TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2011-000161

En fecha 16 de noviembre de 2011, fue consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano JESÚS SALVADOR LEAL, titular de la cédula de identidad Nº 10.317.437, asistido por el abogado en ejercicio FREDDY DUQUE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.321, en su condición de parte demandante en el juicio por “recurso contencioso administrativo de nulidad” seguido en contra del Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de enero de 2011, emanado de los CONCEJALES DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO.

Recibido como fue el referido escrito y considerando el hecho que la presente causa se encuentra en etapa de sustanciación, transcurriendo los lapsos de Ley para dar contestación a la demanda, se ordenó mediante auto de fecha 08 de diciembre de 2011, la apertura del cuaderno separado correspondiente a los fines del trámite de la medida cautelar innominada solicitada; siendo el caso que en fecha 30 de junio de 2011, se dictó auto admitiendo cuanto ha lugar en derecho el presente asunto, ordenándose practicar las notificaciones de Ley.

Seguidamente este Juzgado entra a conocer la pretensión de cautelar solicitada, para lo cual se observa lo siguiente:

I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA

Mediante escrito consignado en fecha 03 de marzo de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su acción, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “En fecha 03 de enero de 2011, en el Salón de Sesiones del Concejo Municipal de Valera, Estado Trujillo, siendo las 10:25 am. Del día lunes 03 de Enero (sic) de dos mil once (2011), el Ciudadano Presidente del Consejo dio inicio a la Sesión Ordinaria para la Elección y Juramentación de la nueva Junta Directiva del Consejo Municipal para el período 2011, con la asistencia absoluta de los Concejales: Regulo Briceño, Jesús Toro, Bony Pablo Mújica, Ciria Romero, Gerardo Torrealba, María Eloida Blanco, Eleazar Buitrago y Ramón Alarcón, se procedió a dar lectura al orden del día propuesto de la manera siguiente: PUNTO UNICO: Elección y Juramentación de la nueva Junta Directiva del Consejo Municipal para el periodo 2011. (…) Seguidamente en mi condición de Presidente ya juramentado procedí a la Juramentación de la Vice-Presidenta Concejal, Ciria Romero. Igualmente en dicha sesión se designo a la Señora Laura Salas como Secretaria Encargada….”.

Que “…en fecha 17 de Enero (sic) de 2011, previa constatación del quórum reglamentario por Secretaria (sic), en el Salón de Sesiones del Ilustre Consejo Municipal se llevó a efecto la Sesión Ordinaria del Conejo Municipal Nº 3, (…) Sometida a votación el acta Nº 01, resultó negada. Se abstiene de votar los Concejales: Bony Pablo Mujica, Regulo Briceño, Elodia Blanco, Eleazar Buitrago y Ramón Alarcón. El Concejal Regulo Briceño tomó la palabra e indicó que en vista de que el cuerpo ha negado el acta Nº 01, considera que en este momento hay una negativa que fue el acta de instalación de ese Concejo Municipal el día 03 de enero y por lo tanto solicita que se considere nuevamente la propuesta para elegir la Directiva del ejercicio fiscal 2011 de este Consejo Municipal, antes de seguir la agenda…”.

Que “…en fecha 24 de Enero (sic) de 2011, en el salón de Sesiones del ilustre Consejo Municipal, siendo las 10:35 am., se dio inicio a la Sesión Ordinaria Nº 4 prevista, previa constatación del Quórum Reglamentario por Secretaria (sic), con la asistencia de los Concejales: (…) Sometida a votación el orden del día resulto negada, por lo que al tomar el derecho de palabra decidí suspender la Sesión para mañana martes a la misma hora por irrespeto a los actos llevados a cabo el día 03 donde se nombro (sic) la Junta Directiva y que a esas alturas ellos Pretenden desconocer…”.

Que “No obstante lo sucedido, ese mismo día luego de que por orden presidencial ya se había suspendido la sesión y nos retiramos de la misma, los Concejales: RAMÓN ALARCON, REGULO BRICEÑO, BONY PABLO MUJICA, ELEAZAR BUITRAGO Y MARÍA ELOIDA BLANCO, decidieron nombrar una Junta paralela desconociendo la que ellos mismos de su sueno ya habían designado el día 03 de Enero (sic) de 2011 como lo establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es decir (sic) en la primera sesión ordinaria de instalación.”.

Agregó que “…se aprobó el Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de Enero (sic) de 2011 donde deciden desconocer legal, formal y públicamente la Junta Directiva presidida por mi persona como presidente y bajo los mismos términos desconocer la adjudicación del cargo como Vicepresidenta a la Concejala Caria Romero y a la Secretaria…”.

Que “…decidimos poner la denuncia ante el Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Trujillo Dra. Yoleida Quintero, en razón de que tenemos conocimientos que los concejales: RAMÓN ALARCÓN, REGULO BRICEÑO, BONY PABLO MUJICA, ELEAZAR BUITRAGO Y MARIA ELOIDA BLANCO, han venido sesionando ilegalmente contraviniendo el articulo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, usurpando las funciones que Constitucionalmente y legalmente corresponde a la Junta Directiva electa conforme a la Ley en fecha 03 de Enero (sic) de 2011, y que presido…”.

Que “…los Concejales disidentes se opusieron a la aprobación del acta anterior donde ya con la presencia absoluta de ellos y con el voto favorable de la mayoría, es decir, la mitad mas uno ya nos habían elegido como miembros de la Junta Directiva y juramentados en su presencia, como consta del acta y CD de grabación, solicitando de manera inconstitucional e ilegal que se designe una nueva Junta Directiva, todo esto sucedió en el Acta Nº 3 a que hacemos referencia supra….”.

Que “…debido a los hechos acaecidos nos encontramos frente una anormalidad institucional debido a que existe una junta paralela en el Consejo Municipal que amenaza el normal desenvolvimiento de la institución, situación irregular de tal magnitud que afecta el desarrollo de las funciones de la entidad municipal correspondiente, igualmente el hecho de que el Alcalde de la Ciudad no baje los recursos del dozavo a ese ilustre concejo que presido amenaza la actividad y el cumplimiento de los fines del poder local…”.

Así, denunció la existencia del vicio por incompetencia, en virtud de que en fecha 24 de enero de 2011, los concejales Ramón Alarcón, Regulo Briceño, Bony Pablo Mújica, Eleazar Buitrago y Maria Elodia Blanco “…en franco desconocimiento de la Constitución y la Ley procedieron a nombrar una Junta Directiva paralela, tomando una supuesta justicia con su propia mano al considerar ellos que les asiste la razón.”.

De igual forma, alegó la violación a principios del procedimiento y de la actividad administrativa, en razón de que “…en el Acta Nº 05 que llevamos la Junta Directiva legalmente constituida se aperturó un procedimiento administrativo a los Concejales disidentes y muy por el contrario ellos con el Acuerdo irrito de fecha 24 de Enero (sic) de 2011 y que hoy impugnamos en nulidad ni siquiera aperturaron un procedimiento administrativo previo para dictar sus decisiones, sino por el contrario se erigieron en juez y parte para tomar sus decisiones arbitrarias y contrarias a nuestra constitución.”.

Asimismo, señaló la existencia del vicio en la causa, desviación de poder y violación al debido proceso y derecho a la defensa.

Fundamentó su acción en los artículos 25, 49, 137, 138, 141 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 95 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, artículos 18, 19 numeral 4 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y artículos 3, 8, 74, 78, 79 del Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal del Municipio Valera del Estado Trujillo.

En consecuencia, solicitó “La Nulidad Absoluta del Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de Enero (sic) de 2011” así como “Reconocer que las autoridades constitucional y legalmente nombradas conforme a los procedimientos previstos en ellas es la que quedó conformada en la primera sesión ordinaria de instalación suscrita en el Acta Nº 01 de fecha 03 de Enero de 2011…”.

Establecido lo anterior, la parte actora solicitó por intermedio de escrito consignado en fecha 06 de diciembre de 2011, medida cautelar innominada bajo los siguientes términos:

Que en el presente asunto, “se discute la nulidad del acta de asamblea realizada de manera ilegal por algunos miembros concejales del ilustre Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo en donde se designó (…) una Junta Directiva a la designada en la instalación del Concejo Municipal del año 2011”.

Que “habiendo[los] sacado de la Junta Directiva en forma ilegal (…) no quiere decir con ello que se [les] prive” a cobrar emolumentos, bonificación de fin de año y vacaciones, los cuales aduce, se les ha privado desde el 15 de enero de 2011.

Que tal actuación por parte del órgano administrativo deviene por la existencia de la demanda incoada por su persona en contra de los miembros del Concejo Municipal de Valera Estado Trujillo, por nulidad del acto administrativo contra en el Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de enero de 2011, suscrito por los ciudadanos RAMÓN ALARCON BRICEÑO, REGULO BRICEÑO VILLAREAL, BONY PABLO MÚJICA, ELEAZAR BUITRAGO y MARÍA ELODIA BLANCO, titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.037.205, 10.914.546, 9.608.874, 5.597.674 y 5.100.877, respectivamente.

En este sentido, solicita de conformidad con lo previsto en los artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada tendente a lograr “ (…) se le pague los emolumentos retenidos a los Concejales: JESUS LEAL, CIRA ROMERO, JESUS TORO, GERARDO TORREALBA, HILDA SOLARTE, DANIEL ROMERO Y LAURA SALA (…) Igualmente se le pague el salario retenido a los funcionarios (…): ANA KARINA BRICEÑO, DOUGLAS TERAN, FRANZ MILIANI, SAIDA MATOS Y LEONARDO GARCIA” .

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.

Como punto previo, esta Juzgadora constata del escrito por medio del cual se requiere la protección cautelar, que el ciudadano Jesús Salvador Leal, identificado supra, solicita se ordene cautelarmente al “(…) administrador del Concejo Municipal se le pague los emolumentos retenidos a los Concejales: JESÚS LEAL, CIRIA ROMERO, JESÚS TORO, GERARDO TORREALBA, HILDA SOLARTE, DANIEL ROMERO Y LAURA SALAS (…). Igualmente se le pague el salario retenido a los funcionarios que de la misma forma no se les ha pagado: ANA KARINA BRICEÑO, DOUGLAS TERAN, FRANZ MILIANI, SAIDA MATOS Y LEONARDO GARCIA (…)”.

Es el caso que este Juzgado, no puede constatar en forma preliminar de las probanzas aportadas ni del escrito libelar, que los referidos ciudadanos –distintos del solicitante- sean legitimados activos en el presente juicio, por cuanto hasta la fecha no han manifestado tener interés directo sobre la presente causa, ello a pesar de haber sido publicado cartel en prensa regional del Estado Trujillo, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción contencioso Administrativa, tal y como se observa al folio 253 del expediente. De igual manera no se aprecia de autos el cumplimiento de los extremos legales que permitan inferir que el ciudadano Jesús Salvador Leal, actúe en juicio en nombre y representación de los referidos ciudadanos.

Por tal razón este Juzgado observa prima facie que los ciudadanos CIRIA ROMERO, JESÚS TORO, GERARDO TORREALBA, HILDA SOLARTE, DANIEL ROMERO Y LAURA SALAS, ANA KARINA BRICEÑO, DOUGLAS TERAN, FRANZ MILIANI, SAIDA MATOS Y LEONARDO GARCIA, no actúan como parte en el presente juicio. Así se decide.

Establecido lo anterior, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010, mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451; dispone en el artículo 104 que el Tribunal de la causa podrá, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Ahora bien, este Juzgado estima necesario precisar cuales son los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio, siendo en todo caso necesario que la exigencia de ambos requisitos sea consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).

En este sentido y referente a la medida innominada, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de octubre de 2005, dejó asentado en cuanto a los requisitos de procedencia de tales medidas lo siguiente:

“(…) Con referencia al primero de los requisitos esto es fumus boni iuris, o la presunción grave del derecho que se reclama, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia de dicho derecho.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.(…)”

Precisado lo anterior, esta Juzgadora debe analizar si en el caso de autos están dados los extremos exigidos para el otorgamiento de la medida requerida y al efecto observa:

Al ser activada la jurisdicción y requerida la protección cautelar conforme las previsiones de Ley, es necesario que el solicitante indique y demuestre los hechos o circunstancias específicas que considere le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando los elementos necesarios que permitan al Juez de la causa concluir que efectivamente existe el peligro e irreparabilidad de dicho daño por la definitiva.

Efectivamente, ha sido reiterado el criterio de nuestro máximo Tribunal, “considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la convicción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva”, y es el caso que si bien el demandante señaló, que se encuentran “en una larga agonía” dado el incumplimiento en el pago de los emolumentos que como miembro del Concejo Municipal de Valera del Estado Trujillo le corresponde, quien Juzga no puede desprender de las actas que conforman el expediente, ni de los recaudos consignados por el solicitante, el cabal cumplimiento de tales requisitos, siendo el caso que la parte que pretende hacerse valer de la medida innominada no consigna prueba alguna sobre tal situación, mas allá del encontrarse sesionando como hasta el 28 de noviembre del corriente.

Al respecto, la mencionada Sala se ha pronunciado sobre el particular dejando sentado lo siguiente:

“(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facial (…)” (Vid. Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar)” (Negrillas de este Juzgado).

Así pues, se evidencia la importancia de encontrarse debidamente comprobado el fomus bonis iuris, el periculum in mora así como el periculum in damni siendo éste, tal y como fue señalado supra “el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra” ; motivo por el cual, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos supra señalados, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano JESÚS SALVADOR LEAL, titular de la cédula de identidad Nº 10.317.437, asistido por el abogado en ejercicio FREDDY DUQUE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.321, en su condición de parte demandante en el juicio por “recurso contencioso administrativo de nulidad” seguido en contra del Acuerdo Nº 01 de fecha 24 de enero de 2011, emanado de los CONCEJALES DEL MUNICIPIO VALERA DEL ESTADO TRUJILLO.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza Temporal,
Sarah Franco Castellanos

El secretario Temp.,
Rafael Mújica León

Publicada en su fecha a las 02:16. p.m.

El secretario Temp.,