TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL MILITAR
CONSEJO DE GUERRA DE MARACAIBO
AUTO MOTIVADO NRO. 002-2011

Oída las testimoniales evacuadas y finalizada la recepción de las pruebas documentales en la presente causa penal signada con el número CJPM-CGMCBO-002-2011, numeración llevada por este Órgano Jurisdiccional, constante de una (1) pieza, contentiva de ciento setenta y dos (172) folios útiles, procedente del Juzgado Militar Decimo de Control, donde ordenó mediante auto de Apertura a Juicio Oral y Público el juicio del Acusado RAFAEL CURVELO BERTIS, titular de la cedula colombiana Nro. 1.123.400.472 por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de REBELION, previsto en los artículos 476 numeral 1º en concordada relación con el articulo 486 ordinal 4º, sancionado en el artículo 487; ULTRAJE AL CENTINELA, previsto en el artículo 501, ordinal 2°; y, SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto en el artículo 570, ordinal 1, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Estos Juzgadores, antes de decidir, observan:

PRIMERO:

Una vez analizado el acervo probatorio, este Tribunal Militar Colegiado Observa una Nueva Calificación Jurídica, de acuerdo a lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que no fue considerada por ninguna de las partes intervinientes en la presente causa, siendo esta calificación in pejus, porque perjudica al acusado, ya que el hecho dilucidado durante el debate de la audiencia oral y pública merecen una calificación distinta de la originalmente establecida por el Representante de la Vindicta Pública Militar en su escrito de acusación, dado los alegatos esbozados por los testigos, siendo esta Nueva Calificación Del Delito la siguiente PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto en los artículos 1, 3 y 7 de la Ley sobre Armas y Explosivos, en concordancia con los artículos 272 y 274 del Código Penal Venezolano aplicable al caso por remisión supletoria del artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, en calidad de autor, debido a que el porte, la determinación o el ocultamiento de las armas, será castigado con pena de prisión de cinco a ocho años.

De la lectura de las normas transcritas, resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito del delito común de Porte Ilícito de Arma de Guerra es indispensable la experticia, tal como consta del folio noventa y cuatro (94) al folio noventa y ocho (98) del expediente, donde determina que tal objeto es un artefacto explosivo convencional, del tipo granada de mano, instrumento o medio capaz de generar violencia, alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, así como otros elementos propio para el comercio, la importación, la fabricación, el porte, la posesión, el suministro y el ocultamiento de las armas clasificadas como de guerra, como lo define el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos, así como el artículo 274 del Código Penal Venezolano.

Los hechos acreditados en juicio fueron los siguientes: El día 13 de octubre de 2010, a las 9:50 horas de la mañana, el ciudadano Oficial de la Policía de San Francisco Victor Oberto Fereira, regresaba al inmueble asignado como vivienda de Guarnición del Comandante de la 1ra. División de Infantería y Guarnición de Maracaibo, ubicada en sector Los Olivos, transitaban por la calle 71 con Av. 65, donde se desempeñaba como escolta del General de División Gerardo José Izquierdo Torres, y al cruzar la esquina de la vivienda del domicilio del Oficial General, observo a un individuo recostado a una pared de una de las casas de la cuadra vestido de franelilla y bermuda, lo cual le pareció extraño, procediendo a reportar a la central de la Policía de San Francisco apoyo para su detención; sin embargo, procedió a acercársele al ciudadano con la intención de preguntarle que hacía por esos lares y practicarle la revisión corporal, pero cuando dicho sujeto avisto al oficial motorizado acercándose se escabullo cayéndosele unos metros más adelante un (1) objeto; el oficial Victor Daniel Oberto Fereira procedió a perseguirlo logrando el cometido de detenerlo a unos metros de la residencia del Comandante de la Guarnición lográndolo identificar como RAFAEL CURVELO BERTIS, de nacionalidad Colombiana, natural de Dibulla, Departamento de la Guajira, de 18 años de edad, titular de la cedula de identidad colombiana Nro. 1.123.400.472, llegando aproximadamente como a los 10 minutos el apoyo de la Policía de San Francisco, integrada por Jerry Manuel González Carruyo y Jesús Enrique Aizpurúa Romero, procediendo en consecuencia a trasladarse hasta el sitio donde RAFAEL CURVELO BERTIS había dejado caer el objeto, percatándose que se trataba de un artefacto explosivo, tipo granada de mano, modelo M26-A2, y posteriormente los miembros del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) quienes se hicieron cargo del procedimiento de desactivar el artefacto explosivo.

En este orden de ideas, la acción desplegada por el acusado RAFAEL CURVELO BERTIS, se adecua a la norma penal anteriormente mencionada, vale decir, PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto en los artículos 1, 3 y 7 de la Ley sobre Armas y Explosivos, en concordancia con los artículos 272 y 274 del Código Penal Venezolano, como se ha evidenciado de las pruebas evacuadas durante el debate oral y público, en virtud de que este tipo penal se adecua a los hechos ocurridos el día 13 de Octubre de 2010, por cuanto reúne todos los elementos necesarios que se encuentran adminiculados entre sí en la norma ut-supra, ya que solo cuando esos hechos no encuadren en el tipo delictivo por el cual se enjuicia al acusado, será procedente el error en la calificación del delito.
Ahora bien, no podemos hablar que existe el delito de REBELIÓN MILITAR, tipificado en los artículos 476 numeral 1º en concordada relación con el articulo 486 ordinal 4º, sancionado en el artículo 487 del Código Orgánico de Justicia Militar; pues éste se define como una insurrección en la que participan militares que se manifiestan debido a un descontento con el contexto social y político. No supone la toma del poder político del Estado o gobierno, conspiración previa ni uso de las armas, como si son características de este delito que deviene en consecuencia en un golpe de Estado; y en este caso en concreto estaba era él solo, no había más nadie, por lo que no podemos hablar del delito antes señalado se requiere la participación de otros. Aunado a esto al momento de ser requisado el acusado RAFAEL CUERVELO BERTIS, no se le incauto ningún material subversivo o de propaganda o folletos de algún grupo irregular, que pusiera en peligro la estabilidad del gobierno o las instituciones del Estado.
Con respecto al ULTRAJE AL CENTINELA, previsto en el artículo 501, ordinal 2° del Código Orgánico de Justicia Militar; estos Juzgadores consideran que no quedó plenamente demostrado de acuerdo al acervo probatorio presentado en el juicio oral y público, ya que no se determinó con claridad que hubiera agredido al militar que estuviera de servicio en el momento de los hechos, si no que al momento de ser capturado in fraganti fue sometido por la fuerza pública, vale decir, en ningún momento agredió física o verbalmente a algún miembro de la Fuerza Armada Nacional, pero sin tuvo cierta escaramuza con miembros de la fuerza policial ocasionado con motivo de su aprehensión, lo que desvirtúa cualquier tipo de contacto con efectivos castrenses, por el contrario el único funcionario aprehensor fue oficial de la Policía de San Francisco Victor Oberto Fereira junto con miembros de los Servicios Bolivarianos de Inteligencia Nacional y una comisión de la Policía de San Francisco (POLISUR). El Oficial de POLISUR Victor Oberto Fereira manifestó al Tribunal que el detenido hubiere tenido la intención de lanzar lo que posteriormente determinaron que era una granada hacia la residencia del referido Comandante de la Guarnición, puesto que fue claro y preciso al declarar que cuando al detenido empezó a correr se le cayó el objeto el cual quedo a 50 metros aproximadamente de la casa del General.
Igualmente, estos juzgadores haciendo uso del juicio de valor necesario para determinar si es la justicia miliar competente para seguir conociendo del presente proceso observan que el legislador patrio configuró en el Código Orgánico de Justicia Militar, una protección jurídica a la administración militar en virtud a la función esencial que despliega por mandato jurídico tal institución como es el delito de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, tipificado en el artículo 570 ordinal 1° del mencionado Código, donde señala que para la configuración del delito en comento es necesario que la cosa o efecto sea perteneciente a la Fuerza Armada Nacional, es decir que el objeto debe estar registrado, anotado, fiscalizado, como pertrecho de algún componente militar y que el sujeto activo lo tome del lugar donde había sido confinado, depositado, asignado, por la fuerza castrense dentro de su campo de acción, es decir, en los parques y unidades militares, comprendiendo tal acción la aprehensión de la cosa y el hecho de traslación de dicha cosa a otro lugar diferente a su sitio original, cosa que no ocurrió en este caso por cuanto el artefacto explosivo fue fabricado y patentado por la Industria Militar Israelí, catalogada como arma de guerra, de dotación y uso exclusivo de la Fuerza Armada Nacional, también de uso de la Fuerza Armada Colombiana, pero que en auto no aparece ningún elemento probatorio, vale decir, movimiento de materia que permita inferir que dicho aparato explosivo es de la Fuerza Armada Nacional.

SEGUNDO
De acuerdo a lo antes expuesto en la presente causa, los hechos merecen una calificación distinta como es el delito común de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto en los artículos 1, 3 y 7 de la Ley sobre Armas y Explosivos en concordancia con los artículos 272 y 274 del Código Penal Venezolano, aplicable al caso por remisión supletoria del artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, en contra del acusado RAFAEL CURVELO BERTIS.

En consecuencia este Órgano Jurisdiccional Colegiado, actuando de conformidad con el artículo 138 del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordancia con el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser la presente causa de naturaleza común y subsecuentemente con el artículo 49, ordinales 1º, 3º y 4º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; en virtud, a que el delito por el cual este Tribunal Colegiado procedió a realizar el cambio de calificación por el cual se acusa a RAFAEL CURVELO BERTIS, es de naturaleza común, como es el PORTE ILICITO DE ARMAS DE GUERRA cometido en perjuicio del Estado Venezolano, cuyo juzgamiento le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria, conforme lo establece el artículo 261 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es por lo que este órgano jurisdiccional se declara incompetente para seguir conociendo de la presente causa en razón de la materia y plantea el conflicto negativo o de no conocer, a tenor de los dispuesto en el Artículo 77 del Código Adjetivo vigente.

Por otra parte, los delitos militares deben entenderse como aquellas infracciones que atenten a los deberes militares, es decir, no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción, aun cuando los acusados en la causa penal resultaren acusados por delitos comunes y delitos militares, será el Juez Penal Ordinario quien deberá juzgar también estos últimos, en tal sentido conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo, este criterio ha sido reiterado por la Sala Constitucional.

Por lo tanto, cuando un Tribunal declina el conocimiento de un asunto porque se cree incompetente para conocerlo, pierde la cualidad para resolver los planteamientos que se le habían presentado, es decir, no tiene el poder sobre el mismo, porque no le corresponde conocerlo ya sea por el territorio, por la materia o por las personas que intervienen.

En sustento y fundamento de derecho a lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional hace suyo lo enunciado en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Junio de 2002, en la que dirime y disipa al establecer en su fallo, lo siguiente:

“(Sic) … el accionante alegó básicamente, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, porque la sentencia accionada fue dictada por la Corte Marcial en la causa penal seguida por los jueces militares con motivo de la muerte de su hijo, ocurrida en la Sede del Destacamento de Comandos Rurales Nro. 19, del Comando Regional Nro. 1, acantonado en el Sector Caño Negro, Jurisdicción del Municipio Fernández Feo del Estado Táchira, a pesar de que los militares fueron acusados por el Ministerio Publico por el delito común de homicidio culposo, razón por la cual, a juicio del accionante, el conocimiento de dicha causa corresponde a la jurisdicción ordinaria de conformidad a lo previsto en el articulo 261 ejusdem.

(Sic)… Observa la Sala que el mencionado artículo 261 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece textualmente lo siguiente:

“La Jurisdicción Penal Militar es parte integrante del poder judicial, y sus jueces serán seleccionados por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar”.

Así mismo, esta Sala considera pertinente citar, en el presente caso, lo expresado en la Exposición de Motivos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al referirse al Capítulo III, denominado “Del Poder Judicial y Sistema de Justicia”, del título V de la Constitución, en el que se expresa:

La Jurisdicción Penal Militar será integrante del Poder Judicial y sus jueces serán seleccionados por concursos. La competencia de los Tribunales Militares se limita a la materia estrictamente militar. En todo caso, los delitos comunes, violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, serán procesados y juzgados por los tribunales ordinarios, sin excepción alguna.

Por otra parte, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia ha señalado respecto al artículo 261 de la Constitución (disposición esta que no estaba contemplada en el texto constitucional derogado) lo siguiente: “…los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitara a las infracciones de naturaleza militar. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de igualdad; no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción…”

Comparte esta Sala Constitucional el referido criterio de la Sala de Casación Penal, puesto que conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de
los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlos.

(Sic) De lo anterior se desprende que debe desaplicarse al presente caso (por contradecir la señalada norma constitucional), el artículo 123, numeral 3º, del Código Orgánico de Justicia Militar, publicado en Gaceta Oficial Nro. 5.263, Extraordinario del 17 de Septiembre de 1998, que señala lo siguiente:

“La jurisdicción penal militar corresponde:
(Omissis)

3º. Los delitos comunes cometidos por militares en unidades, cuarteles, guarniciones, institutos educativos, establecimientos militares o en instalaciones de entes descentralizados de las Fuerzas Armadas, en funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas”.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso declarar con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta y anular todas las actuaciones seguidas en la jurisdicción militar en el juicio en el que se dictó la sentencia accionada, excepto las pruebas que no puedan repetirse por lo que debe remitirse el expediente al Ministerio Público para el inicio del procedimiento ante la jurisdicción ordinaria conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal…”

De acuerdo a lo antes expuesto en la presente causa, los hechos merecen una calificación como es el delito de PORTE ILICITO DE ARMAS DE GUERRA, previsto en los artículos 3 y 7 de la Ley sobre Armas y Explosivos en concordancia con los artículos 272 y 274 del Código Penal Venezolano, aplicable al caso por remisión supletoria del artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, en contra de los acusado RAFAEL CURVELO BERTIS.

En consecuencia este Órgano Jurisdiccional Colegiado, actuando de conformidad con el artículo 138 del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordancia con el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser la infracción de naturaleza común y subsecuentemente con el artículo 49, ordinales 1º, 3º y 4º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; en virtud, a que el delito es de naturaleza común, como es el PORTE ILICITO DE ARMAS DE GUERRA, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, cuyo juzgamiento le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria, conforme lo establece el artículo 261 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, no siendo impedimento para ello, las circunstancias de lugar expresadas en el ordinal 3º del artículo 123 del Código Orgánico de Justicia Militar, es por lo que considera que la presente causa debe ser del conocimiento de la jurisdicción ordinaria y en consecuencia se declara incompetente por la materia y plantea el conflicto negativo o de no conocer..

Por otra parte, los delitos militares deben entenderse como aquellas infracciones que atenten a los deberes militares, es decir, no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción, aun cuando los acusados en la causa penal resultaren acusados por delitos comunes y delitos militares, será el Juez Penal Ordinario quien deberá juzgar también estos últimos, en tal sentido conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo, este criterio ha sido reiterado por la Sala Constitucional.

Por lo tanto, cuando un Tribunal declina el conocimiento de un asunto porque se cree incompetente para conocerlo, pierde la cualidad para resolver los planteamientos que se le habían presentado, es decir, no tiene el poder sobre el mismo, porque no le corresponde conocerlo ya sea por el territorio, por la materia o por las personas que intervienen.

Por lo tanto, cuando un Tribunal declina el conocimiento de un asunto porque se cree incompetente para conocerlo, pierde la cualidad para resolver los planteamientos que se le habían presentado, es decir, no tiene el poder sobre el mismo, porque no le corresponde conocerlo ya sea por el territorio, por la materia o por las personas que intervienen.

TERCERO
En razón de lo antes expuesto y en virtud a una recta y sana administración de justicia, a los fines de evitar retardos injustificados, este Consejo de Guerra de Maracaibo, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: SE DECLARA INCOMPETENTE EN RAZON DE LA MATERIA Y EN CONSECUENCIA SE DECLINA LA COMPETENCIA A UN TRIBUNAL DE JUICIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en virtud de la naturaleza común de la infracción de conformidad con el artículo 261 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 138 del Código Orgánico de Justicia Militar, y los artículos 75 y 77, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables al caso por remisión supletoria del artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar, en la causa seguida en contra de RAFAEL CURVELO BERTIS, de nacionalidad Colombiana titular de la cedula de ciudadanía colombiana Nro. 1.123.400.472, por la presunta comisión del delito común de PORTE ILICITO DE ARMAS DE GUERRA, previstos en los artículos 1, 3 y 7 de la Ley sobre Armas y Explosivos en concordancia con el artículo 274 del Código Penal Venezolano, aplicable al caso por remisión supletoria del artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar. SEGUNDO: Se mantiene la medida privativa de libertad en contra del acusado RAFAEL CURVELO BERTIS, plenamente identificado, quien se encuentra recluido en la Cárcel Nacional de Sabaneta, de acuerdo a lo establecido en el articulo 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y se pone a disposición del Tribunal Penal de la Jurisdicción Ordinaria competente. TERCERO: Se pone a la disposición del Tribunal Penal Competente, un artefacto explosivo convencional, tipo granada de mano, modelo M26-A2, el cual se encuentra en el depósito de explosivos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN). CUARTO: Remítase la presente causa a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
EL PRESIDENTE

JORGE LUIS QUEVEDO MARTINEZ
CORONEL

EL JUEZ, EL JUEZ,

EFREN NOGUERA SECO ALBERTO DOS SANTOS GONZALEZ
CAPITAN DE FRAGATA TENIENTE CORONEL

LA …
… SECRETARIA,

DRA. LISSETTE ROMAY INCIARTE
ABOGADA