de Identidad N° 21.100.664, es decir no delimita el tiempo y modo de la conducta ejercida por el ciudadano imputado sino que se limita a realizar una especie de resumen de las diligencias realizadas en la causa, además dicha acusación es confusa ya que el fiscal militar no expresa claramente cuál fue la acción realizada por el imputado para cometer el hecho punible, es decir se contradice el fiscal al manifestar que se evadió de las instalaciones y que se encuentra retardado, ya que ambas conductas antijurídicas representan acciones que el sujeto activo realiza en circunstancias diferentes. En consecuencia, No Se Admiten Las Pruebas presentadas por el Fiscal Militar en el Escrito Acusatorio. SEGUNDO. Se declara CON LUGAR el Petitorio de la Defensa donde Solicita La Excepción opuesta por la Defensa, contenida en el Artículo 28 numeral 4° literal I del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se DECRETA El Sobreseimiento de la Causa seguida en contra del Ciudadano FREDDY RUBEN MACHILLANDA titular de la Cédula de Identidad N° 21.100.664, quien fuera plaza del 422 Batallón de Infantería Paracaidistica “Cnel. Antonio Nicolás Briceño”, conforme a lo establecido en el Artículo 330 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordada relación con lo establecido en el Artículo 33 numeral 4° ejusdem. En consecuencia, No Se Admiten Las Pruebas presentadas por el Fiscal Militar en el Escrito Acusatorio. Por último, por cuanto la presente decisión no comporta el efecto de Cosa Juzgada por cuanto pone fin a la Investigación, se Ordena remitir la presente causa al Fiscal Militar Auxiliar 11 a fin de lo contenido en el Artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE. EXPÍDASE la correspondiente copia certificada. HÁGASE COMO SE ORDENA.
LA JUEZA MILITAR

ROSMERY LEÓN TINEO
CAPITAN
EL SECRETARIO

DANIEL A. HERNANDEZ ARIAS
SARGENTO SUPERVISOR

En la misma fecha de hoy, conforme a lo ordenado se registró la decisión y se expidió la copia certificada de ley.

EL SECRETARIO JUDICIAL

DANIEL A. HERNANDEZ ARIAS
SARGENTO SUPERVISOR