REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, 01 de diciembre de 2011 201º y 151º ASUNTO: KP02-R-2011-001031. PARTES EN JUICIO: Demandante: Javier Alexis Roso, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.085.072 y de este domicilio. Apoderada Judicial del Demandante: Deisy Muñoz Ortega, abogada en ejercicio e inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 36.491 respectivamente y de este domicilio. Demandada: Venezolana de Investigación y Protección C.A (VEINPRO), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de octubre 1979, bajo el Nº 14, tomo 175-A-Sgdo. Apoderados Judiciales de la Demandada: Bogart Enrique Pacheco, María del Mar Mújica y Julio Toussaint, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A bajo los N° 52.193, 42.881 y 69.319 respectivamente y de este domicilio. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales. SENTENCIA: DEFINITIVA I BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS Se inicia la presente demanda por cobro de prestaciones sociales, interpuesta por el ciudadano Javier Alexis Roso, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.842.791 y de este domicilio en contra de Venezolana de Investigación y Protección C.A (VEINPRO), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de octubre 1979, bajo el Nº 14, tomo 175-A-Sgdo. En fecha 24 de mayo de 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta, en virtud de lo cual, ambas partes apelan de la mencionada sentencia; el Juzgado A-Quo oyó las apelaciones interpuestas en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Superior. Una vez recibido el asunto por esta Alzada, se le dio entrada y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual tuvo lugar en fecha 24 de Noviembre de 2011, oportunidad en la cual se declaro CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y parcialmente con lugar el de la parte demandada y en consecuencia se modificó la sentencia recurrida. II DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA Llegada la oportunidad para decidir, este Juzgado Superior procede a hacerlo en los siguientes términos: La parte demandante aduce que su representado devengó 2 horas extras diarias, desde que ingresó a trabajar en virtud de que el horario pactado fue de 10 horas diarias, siendo que en julio del 2001 la empresa dejó de cancelarle las mismas, en razón de lo cual aduce que en el presente asunto no debe aplicarse el artículo 198 de la LOT en virtud de que en la contratación colectiva se pactó una jornada mas beneficiosa para el trabajador. Así mismo denuncia que el A-quo no se pronunció con respecto a la hora de descanso y en relación a las horas extras no se dijo si estaban bien pagadas o no. Que la jornada era rotativa por lo que a la hora extra debe aplicarse el recargo por bono nocturno, que fue negado por el A-quo. La parte demandada recurrente denuncia en esta audiencia que respecto de la convención colectiva aplicable, que el Juez A-quo aplica la convención colectiva del año 1999, existiendo una convención colectiva del año 2002, en la cual se sustituyeron unos beneficios por otros, tales como el salario a utilizar para la estimación de algunos beneficios. Finalmente señala en relación al paro forzoso que la sentencia determinó la existencia de una renuncia justificada, y por ser esta la forma de terminación de la relación laboral, no puede imputársele a la demandada la carga de notificar el despido al instituto, en razón de lo cual no podía ser esta condenada por ello. Ahora bien ya entrando a conocer el fondo del recurso corresponde a este Juzgador realizar una valoración de los medios de prueba insertos a los autos: Corre inserto a los folios 42 al 72 y del 129 al 131 de la primera pieza, recibos de pago suscritos por el actor de cuya lectura se observan los conceptos que eran cancelados al trabajador de forma quincenal durante la vigencia de la relación laboral: vale deci, salario, horas extras, feriados laborados, días adicionales, y las deducciones correspondientes a cuota sindical, seguro social obligatorio, seguro paro forzoso, ley de política habitacional, al respecto de su valoración se observa que en la oportunidad de la audiencia de juicio no fueron impugnados en modo alguno por las partes, razón por la cual se les reconoce pleno valor probatorio. Así se establece. De los folios 73 al 77 y del 134 al 138 primera pieza, recibos de pago de vacaciones, correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2008, documentales estas plenamente valoradas por este sentenciador al no haber sido impugnadas por la parte contra quien se oponen. Así se decide. Inserto a los folios 78 y siguiente primera pieza, recibos de pago de utilidades, correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2008, documentales estas plenamente valoradas por este sentenciador al no haber sido impugnadas por la parte contra quien se oponen. Así se decide. Inserto a los folios 102 al 185 de la segunda pieza, resulta de la prueba de informes requerida al Banco provincial, mediante el cual este remite estado de cuenta de la cuenta Nº 01082401020200634515 a nombre del ciudadano Javier Alexis Roso parte actora en el presente procedimiento, documentales estas plenamente valoradas de conformidad con la sana critica y que serán adminiculadas al resto del material probatorio. Así se decide. Ahora bien, valoradas como han sido las probanzas cursantes a los autos corresponde abordar en primer orden la determinación de la jornada laborada por el actor, con relación al cual se evidencia de autos que la parte accionada pagó al trabajador por el concepto horas de descanso laboradas, lo cual evidentemente genera una diferencia que incide en el salario empleado para el cálculo de sus prestaciones sociales, en virtud de lo cual es evidente para quien sentencia que al haber sido resuelto este punto con anterioridad y dado que no se demostró el pago de dicho concepto subsecuentemente procede lo pretendido al respecto por el actor, en relación a la diferencia de las dos horas en la jornada trabajada. Así se establece. Tal condenatoria relacionada a la procedencia de la hora de descanso evidentemente genera una incidencia a nivel del salario empleado para el cálculo de las prestaciones sociales que corresponden al trabajador, siendo que al respecto de su estimación deberán tomarse en cuenta los parámetros fijados por el Tribunal de instancia. En relación a la segunda denuncia formulada por la parte actora, habiendo sido planteada una jornada rotativa dentro de la cual se incluye una jornada nocturna, la cual no fue desvirtuada por la accionada, resulta evidente que de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponde el recargo del bono nocturno de conformidad con la jornada planteada. Así se decide. Ahora bien, en relación a la aplicación de la convención colectiva y el salario a ser empleado para el cálculo de los beneficios de vacaciones, bono vacacional y utilidades, considera quien juzga que dichos conceptos fueron cancelados apropiadamente con el salario correspondiente de conformidad con la convención colectiva vigente entre las partes, la cual otorga a los trabajadores un número superior de días pero con base al salario normal del trabajador. Aunado a ello se observa en el caso de marras que el recurso intentado para impugnar la convención colectiva del año 2002 no prosperó, razón por la cual debe ser aplicada la misma en el presente caso, dada la fecha de ingreso y egreso del trabajador. Así se establece. En este sentido debe mantenerse el criterio sustentado por la Sala de casación Social, entre las cuales destaca sentencia Nº 2117 del 23 de octubre de 2007 que refiere que las convenciones colectivas no pueden ser calificadas como convenios contrarios al principio de progresividad de los derechos laborales, únicamente porque un punto en particular modifique de forma peyorativa lo establecido incluso en la ley o en una convención colectiva anterior; sino que la misma debe ser evaluada de forma integral a fin de determinar si es beneficiosa o no, dada la libertad de la que gozan las partes en materia de negociación colectiva. Finalmente, respecto de la condenatoria por el concepto de seguro de paro forzoso, tomando en consideración la contestación de la demanda respecto de este punto (folio 158 de la pieza 1), observa quien sentencia que en la misma se niega de forma genérica la procedencia de dicho concepto sin establecerse los fundamentos de su negativa, así mismo se evidencia de los autos, que la parte accionada no desvirtuó la forma de terminación de la relación laboral alegada por la actora, en virtud de lo cual resulta procedente el concepto pretendido. Así se establece. Por todo lo antes expuesto y dado que el fundamento de las pretensiones por diferencia pretendidas por el actor se basan en conceptos que influyen directamente en el salario como son: horas extras diurnas y nocturnas, así como feriados y descanso trabajados considera quien juzga que en el caso de marras se encuentran demostradas y no desvirtuadas por la demandada la procedencia de las diferencias pretendidas por la parte actora, consecuencia del salario utilizado por la demandada, en consecuencia se ordena practicar experticia complementaria del fallo, la cual se realizara a través de un experto contable que se designará al efecto por el Juzgado de Ejecución del Trabajo, quien fijará en ese mismo acto del nombramiento los honorarios del experto, los cuales estarán a cargo de la demandada, a los fines de realizar el cálculo de los conceptos condenados por la instancia y que no fueron modificados en esta sentencia los cuales serán transcritos parcialmente a continuación: “Para determinar la parte variable del salario deberá sumar lo apercibido por horas extras, feriados, bono nocturno y días libres trabajados que se reflejan en los recibos de pago que aparecen en el expediente, que se pagaron durante el último año de prestación efectiva del servicio antes del 21 de enero del 2009 (fecha del despido). 1.- Prestación de antigüedad: No consta en autos que el empleador haya pagado la prestación mensual y anual al trabajador, por lo que conforme al Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago del mismo por la duración de la relación laboral (9 años y 10 días), con base a la variación del salario fijo devengado reflejados en los recibos de pago y el promedio del último año de la parte variable (recargo por trabajo en horas extras; jornada nocturna; días de descanso y feriados), integrando la alícuota del bono vacacional y las utilidades de cada período, según se refleja en los mencionados documentos y los convenios colectivos que rielan en autos, a los cuales se les deberán descontar los adelantos de prestaciones indicados en los recibos de pago insertos en los folios 97 y 112 de la primera pieza. 2.- Intereses sobre prestación de antigüedad: No se evidencia de autos que se hayan liquidado anualmente al trabajador, por lo que deberán calcularse con base a la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, sin posibilidad de capitalización, durante la existencia de la relación de trabajo (9 años y 10 días), restando lo abonado en los recibos insertos a los folios 82 y 107 de la primera pieza. 3.- Vacaciones y bono vacacional: La parte actora solicita el pago de las diferencias adeudadas de los años 2000 al 2005, más el pago de los periodos vencidos correspondiente a los años 2006 al 2009, el cual no han sido pagados por el empleador. Consta en autos al folio 94 y del 134 al 138 de la primera pieza, recibos ya analizados y valorados, que evidencian el pago hecho por el empleador hasta el periodo 2006-2007, calculados con base a la parte fija del salario, por lo que se ordena recalcular los días allí señalados con el promedio del último año de la parte variable de salario (recargo por trabajo en horas extras; jornada nocturna; días de descanso y feriados), en razón de la equidad (Artículo 2 LOPT). En cuanto a los periodos 2007-2008 y 2008-2009, no se evidencia el cumplimiento y disfrute efectivo, ordenándose su pago calculando los días otorgados por convención colectiva, por el salario mixto devengado (parte fija y variable) al término de la relación. 4.- Utilidades: Consta en autos del 129 al 133 de la primera pieza, el pago anual de las utilidades hasta el año 2008 documentos ya analizados y valorados, en donde se evidencia su cálculo en base al salario fijo devengado por el actor, por lo que existe una diferencia respecto a la parte variable del salario que se ordena calcular con base a los días otorgados por convención colectiva hasta el tope máximo de 82 días, por el promedio del último año de los recargos por hora extra; trabajo nocturno; días de descanso y feriado trabajados. Respecto a la proporción del año 2009, no se evidencia que prestara servicios siquiera un mes completo, por lo que se niega lo pretendido a tenor del Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. 5.- Salarios Caídos: No consta en autos el pago de tal concepto, ni que se hubiere ejercido recurso alguno contra la providencia administrativa que los condenó, por lo que se ordena pagar con base en el último salario fijo, desde el 21 de enero de 2009 al 19 de marzo de 2009, fecha del acto de ejecución forzosa (folio 41). 6.- Indemnización por retiro Justificado: Ante la decisión de la autoridad administrativa del trabajo de calificar el despido como injustificado ordenando el reenganche del actor, y en virtud del incumplimiento del empleador a la providencia dictada, la presentación de ésta demanda indica tácitamente la renuncia del trabajador a los derechos otorgados en vía administrativa, por lo que se le otorga el carácter de retiro justificado a la terminación de la relación de trabajo, condenándose el pago de la indemnización prevista en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, con base al tiempo de servicio efectivo (9 años y 10 días), por el salario fijo y variable devengado por el actor, más la incidencia del bono vacacional y la utilidad. 7.- Paro forzoso: Con respecto a esta indemnización, no existe prueba en autos de que el empleador hubiese cumplido con sus obligaciones legales, por lo que se declara con lugar, ordenándose el pago que por Ley le corresponde, con base al salario mixto devengado, comprendido por el fijo del último mes y el promedio del último año de la parte variable. 8.- Otros: De los cuadros anexos al libelo se observan cálculos de otros conceptos como beneficio de alimentación, diferencia por pago de horas extras y días de descanso y feriados; así como seguro social obligatorio, que no fueron formalmente pretendidos en el libelo, por lo que tal incongruencia hace imposible su condenatoria, ya que el Juez debe basar su decisión en lo señalado en el libelo y la contestación, por lo que se declaran sin lugar los montos y conceptos ambiguamente determinados por el actor, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que prohíbe al Juez suplir argumentos y defensas a las partes. 9.- Se declaran procedentes los intereses moratorios sobre la cantidad que determine la experticia complementaria del fallo, que se calcularán con la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, sin posibilidad de capitalización. 10.- Por último, se ordena la corrección monetaria, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde la fecha de la notificación de la demanda. III D E C I S I O N Por todo lo antes expuesto es forzoso para este JUZGADO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA COORDINACIÓN LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 31 de mayo de 2011 y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en fecha 31 de mayo del 2011, contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En consecuencia, se MODIFICA la Sentencia recurrida en los términos arriba expuestos. Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, al primer (01) días del mes de Diciembre del año dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez Abg. William Simón Ramos Hernández La Secretaria; Abg. Maria Kamelia Jiménez. En igual fecha y siendo las 04:00 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La Secretaria, Abg. Maria Kamelia Jiménez.