TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
Años: 201° y 152°

ASUNTO N°: KP02-L-2010-000794.-

PARTES EN EL JUICIO:
PARTE DEMANDANTE: ANA TERESA MONSANTO REINA, venezolana mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 5.300.925.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: CARMEN LUISA DURAN y CANDY MOLINA, inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nos 56.815 y 127.796 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BIOTECH LABORATORIOS C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito federal y Estado Miranda, en fecha 29/01/1998, bajo el Nro.52, Tomo 05

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: HECTOR NOYA GONZALEZ, CESAR AELLOS GIULIANI, JOSE ZAMBRANO, y ARILLIS VIVAS, inscritas en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nros. 19.785, 32.648, 35.650, y 86.949, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.-

I
Resumen del procedimiento

Se inicia la presente causa en fecha 14 de mayo de 2010 con demanda interpuesta por la ciudadana ANA TERESA MONSANTO REINA antes identificada en contra de la sociedad mercantil BIOTECH LABORATORIOS C.A., tal y como se verifica en sello húmedo de la URDD.

En fecha 18 de mayo de 2010 el Juzgado Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo dio por recibida y admitió la causa, posteriormente, en fecha 20 de julio del mismo año la representación de la parte actora presentó escrito de reforma de la demanda el cual fue admitido el día 22 de julio de 2010; en este sentido, al folio 83 riela certificación de la Secretaria del Tribunal mediante la cual deja constancia de que las notificaciones se practicaron de conformidad con lo establecido en el artículo 126 eiusdem; por lo que en fecha 18 de octubre de 2010 se dio inicio a la instalación de la celebración de la audiencia preliminar, siendo prolongada la misma en varias oportunidades hasta el día 12 de enero de 2011, oportunidad en la que la Juez del mencionado Tribunal dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia ni por si, ni por medio de apoderado alguno, por lo que de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal supremo de Justicia en su decisión de fecha 15/10/2004, ordenó su remisión a los tribunales de juicio del trabajo, luego de incorporadas las pruebas al expediente a los fines de su admisión y evacuación a los juzgados de juicio del Trabajo.

En fecha 07 de febrero de 2011, este Juzgado dio por recibido el presente asunto, posteriormente se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, (f. 58 al 61 pieza 3).

Por consiguiente, en fecha 29 de marzo de 2011, se celebró la audiencia oral de juicio, siendo prolongada en varias oportunidades, hasta el día 18 de julio de 2011, oportunidad en la que se declaró Parcialmente con lugar la demanda, tal y como se desprende a los folios 73 y 74 de autos.

Pretensión

La parte demandante alega, que comenzó a prestar servicios en fecha 24 de abril del año 2000, para la empresa demandada sociedad mercantil BIOTECH LABORATORIOS C.A., desempeñando funciones en el cargo de Visitador Médico, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes de 40 horas semanales, a razón de 8 horas diarias, teniendo sábados y domingos como días de descanso el primero de tipo contractual y el segundo de tipo legal conforme a las cláusulas 14 y 15 de la Convención Colectiva que ampara a todos los trabajadores de la Industria Químico Farmacéutica vigente (2008-2010), devengando un salario mensual mixto variable, conformado por un aparte fija, siendo último salario fijo por Bs. 3.500,00; y otra parte variable, la cual estaba constituida por comisiones generadas y calculadas por ventas en razón de la labora personal que realizaba, las cuales se calculaban conforme a un plan de ventas, que fue modificado en varias ocasiones durante la relación de trabajo; vale destacar que dicha comisiones eran pagadas al mes siguiente de ser generadas, y su forma de cálculo y monto eran informados mediante vía correo electrónico; hasta el día 19 de febrero de 2010, fecha ésta en la que terminó la relación laboral por despido injustificado de la trabajadora.

En este sentido, señala que las comisiones no fueron debidamente pagadas durante la relación de trabajo, ya que los porcentajes de ventas alcanzados, debían se transformados en bolívares para así obtener el pago de los días de descanso y feriados según la fórmula de la ley, evidenciándose de los recibos de pago que la empresa durante toda la relación de trabajo no realizó el cálculo de dichos pagos de esa manera; es decir que no pago debidamente la parte variable del salario.

De tal manera, denuncia que la empresa luego de conocer el monto de las comisiones /incentivos generados, estructuraba un recibo por dos concepto; uno por comisiones /incentivos; y el segundo por días de descanso y feriados, siendo que la suma de estos dos conceptos dan el monto equivalente a las comisiones incentivos generadas y pagadas ese mes, es decir la empresa redistribuía mes ames la comisiones/ incentivos generados por la trabajadora, entre los conceptos nominales del recibo de pago, comisiones/incentivos y días de descanso y feriados. generadas y pagadas es mes .

Igualmente señala, que al termino del nexo laboral la empresa le pago sus prestaciones sociales, no obstante dicho monto no se corresponde ya que éste es inferior al que efectivamente le correspondía, a consecuencia del mal cálculo realizado por la empresa respecto al salario variable; por tal razón procede a demandar como en efecto lo hace el pago de diferencia de prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 147.722,68, detallados a continuación:

Concepto Suma demandada (Bs.)
1 Retención de salario variable comisiones, días de descanso y feriados 50.251,49
2 Incidencia del salario variable en el bono vacacional y las utilidades 63.438,89
3 Retención de antigüedad adicional y complementaria artículo 108 LOT 15.118,75
4 Intereses de prestación de antigüedad artículo 108 LOT 6.334,55
5 Diferencia de indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso art. 125 LOT 12.579,00
TOTAL DEMANDADO 32.071,71

Contestación

De la revisión de los autos se observa, que 47 al 53 de la tercera pieza riela escrito de contestación al fondo de la demanda, expuesto en los siguientes términos:

De los Hechos Admitidos:

La relación de trabajo, el cargo la trabajadora ejercía dentro de la empresa, así como la fecha de ingreso, la fecha y forma de terminación de la relación de trabajo por despido injustificado, la jornada de trabajo libelada de 40 horas semanales y; finalmente que el salario devengado por la actora era un salario mixto compuesta por una parte fija y una variable constituida por comisiones, días de descansos y feriados.

De los Hechos Negados:

En este sentido, niega y rechaza la pretensión de la actora en lo concerniente a la forma de cálculo de los pagado pro comisiones y días de descanso y feriados, que exista diferencia por un supuesto salario retenido; así mismo, niega que la trabajadora haya informado a la empresa de supuestas irregularidades en el pago de las comisiones y porcentajes alcanzados.

Igualmente, niega que durante la relación de trabajo le pagaran el concepto de bono de producción o comisión de tipo cualitativo. Por consiguiente niega que la demandada haya dejado de pagar correctamente a la trabajadora la parte variable de sus salarios, ya que lo cierto es que durante la relación e trabajo le pagaron tanto el concepto de comisiones como la incidencia de estas en la parte variable de la remuneración sobre sábados, domingo y feriados, de manera expresa durante la relación de trabajo tal y como se verifica de los recibos de pago. En virtud de lo anterior, niega todas y cada una de las pretensiones y sus montos libelados por la actora.

II
De las pruebas.

Establecidos como han quedado los términos de la controversia, este Juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas en el proceso, alterando el orden de las mismas, a los efectos de facilitar a este juzgador el su valoración, analizando primeramente las aportadas por la parte demandante, evidenciándose de autos lo siguiente:

Documentales:

1. Con respecto a las documentales, marcadas “A- al A122” contentivo de Recibos de pago de parte variable del salario (f. 100 al 199 P1, y f. 2 al 24 P2); marcados “C al C14”, contentivos de impresión de correos electrónicos y sus adjuntos, emitidos por la demandada por intermedio del Gerente de Investigación y Mercadeo Laboratorios Biotech, ciudadano Ramses parra, mediante el correo electrónico rparra_bioteche.com.ve, a la ciudadana Maria Rocel, quien reenvía dicha in formación a la ciudadana Maria Monsanto a correo anamonsanto2003_hotmail.com, y a otros, (f. 26 69 P2); marcado “E”, contentivo de copia simple de plan de comisiones de junio de 2002, emitido por la sociedad mercantil CIOTECH (f. 71al 81 P2). Respecto a dichas documentales se aprecia que una vez sometidas al control de fueron admitidas por la parte demanda, realizando la observación de que de los correos electrónicos que provienen de un gerente de zona, que solo se limita a decir lo generado por un salario variable por la comisión el cual llega a ser definitivo por los analistas. En virtud de lo anterior, este juzgado le concede valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley adjetiva labora, ya que de estos se aprecia, los conceptos que le eran pagados a la trabajadora durante la relación de trabajo, evidenciándose que en un recibo se reflejaban los pagos de la parte fija del salario quincenal, y en otros se reflejaban los incentivos devengados durante todo el mes anterior, detallando los días hábiles y los días de descanso; así mismo se aprecia los correos electrónico enviados mes a mes en los cuales se especificaban las ventas para calcular los porcentajes de las comisiones y; en lo referente al marcado “E”, este Tribunal se pronunciará más adelante en el punto referente a la exhibición. Así se establece.-

Marcada “B”, contentiva de carta de despido de fecha 19/02/2010, emitida por la sociedad mercantil BIOTECH a nombre de la ciudadana ANA TERESA MONSANTO REINA (f. 25). Marcada “D”, CD contentivo de correos electrónico emitidos por la demandada por intermedio del Gerente de Investigación y Mercadeo Laboratorios Biotech, ciudadano Ramses parra, mediante el correo electrónico rparra_bioteche.com.ve, a la ciudadana Maria Rocel, quien reenvía dicha in formación a la ciudadana Maria Monsanto a correo anamonsanto2003_hotmail.com, y a otros. En lo concerniente tales probanzas se aprecia que la marcada “B” fue reconocida en juicio por la parte demandada; quien convino tanto en la forma de terminación de la relación de trabajo como en la fecha de ingreso y fecha de egreso, por su parte en lo referente al marcado “D”, se observa que la demanda impugnó el mismo por ser copia simple que no emana de ella; ahora bien, este juzgador aprecia que en lo que respecta a la marcada “B” nada aporta a lo controvertido y ; en concerniente al marcado “D”, este Tribunal ya se pronunció sobre el contenido del mismo en el punto anterior, ya que cursa en autos como documentales marcados C al C14, por tal razón por la cual se desecha del resto del material probatorio, ya que quien juzga no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Siguiendo el hilo procesa, se constata de la revisión de las actas procesales que la parte demandada promovió los documentales siguientes:

2. En relación a las documentales, marcadas “B al L”, contentivas de recibos de pago emitidos por la sociedad mercantil BIOTECH C.A., a nombre de la ciudadana ANA MONSANTO, correspondientes al periodo desde el 15/06/200 hasta el 15/02/2010 (f. 87 al 199 P1 y f. 02ª l 44 P3). marcada “M”, contentiva de Liquidación de contrato de trabajo, de fecha 01/03/2010, emitida por la sociedad mercantil BIOTECH a favor de la ciudadana ANA MONSANTO 8f. 45 P3). Al Respecto se aprecia que los mismos se sometieron al control de la prueba en juicio, siendo reconocidos por la accionante sin realizar impugnación al respecto, por consiguiente los mismos serán adminiculados al resto del material probatorio de conformidad con la sana crítica, dado que se aprecia la voluntad de ambas partes de hacerlos valer en juicio; observándose que de tales documentales marcados “B al “L” se evidencian los conceptos que le eran pagados a la actora durante la relación de trabajo y sus montos, igualmente se aprecia que el salario era pagados mediante dos recibos, en un recibo se reflejaban los pagos de la parte fija del salario quincenal, y en otros se reflejaban los incentivos devengados durante todo el mes anterior, detallando los días hábiles y los días de descanso; así mismo, se observa del marcado “M”, que al finiquito de la relación de trabajo le fue pagada a la actora la cantidad de Bs. 156.080,38, por concepto de liquidación de prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado artículo 125 L.O.T y otros conceptos laborales. Así establece.-

De la prueba de la exhibición:

1. Sobre la prueba de exhibición de documentos solicitada por la accionante, se aprecia que la misma se sometió al control de la prueba, en los siguientes términos: respecto a los Recibos de comisiones y Comisiones Fuerza de Venta, contentivos de los cálculos de las comisiones generadas por la trabajadora desde el 24/04/2000 al 19/02/2010, la demandada presentó una serie de documentales contentivos de cálculos (resumen de comisiones o comisiones a fuerza de venta), expresando que si bien la empresa mes a mes da proporción a la trabajadora de los montos por conceptos de pago de descansos y feriados, los mimos están en los recibos de pago. En virtud de ello, este juzgado aprecia, que la voluntad de la accionada de cumplir con la obligación que impone el artículo 82 de la Ley adjetiva del trabajo; por tal razón los cuales adminiculará dicho medio de prueba de conformidad con la sana crítica, dado que se observa que el contenido de estos se relaciona con el contenido de los recibos de pago consignados como medio de prueba documentales, en virtud de que se observa el instructivo del plan de incentivos, en el que se explica de qué forma de pagaran los porcentajes de las comisiones por ventas y las formulas de cálculos utilizada para determinar dichos porcentajes. Así se establece.-

En lo referente a la exhibición de la Nomina de Laboratorios BIOTECH C.A., desde el 24/04/2000 al 19/02/2010, en la que aparecen como empleados de la compañía los ciudadanos RAMSES PARRA, en el cargo de Gerente de Investigaciones de Mercadeo Laboratorios Biotech, ROCEL MARIA GIL en el cargo de Gerente de zona, en el cargo de Visitador Médico de Laboratorios Biotech. (Marcados C a C14, f. 26 al 69 P2); y de los Originales Recibos de pago conforme a los consignados marcados “A al A122” que corren insertos del folio 100 al 99 pieza1 y folio 02 al 24 pieza 2; se aprecia que enjuicio las misma fueron desechadas por impertinentes, por cuanto nada aportan a lo controvertido; ya que lo que se pretendía demostrar con éstos fue admitido por la accionada, en consecuencia, quien juzga no tiene materia sobre la cual decidir. Así se establece.-

Original de recibo de Plan de comisiones julio 2002, conforme a los consignados marcados “E” (folios 71 al 81 P2). En lo concerniente a dicho medio de prueba se aprecia que en juicio la demandada impugnó la misma; no obstante se aprecia que dicha impugnación no se realizó debidamente con forme a la ley; ya que la representación de la accionada no indicó si la dicha impugnación era activa o pasiva; por consiguiente dado la misma no cumplió con la carga probatoria de traer a juicio el original de dicha documental para su exhibición, se tiene por cierto lo alegado por la parte actora de conformidad con la consecuencia que indicia el artículo 82 de la ley adjetiva del trabajo, por lo que dicho medio de prueba será adminiculado al resto del material probatorio de conformidad con la sana crítica, dado que de dicha documental se aprecia la fórmula de cálculo de las comisiones y como eran distribuidos los porcentajes de estas correspondientes a los trabajadores por las ventas realizadas. Así se establece.

De la prueba de informes:

1. Con relación a la prueba de informes, solicitada por la parte demandante, a la firma mercantil IPM DE VENEZUELA C.A., se aprecia de la revisión de las actas que la parte promovente en audiencia de fecha 11 de julio de 2011, desistió de la misma; por consiguiente se desecha del resto del acervo probatorio, ya que este juzgador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Delata el actor que laboró desde el 24/04/00, como visitador médico, cumpliendo unas jornadas de 40 horas semanales, teniendo los días sábados y domingos de descanso, siendo amparado por la convención colectiva de la industria químico farmacéutico, teniendo un salario fijo el cual cubría los 30 días del mes y una parte variable constituida por comisiones, las cuales debían canceladas al mes siguiente de ser generadas, siendo informadas de las mismas mediante reportes mensuales vía Internet, en lo que se evidencia que las comisiones generadas están por encima de las realmente canceladas, es decir, que hubo retención de parte de las mismas, lo que desencadenó una retención en el pago de días de descanso y feriados y su incidencia en el pago de los conceptos laborales generados durante y al final de la relación, razones por las que demanda el salario variable retenido, su incidencia en los beneficios de ley, sus intereses al igual que la diferencia por indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 del texto sustantivo del trabajo.

Por su parte la demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar el día 12 de enero del 2011, tal como consta en el folio 91 de la pieza 1, no obstante cumplió con la contestación de la demanda de conformidad con el artículo 135 del Texto Adjetivo del Trabajo, de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia, en la que otras cosas señaló lo siguiente, admite la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, la jornada de trabajo, el cargo el salario mixto negando el cálculo de comisiones señalada por la actora, la forma de cálculo de las mismas que en todo los períodos libelados, niega que se le `pague bono de producción o comisión de tipo cualitativo; que le haya faltado el pago, retenciones en base a los supuestos porcentajes, su incidencias en todos los beneficios por el cual solicita que se declare sin lugar la presente demanda.

El punto medular consiste en determinar si existe diferencia alguna a favor de la trabajadora, en cuanto al salario variable que devengaba en el seno de la demandada y su incidencia en todos los beneficios en todas las incidencias laborales, inclusive las indemnizaciones por despido injustificado. Así se establece.-

Consecuente con las líneas anteriores, el Tribunal en aras de la búsqueda de la verdad como norte que persigue la Ley, hizo el despliegue táctico probatorio y además de las pruebas presentadas por las partes, procediendo a realizar un análisis de los medios probatorios a portados por las partes, específicamente de los documentales atinentes a recibos de pagos en los que se reflejan el salario fijo y la parte variable devengada por la actora (f. 100 al 199 P1, f. 2 al 24 P2; y f. 87 al 199 P1 y f. 02 al 44 P3), al realizar el cotejo de dichos recibos con los anexos de los correos electrónico (f. 71al 81 P2) ofertados por la parte demandante y lo cuales fueron reconocidos en su totalidad por la accionada partes en los que se refleja el pago del salario al accionante.

En virtud de lo anterior, es menester para quien juzga, tener en cuenta que, la trabajadora efectivamente inició su relación de trabajo el 24 de abril del año 2000 hasta el 02 de marzo de 2010, cuando fue despedida sin justa causa, tal y como lo convino la demandada en su contestación; en virtud de ello, éstas serán dichas poligonales bajo las cuales serán examinados los referidos recibos en concordancia con los correos electrónicos y sus anexos en los que se refleja el reporte de ventas realizado por la trabajador, verificados y calculados mediante fórmula aplicada por la empresa.

En este sentido tenemos que, del folio cien de la primera pieza, comienzan la sucesión de recibos indicados, siendo coetáneo el primero con la fecha de inicio de la relación laboral, en el mismo se le canceló a la trabajador un primer salario quincenal fijo por la cantidad de Bs. 70.000,00 (Bs.F. 70,00), posteriormente en el mes de mayo le fue pagada la suma de Bs. 150.000,00 (Bs.F. 150,00), como salario quincenal fijo; apreciándose que las comisiones eran pagadas al mes siguiente, pues no es un hecho controvertido que las comisiones eran canceladas al mes siguiente, tal es el caso que se observa que en efecto el pago de las comisiones del mes de mayo de ese año 2000 en la documental alojada en el folio 101 de la pieza mencionada, en el que se refleja el pago de la suma de Bs. 161 por concepto de incentivos, Sábados, Domingos y Feriados.

Ahora bien, el punto neurálgico del asunto se centra en que, según la actora, en las comisiones, en lo referente a que lo reflejado en el recibo de pago corresponde al porcentaje que le corresponde por comisiones generadas por ventas en el mes, sin incluir en el cálculo de los pagado el monto por días de descanso y feriados; es decir que en el recibo de pago por incentivos devengados el monto pagado es sólo el generado por las comisiones brutas del mes anterior, lo que se puede apreciar de la relación de comisiones generadas por mes; en este sentido, por ejemplo se desprende de lo pagado en el mes de junio de 2008, que en recibo de la parte fija del salario le fue pagada la cantidad de Bs. 750,00, (f. 15 P3), en el mes de julio de 2008 le fue pagada la cantidad de Bs. 1.466,25 por concepto de comisiones devengadas durante el periodo entre el 01/06/08 y 30/06/08, especificándose los días hábiles y días de descanso y feriados(f. 201 P3),; ahora bien, tal es el caso que de la relación de ventas donde se específica el porcentaje de comisiones correspondiente a dicho mes de junio 2008, se aprecia que generó la cantidad de Bs. 1.466,25 tal y como se desprende de los folios 36 y 37 de la pieza 3; hecho este que se evidencia en todos los recibos consignados y emitidos durante toda la relación de trabajo; por lo que se aprecia que las comisiones no fueron pagadas debidamente; ya que debieron ser canceladas completas, en este caso 1.466,25 Bolívares más la operación aritmética ordenada por la convención colectiva, vale decir tomar el coeficiente señalado como pagado por comisiones, dividirlo entre los días hábiles de la jornada del mes, en este caso junio del 2008, y lo que arrojase multiplicarlo a la cantidad de días inhábiles (Feriados, Sábados y Domingos), para luego ser sumado a las comisiones y lo obtenido de allí, debió haber sido lo que se le depositó en su cuenta; empero a su razonamiento, el empleador no ejecutaba la operación como lo ordena la norma sustantiva convencional, sino que, de la misma cantidad bruta obtenida en comisiones mensuales, le cancelaba los días inhábiles, burlando así la ley, dándole un trato de apariencia legal. Así se Establece.

Ahora bien, al momento del control de la prueba, la parte accionada desconoció las documentales que rielan del folio 71 al 80, referentes a las formulas de como la empresa debe calcular el pago de las comisiones; sin embargo, reconoció en julio los reportes de ventas enviado vía correo electrónico, en los que se especificaba el cálculo de a las comisiones a pagar, reconociendo igualmente los recibos de pago; observándose por su parte que la momento de exhibir el original de plan de incentivos, la accionada no cumplió con la obligación que le impone el artículo 82 de la Ley adjetiva labora, debiendo por consiguiente aplicarse la consecuencia por tal omisión, que no es otra que tenerse por cierto lo alegado por la demandante al respecto, en este respecto, teniéndose pro cierto el contenido de las documentales marcadas “E”.

Planteados así como han quedado los hechos por el accionante, entonces resulta necesario para el Tribunal evidenciar, cómo estaba previsto o pactado entre las partes, el pago de las comisiones que vendrían a conformar la parte variable del salario como se explicó anteriormente, al respecto la accionante en su escrito libelar señala que, el empleador empleaba un formulario para el cálculo de las comisiones según cobertura, denominado Plan de incentivos, de fecha 07/06/2002, el cual fue promovido como medio de prueba, marcado “•E”, el cual riela del folio 71 al 80 de la segunda pieza, en el que se explica la forma en que se distribuyen los porcentajes devengados por ventas de los visitadores médicos, estableciéndose un salario fijo (70%) (Bs. 678,400) y dos parcelas, la primera los objetivos cuantitativos (40%) (Máximo Bs. 387.650) y la segunda los cualitativos (10%) (Máximo Bs. 100.000), lo que representa el 100% del nivel competitivo, tomado en cuenta como base para el pago de las comisiones mensuales y determinar el salario neto (parte fija + variable); igualmente establece una fórmula de cálculo en la que establece como se realizaría dicho pago, teniendo en cuenta ciertos límites mínimos a superar para generar el pago de los incentivo. Así se Establece.

En virtud de lo anterior, y de la revisión minuciosa de los recibos de pago ofertados por ambas partes, como se indicó anteriormente, se aprecia que en el resto de las documentales, se aprecia la forma del cálculo por el empleador de las comisiones y lo pagado no se ajusta con el monto real que debía ser pagado a la trabajadora.

Consecuente con lo anterior tenemos que, la parte accionada al dar contestación a la demanda, no negó el salario libelado por el trabajador, ni la forma cómo era cancelado, incluyendo la fórmula para el cálculo de sus comisiones, solo se limitó a afirmar que cancelaron las comisiones, lo que cohesiona lo afirmado por el trabajador en lo que respecta al salario devengado; aunque desconoció las documentales presentadas por el trabajador para evidenciar la fórmula de cálculo, lo que de manera indefectible le invirtió la carga procesal de probar entonces, cuál fue su fórmula usada para el pago de la remuneración al trabajador y muy específicamente lo atinente a las comisiones, pues ésta se conformó solo con desconocer las documentales al momento de ser controladas, empero no probó la forma cómo la trabajadora devengaba sus comisiones mes a mes y como las adecuó a la convención colectiva que ampara a las partes, carga procesal que por mandato imperativo del artículo 135 del Texto Adjetivo del Trabajo le correspondía, razones por las que se debe tener como cierto lo señalado por la accionante, en la fórmula cómo se fecundaban las comisiones para ser canceladas como la parte variable de su salario, sobre todo cuando ambas partes tienen comunidad de prueba en muchos de los recibos de pago e inclusive fueron admitidos por ambas partes, en los que conciernen a la forma fija y la variable. Así se Establece.

Por las razones antes expuestas, debe este Tribunal condenar a la accionada a que proceda a calcular el verdadero salario de la trabajadora, mes a mes, y pague la diferencia retenida en su favor para recalcular sus beneficios, de la siguiente manera: Se tiene como parte fija la indicada en los recibos admitidos por ambas partes y como parte variable las comisiones reflejadas en el mes siguiente, es decir que las comisiones reflejadas en cada uno de los recibos de acuerdo al mes del año, las mismas se corresponden con la parte fija del mes anterior, a manera de ejemplo el señalado al inicio de la motiva, el recibo del pago fijo del mes de junio de 2008 folios 20 y 21 Pieza tres, vendría a homogeneizarse con el pago variable de las comisiones del mes siguiente, vale decir de finales del mes de julio de 2008, como consta en los folios 21 de la primera pieza. Así se decide.-

En tal sentido, el Tribunal que haya de ejecutar la presente sentencia, designará un experto en la materia, quien deberá tomar la parte variable de cada mes, a manera de ejemplo en el presente estándar, junio del año 2008 por la suma de 1.466,25 Bolívares y realizar la operación aritmética ordenada por la convención colectiva, vale decir tomar el coeficiente señalado como pagado por comisiones (parte variable), dividirlo entre los días hábiles de la jornada del mes anterior al que se refleja en el pago, en el presente caso el recibo es de julio de 2008, empero se adecuará al mes de junio del 2008 (mes anterior), y lo que arroje deberá multiplicarlo por diez (10) que son los días inhábiles (Feriados, Sábados y Domingos) incluyendo incentivos del mismo mes señalado, de dicha operación se tendrá la diferencia salarial mes a mes, a la cual se le deberá aplicar los respectivos intereses e indexación por tratarse de una obligación de dar, que fue venciendo paulatinamente en la medida en que fueron retenidos por parte del empleador, y así serán calculado la diferencia salarial retenida de conformidad con el artículo 133 del Texto Sustantivo del Trabajo; una vez obtenido dicha base, se recalcularán todos y cada uno de los beneficios a favor del trabajador a la luz de las Convenciones Colectivas que rigen las partes y la Ley Orgánica del Trabajo, incluyendo las indemnizaciones consagradas en el artículo 125 Eiusdem, deduciéndosele a dichas cantidades las ya canceladas al trabajador y que consta en autos como documentales consignadas por ambas partes. Así se decide.-

De la Indemnización por Despido Injustificado:

En lo concerniente a la indemnización por despido injustificado de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo solicitada por el demandante, observa este sentenciador que del análisis de las actas procesales dado que quedó evidenciando que efectivamente existió un nexo laboral que le unía con la demandante, tal y como lo convino la parte demandada en su contestación, admitiendo igualmente que dicho nexo feneció por despido injustificado, en fecha 19/02/2010. Así se Establece.

Ahora bien, en virtud de lo antes expuesto; este Tribunal considera que en el caso de marras no cabe lugar a dudas de que dicha indemnización es procedente, en razón de la naturaleza del contrato que unió a las partes y dado que la parte accionada convino el despido injustificado, evidenciándose de las actas que al momento de liquidar el pago de prestaciones sociales le fue pagado a la trabajadora el concepto de indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la ley sustantiva laboral; lo que hace que este sentenciador por consiguiente declare con lugar, el pago de diferencia de la indemnización por despido injustificado establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiéndose emplear el real salario de la trabajadora como se indicó anteriormente, de conformidad con el artículo 133 Eiusdem. Así se decide.-

De la Procedencia de las Prestaciones Sociales:

En virtud de todo lo antes expuesto, se puede concluir que no hay lugar a dudas en que la demandada le adeuda la rretención de salario variable por comisiones, días de descanso y feriados a la actora, lo que influye en el pago de diferencia de algunos de los conceptos como laborales, los cuales inciden en el cálculo de la antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, pudiéndose determinar de esta manera que al trabajador se le adeuda diferencia de prestaciones sociales, la cual deberá ser recalculada, sobre la base los términos establecidos ut supra respecto al salario, mediante experticia del fallo, debiendo descontarse los montos ya pagados. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Tribunal debe condenar a la demandada : BIOTECH LABORATORIOS C.A., a cancelarle las prestaciones sociales a la actora, ciudadana ANA TERESA MONSANTO REINA, de conformidad con la convención colectiva que rige a las partes y a Ley Orgánica del Trabajo desde la fecha de su inicio de la relación laboral, vale decir desde el 24/04/2000 hasta el día 19/02/2010, fecha en que terminó la relación laboral por despido injustificado de la trabajadora; para un tiempo total de la relación 09 años, 09 meses y 25 días; por lo que mediante experticia complementaria del fallo deberán recalcularse los beneficios reclamados como prestación de antigüedad, intereses de antigüedad, diferencia vacaciones, bono vacacional , utilidades, salarios retenidos e indemnización por despido injustificado artículo 125 LOT, con el salario promedio calculado conforme a los establecido anteriormente, debiendo descontar los montos ya pagados por adelanto de prestaciones sociales que se expresan en los folios. 100 al 199 P1, 2 al 24 P2; 87 al 199 P1 y f. 02 al 45 P3)de autos, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo desde la fecha de inicio el nexo laboral hasta la fecha en que feneció la misma, indicadas ut supra, de conformidad con lo establecido en el artículo 1404 del Código Civil; de los cálculos respectivos se realizarán de la siguiente manera:

SALARIO: Como quedó establecido en esta decisión para el cálculo deberá tenerse en cuenta como último salario mensual promedio devengado por el actor determinado como se indicó anteriormente., a través de los distintos recibos ofertados y evacuados por el Tribunal de ambas partes (f. 100 al 199 P1, f. 2 al 24 P2; y f. 87 al 199 P1 y f. 02 al 45 P3), y de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica que rigen la relación entre las partes. Así se decide.-

DE LA PRESTACIÓN POR ANTIGÜEDAD: De conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, este concepto deberá pagarse tomando en cuenta el salario promedio del trabajador, más la incidencia salarial de la utilidad y la incidencia salarial del bono vacacional, tal y como fue convenido Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica que rigen la relación entre las partes. Así se decide.-

DE LOS INTERESES se deben calcular sobre el promedio de la tasa activa, porque no consta en autos que el empleador solicitara al trabajador la modalidad de depósito o acreditación, tal y como fue convenido en la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica que rigen la relación entre las partes. Así se decide.-

SALARIO DE BASE PARA CALCULAR VACACIONES Y BONO VACACIONAL: De conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica que rigen la relación entre las partes. Así se decide.-

SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LAS UTILIDADES: De conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica que rigen la relación entre las partes. Así se decide.-

INTERESES MORATORIOS:
Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, toda mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales genera intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, intereses que se ordena cuantificar con base en el promedio de la tasa activa establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

AJUSTE POR INFLACIÓN:
Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, todas las prestaciones e indemnizaciones laborales son deudas de valor y la apertura del juicio genera el derecho a su ajuste inflacionario, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal ajuste deberá realizarse desde la fecha de admisión de la demanda, conforme indica la reciente doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 799, de 5 de junio de 2008, ponencia del magistrado LUIS FRANCESCHI; Nº 525, de 23 de abril de 2008, ponencia del magistrado OMAR MORA; y Nº 1191, de 17 de julio de 2008, ponencia de la magistrado CARMEN PORRAS; y Nº 1019, de 30 de junio de 2008, ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA, debiendo descontar los días de retardo procesal imputable a la parte actora y la suspensión de la causa por motivo legal o por acuerdo entre las partes, aplicando la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Así se decide.-

EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO:
Para la cuantificación de los conceptos condenados, una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar; y se procederá a aplicar lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y a las reglas indicadas, a las cantidades que arroje los beneficios en la misma experticia ase le deberán deducir las cantidades ya canceladas al trabajador como constan en las documentales señaladas anteriormente que rielan del folio f. 100 al 199 P1, f. 2 al 24 P2; y f. 87 al 199 P1 y f. 02 al 45 P3). Así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, el Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE:

PRIMERO: Parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana ANA TERESA MONSANTO REINA, titular de la cedula de identidad Nº V-5.300.925, en contra de la sociedad mercantil BIOTECH LABORATORIOS C.A. Así se decide.-

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, 01 de Agosto de 2011 Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Abg. Rubén de Jesús Medina Aldana
Juez

Abg. Anniely Elías
Secretaria

Nota: En esta misma fecha, siendo las 04:30 P. M., se dictó y publicó la anterior decisión. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

Abg. Anniely Elías
Secretaria

RJMA/ae/meht.-