TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 11 de Agosto del 2011
Años: 201º y 152º

PONENTE:

DR. JOSE RAFAEL GUILLEN COLMENARES

ASUNTO:
KP01-O-2011-000093

ACCIONANTE Y PRESUNTO AGRAVIADO:

Profesionales del Derecho, Abogada Elia Rosa Villegas Chacon y Abogado Luís Enrique Rojas Villegas, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Damián Rodolfo Méndez

PRESUNTO AGRAVIANTE:
Tribunal de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

MOTIVO:
AMPARO CONSTITUCIONAL, por la presunta Omisión de Pronunciamiento con respecto a la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, el día 05 de Agosto del 2011, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. José Rafael Guillen Colmenares.

DE LA COMPETENCIA

La acción intentada, es por la presunta violación de los derechos constitucionales contenidos en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; alegando que la Juez de a quo no indico la fecha en que fundamentaría la decisión; violentando el derecho de asistencia y el ejercicio; y como quiera que la presunta violación del derecho o garantía constitucional, se le imputa a un órgano jurisdiccional de Primera Instancia (Tribunal de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara), la Jurisprudencia más actualizada del Tribunal Supremo de Justicia determinó que en estos casos, la competencia corresponde a un Tribunal Superior (Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20-01-2000, Caso Emery Mata Millán Ponente Magistrado: Jesús Eduardo Cabrera Romero). En el caso que nos atañe, está claro que ésta Alzada es la Instancia Competente para decidir la presente acción de amparo. Y así se decide.-
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Los accionantes, Profesionales del Derecho, Abogada Elia Rosa Villegas Chacon y Abogado Luís Enrique Rojas Villegas, plantean en su solicitud, lo siguiente:

“…LOS HECHOS

El día 27 de Julio de 2011, estando convocados por el Tribunal de Juicio Nro. 1 de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal en el asunto KP01-P-2008-000574 para la celebración de Juicio Oral y Publico, antes de que se le diera inicio a! mismo, requerimos como punto previo se ernitiese pronunciamiento en relación a SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA que cursa en esa causa, ya que esta decisión afectaba el desarrollo del proceso judicial incoado, habida cuenta se trata de una nulidad cuyo efecto es la reposición de la causa y consecuente abolición de todos los actos derivados del señalado como viciado, por cuanto desde 399 (sic) antes de la citada fecha esta representación de la defensa habí introducido la referida petición, cuya providencia se encontraba supeditada a la remisión de las diligencias de investigación que debía efectuar el despacho de la Fiscalia XX del Ministerio Publico en el estado Lara, indicando además la defensa al Tribunal que tal actuación era violatoria del debido proceso aunado al evidente desacato de la Vindicta Publica a la orden judicial, puesto que el día 16 de Junto del presente ano solo remitió 3 actuaciones, dejando de remitir mas de 400 folios que componen la investigación y que son absolutamente necesarios para confrontar y comprobar ls vicios de NULIDAD ABSOLUTA cometidos durante la investigación y que fueron denunciados en el escrito de Solicitud de Nulidad que cursa por ante ese Tribunal, interviniendo de seguidas el Fiscal el Ministerio Publico, asicomo la asistente de la mare de la presunta victima, manifestando su inconformidad con la petición de la defensa. Al momento de decidir, la juez Accidental del Tribunal precitado decidió lo que a continuación sigue:

…(Omisis)…

PRIMERA DENUNCIA:

OMISION DE PRONUNCIAMIENTO;

Como se observa de la trascripción y de la copia certificada del Acta de Audiencia del Tribunal de Juicio Nro. 1, de Violencia Contra la Mujer de Fecha 27-07-11 de este Circuito Judicial, este no indico la fecha en que fundamentaría la transcrita decisión, y al no señalar fecha en que haría la fundamentación, debió hacerlo el mismo día en que negó la solicitud para que la defensa pudiera ejercer los recursos a que tiene derecho, tutelados Constitucional y procesalmente, ya que el propio texto del articulo 195 del Código Orgánico Procesal Penal no establece fecha concreta para la publica de la decisión. Es de hacer notar Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que al día de hoy 05-08-11 fecha en que se presenta esta solicitud de amparo, aun la juez no ha fundamentado la decisión del día 27-07-11 contraviniendo lo establecido en los artículos 173 y articulo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando a nuestro defendido en un limbo jurídico y en estado de indefensión absoluto por cuanto le hace nugatorio el ejercicio del recurso de apelación contra la decisión del día 27-07-11 ya que su falta de pronunciamiento oportuno niega el sagrado derecho fundamental del ejercicio de la doble instancia establecido en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además que al retardar indebidamente la fundamentación de la decisión nos somete a celebrar un juicio que esta plagado de NULIDADES ABSOLUTAS y que desde hace mas de un año le denuncio esta defensa a trabes del correspondiente escrito.

Es este mismo orden de ideas y para hacer más nugatorio el derecho a recurrir de nuestro defendido, la juez accidental de juicio de violencia contra la mujer, sin fundamentar su decisión nos convoca a juicio pues fijo audiencia oral para el día 03-08-11 obligándonos a transitar a desarrollar un juicio que seguramente será anulado, lo que conllevara a causar gravamen irreparable con todas las penurias y consecuencias que ello trae para todas las partes, así como perdida de tiempo y esfuerzo para el estado Venezolano, además que nos impide ejercer oportunamente los recursos que nos concede la ley, ya que con su omisión de pronunciamiento al no dar la respuesta a la que nuestro representado tiene derecho sin dilación alguna, tal y como lo contempla el articulo 26 del Texto constitucional, incurre la juez prenombrada con su proceder en denegación de justicia.

Como punto resaltante debemos indicarle a este honorable Tribunal Colegiado que la SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA fue interpuesta en fecha 13 de junio del 2010, es decir había trascurrido 1 año un mes y cuatro días, ver anexo marcado “B” sin que la misma hubiese sido decidida, y en fecha 26 de Julio del 2011 se interpuso AMPLIACION a la Solicitud de Nulidad, la cual aun no ha sido decidida ya que esta contiene una denuncia distinta a las que se esgrimieron en el escrito de Solicitud de Nulidad de fecha 23 de Junio de 2010, denuncia esta que es relativa a la INTERVENCION ASISTENCIA Y REPRESENTACION DE NUESTRO PATROCINADO y que esta desarrollada en fa pagina 3 y 4 del prenombrado escrito de AMPLIACION DE SOLICITUD DE NULIDAD, ver anexo marcado "C", lo cual corrobora los fundamentos utilizados por esta representación de la defensa para ejercer el presente Amparo Constitucional, como único mecanismo de protección expedite para garantizar los derechos de nuestro patrocinado, sucesivamente transgredidos por retardo y error judicial inexcusable.

EL DERECHO VIOLADO EN AGRAVIO DE NUESTRO PATROCINADO
DAMIAN RODOLFO MENDEZ

Ciudadanos Magistrados, la omisión de Pronunciamiento conculca groseramente los Derechos de Rango Constitucional de nuestro defendido, tutelados en los Artículos 26, 49 y 51, así como en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

De las normas supra citadas se colige que los jueces deben decidir todas y cada una de las peticiones que hagan las partes dentro de un proceso en particular, ello independientemente del criterio que puedan tener respecto de !o que hubiere sido solicitado. De no hacerlo, podrán incurrir en denegación de justicia lo que constituye una actuación indebida del órgano jurisdiccional, vulneradora de los derechos al debido proceso, a una tutela judicial eficaz y a la obtención de una oportuna respuesta que reconocen los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, puesto que con esa OMISION DE PRONUNCIAMIENTO, se nos impide el acceso a las diferentes instancias de los órganos de Justicia que son competentes para conocer del proceso Penal, 2008-574 donde se cometió la violación de Derechos Constitucionales. Como por ejemplo: acudir por ante esta honorable Corte de Apelaciones para ejercer nuestros Recursos y acciones que puedan derivarse del juicio Penal precitado, obligándonos a actuar, solo por la vía de la solicitud de amparo, por cuanto se le han cerrado a nuestro patrocinado todas las posibilidades de recurrir y hacer valer sus derechos e intereses previstos en la Constitución y la Ley adjetiva Penal. Igualmente con esta Omisión de Pronunciamiento se le niega. además de la tutela efectiva de sus derechos. a obtener con prontitud v en su debida oportunidad procesal. la decisión correspondiente.

Así, dada la naturaleza de fa presente acción de amparo, se hace pertinente señalar que el amparo contra omisión judicial, es definido por la doctrina autorizada, como aquella acción única que tiene toda persona natural o jurídica, de derecho publico o privado, para proteger su derecho constitucional al debido proceso, especialmente a obtener un pronunciamiento judicial oportuno, dentro de los lapsos procesales establecidos en la ley, que se activa en la medida en que el órgano jurisdiccional retarde u omita el cumplimiento de su deber fundamental, como lo es la jurisdicción, traducido en el dictado de decisiones judiciales oportunas, que tiene por formalidad restituir la situación jurídica infringida, mediante la declaratoria de la omisión y el mandamiento dirigido al juzgador para que dicte la decisión omitida, situación jurídica esta que se adapta a plenitud en este proceso judicial al ser analizados los fundamentos previamente expuestos en este capitulo que confirma la pretensión de amparo que incoamos.

SEGUNDA DENUNCIA:

Justificamos la interposición de esta pretensión de amparo, sobre la base de sentencia N° 872 de fecha 08/06/2011 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, ya que si bien es cierto la pretensión de amparo constitucional, opera en su tarea especifica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, una vez que los medios judiciales ordinarias han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha, tampoco es menos cierto que la misma precede ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarias, en el caso concrete y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

En la referida Sentencia nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional estableció que e! ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la Republica, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, por lo que ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

Sin embargo, desde el 05/06/2001 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino solo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian, por lo que no se obliga a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan solo aquellos normales que de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles.

En este sentido, la Corte de Apelaciones al entrar a conocer el Amparo que por esta denuncia intentamos, debe analizar que esta puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, cuando se desprenda como en efecto se observa en este caso en concrete, que de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean esta pretensión, el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado, ya que excede del ámbito ínter subjetivo para afectar gravemente el interés genera! y el orden publico constitucional, colocando a nuestro patrocinado ante el evidente riesgo de sufrir una desventaja inevitable, que se traduce en lesión irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa, por evidenciarse dilaciones indebidas del órgano judicial al no emitir pronunciamiento dentro del tiempo razonable establecido en la Ley, lo que ha hecho nugatorio el ejercicio de los recursos a que hubiere lugar, evitando con esta omisión el acceso a la justicia y obtención de oportuna respuesta.

Si bien Ciudadanos Magistrados que el recurso de apelación debe ser agotado antes de acudirse a la vía del amparo, en este caso precede la pretensión de Amparo va que existen razones de fuerza mayor y de urgencia pues se fijo audiencia oral de juicio para el día 03-08-11 y por enfermedad de nuestro representado se difirió para el día 11-08-2011. Obligándonos a transitar. a desarrollar, un juicio que seguramente será anulado, lo que conllevara a causar gravamen irreparable con todas las penurias las y consecuencias que ello trae para todas las partes. así como perdida de tiempo v esfuerzo para el estado Venezolano. Por !o que Ustedes como Jueces Constitucionales deben analizar y justificar los motives por los cuales se decidió hacer uso de esta vía, ya en modo alguno estamos atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador ni la de esta representación de la defensa.

Solicitamos amparo contra la decisión de fecha 27-07-11, por cuanto en ella se encuentra una contradicción que subvierte el orden procesal y vulnera el derecho garantía del debido proceso tutelado en el articulo 49 de nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, violación de orden procesal que causa escándalo en la tramitación de esta causa y que coloca en tela de juicio la idoneidad del sistema de Administración de Justicia, debido a las gravísimas violaciones y contradicciones en la decisión que conculcan los derechos y garantías fundamentales consagrados en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el articulo 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, cometidos por la Juez Accidental en Funciones de Juicio Nro.-01 del Tribunal de Violencia contra la Mujer cuando en su decisión indica y ordena:

…(Omisis)…

En esta decisión la Juez de Juicio Nro. 1 de Violencia contra la Mujer, nos esta diciendo que, obviando el debido Proceso, el Derecho a fa Igualdad de las partes, el contenido de los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal y que aun estando este proceso en etapa de juicio, donde la Audiencia Preliminar fue celebrada el día 13 de Mayo de 2010, es decir, hace 14 meses, (HACE CUATROCIENTOS TREINTA DIAS), puede la defensa traer las pruebas que creamos convenientes al debate oral por que según la juez "puede perfectamente hacerse", si esto es así, si la Juez esta dispuesta a aceptar que se traigan pruebas a juicio, reconociendo con este decir, que a la defensa se le violo el derecho de proponer pruebas, tal y como lo denunciamos en el escrito de SOLICITUD DE NULIDAD y en SU AMPLIACION, entonces debemos pensar que en acato al principio de igualdad de las partes, si la presunta victima o la Fiscalía del Ministerio Publico quisieran traer nuevos testigos, documentales, expertos etc., también habría que aceptarlos aunque no sea esta la oportunidad procesal para incorporar ni ofertar pruebas.

Es necesario Indicar que para fa defensa este ofrecimiento es inaceptable, pese a la posibilidad de reportar un beneficio para nuestra pretensión y aparente respuesta a la petición incoada, pues lo que solicitarnos y requerimos como ciudadanos venezolanos, integrantes del sistema de Administración de Justicia es que este proceso sea saneado, que se corrijan las violaciones en contra de nuestro defendido, pero bajo ninguna circunstancia nos prestábamos para convalidar tamaña irregularidad, la misma que finalmente iría en contra de todas las partes, pues también esta seria una causa de NULIDAD ABSOLUTA ante cualquier instancia Superior. Insistimos, lo que persigue la defensa es sanear esta causa, que el proceso continué, pero libre de vicios, para poder realizar un juicio Justo, ajustado al debido proceso y a las garantías Constitucionales de todas las partes, en garantía de los principios contenidos en el artículo 21 de nuestra Constitución Nacional.

Por otra parte Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, en escrito de ampliación de la Solicitud de Nulidad se denuncio ante la Juez agraviante que la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 13 de Mayo de 2010, fue lesiva de las normas referidas al Debido Proceso, tal como lo dispone el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1, 179, 180, 184 y 186 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Juez en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nro. 1 de este Circuito Judicial Penal, alego como punto previo la validez de fa citación presunta o tacita en esta causa, a fin de negar la inclusión por vía de la norma contenida en el numeral 7 del articulo 328 del texto adjetivo penal vigente, de los medios de prueba que favorecen a nuestro representado y cuyo ofrecimiento fue omitido por el Ministerio Publico, fundamentando tal decisión sobre la base que en fecha 05-05-10 la otrora Defensora Privada Abg. Yraida Serrano de Mechisi solicito en la Oficina de Atención al Publico el préstamo del presente asunto, el cual (dicho por la propia Juez) no fue otorgado debido a que el mismo se encontraba en tramitación de boletas, lo cual según su criterio es suficiente para estar debidamente enterada la defensa del acto procesal a efectuarse en fecha 13 de Mayo de 2010, omitiendo señalar las eventualidades en cuanto a la citación del acusado y la ausencia del agotamiento de las vías procesales contenidas en el articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar como validamente citado al mismo.

Observa esta representación de la defensa que la Juez de Control incurrió en contradicción y ligereza al memento de decidir, por cuanto mal puede entender la citación o conocimiento tácito del asunto, cuando el mismo jamás estuvo bajo la disponibilidad física de la defensa y mucho menos del acusado, de quien jamás se refirió al momento de dictar decisión y al que finalmente perjudica mediante la errónea interpretación de las normas de orden publico referidas a la citación, por cuanto la convocatoria a un acto procesal futura como lo es la celebración de la Audiencia Preliminar debe cumplir con las formalidades de la citación que se encuentran reguladas a partir del articulo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que sea posible ni viable en esta causa la citación tacita, ya que esto solo pudiese admitirse en caso de notificaciones que como se sabe corresponde a actos pasados contenidos en decisiones del órgano jurisdiccional, o en caso tal que haya habido una tenencia efectiva por parte de !a defensa y el acusado del expediente en cuestión, circunstancia esta que no se verifico en este caso ya que como lo dijo la propia Juez de Control, el mismo se hallaba en fase de trabajo por ante las dependencias de este Circuito Judicial Penal y el expediente no le fue entregado por esta razón a la defensa, Esta situación o denuncia no fue decidida o resuelta en la decisión del día 27-07-11, y fa Juez Accidental de Juicio en materia de Violencia contra la Mujer, trata de convalidar al destacar en su decisión del 27/07/2011 que: …(Omisis)…, con lo que obviamente incurre en error inexcusable de derecho y lesiona con su actuación los preceptos constitucionales, que derivan en su responsabilidad de tipo disciplinario, que pedimos en este momento sea declarada como tal tendiente a la apertura de la respectiva investigación en su contra por falta de idoneidad para ejercer la sagrada función de juzgamiento.

Es de hacer notar Ciudadanos Magistrados, que esta -e presentación requirió, en el escrito de Ampliación a la Solicitud de Nulidad de fecha 26-07-11, que para el caso que la Juzgadora no estimase la ocurrencia del vicio de citación de la defensa Técnica sobre la oportunidad establecida para la celebración de audiencia preliminar, que emitiese pronunciamiento en cuanto al vicio incurrido por la Juez de Control de Medidas y Sustanciación de Violencia Contra la Mujer, al no cumplir el precepto contenido en el articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tal como se evidencia de las consignaciones efectuadas por el personal de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, nuestro patrocinado no fue encontrado en su residencia, omitiendo el Alguacil actuante en procurar hacer entrega del talón despegable (sic) respectiva boleta en el domicilio, residencia o lugar donde trabaja el acusado, que se encuentren señalados en el expediente, te que supone la acción de poner en manos o en poder de otro el -respectivo documento, ya que tal actuación jamás fue ordenada el Tribunal de Control; aunado a ello, no se hizo entrega de !a boleta a persona distinta del acusado, a fin que el Alguacil dejase constancia expresa de la identificación, por lo menos, de la persona que recibió la boleta, para que pudiera considerarse como realizada la diligencia de la citación, diligencia esta que fue omitida por el referido funcionario y sobre la que el Juez de Control no estableció mecanismo de vigilancia alguno que determinase el cumplimiento de una formalidad esencial al proceso penal, con relación a lo cual como se dijo, la Juez Agraviante no efectuó pronunciamiento alguno, sino que englobo su decisión al amparo exclusive del interés superior del niño, obviando el interés superior del estado venezolano.

Con base a lo expuesto y visto que estamos en presencia de los supuestos básicos para la procedencia del Amparo, por las evidentes y groseras lesiones al Orden Publico y los derechos Fundamentales de nuestro patrocinado, ya que se pretende la subversión del orden procesal al ofrecer la Juez la aceptación de pruebas que no pueden recibirse en esta etapa del proceso, con el fin de que se celebre un juicio para el día 11/08/2011 el cual esta plagado de nulidades absolutas que afectan el Sistema de Administración de Justicia en relación al correcto desenvolvimiento de !os procesos judiciales y su consecuente validez, solicitamos se ordene la Suspensión de la fecha pautada para el debate oral en el presente asunto, como Medida Cautelar Innominada a tenor de !o dispuesto en el parágrafo primero del articulo 588 del Código de procedimiento civil, en concordancia con el articulo 585 ejusdem.

En tal razón solicitamos se nos ampare del contenido de esta decisión que pretende subvenir el orden procesal, el derecho a la igualdad de las partes y al debido proceso, consagrados en los artículos 21 y 49 de nuestra Texto Fundamental, al señalar que se puede incorporar pruebas en etapa de juicio, la cual es distinta a la oportunidad legal establecida en los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal y se produzca en consecuencia decisión propia por este superior despacho en acatamiento del mandato contenido en los articulo 7 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PRETENSIÓN
…(Omisis)…

Solicitamos los efectos del acto publico contrario a la constitución y la ley establecido en el articulo 25 del texto constitucional venezolano, se anulen en todas y cada una de sus partes la decisión causante del agravio, emitida en fecha 27-07-2011 por la juez de juicio Nro. 1 de violencia contra la mujer del circuito judicial del estado Lara en la causa signada con el Nº KP01-P-2008-00574. igualmente RATIFICAMOS EL ESCRITO DE NULIDAD ABSOLUTA PROPUESTO POR LA DEFENSA EN FECHA 23 DE JUNIO DE 2010 Y SU AMPLIACION DE FECHA 26 DE JULIO DEL 2011, de los cuales se anexan como medios de prueba de esta pretensión los originales de sus recibidos marcados “B” y “C” acompañado así mismo la copia certificada del acta de audiencia de fecha 27-07-2011 marcada “A” en atención a lo cual pedimos de este superior despacho DE OFICIO dicte decisión propia en cuanto a todas las denuncias efectuadas, en acatamiento del deber que les impone el articulo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 334 eiusdem.

En definitiva, que sea declarada con lugar la presente solicitud de Amparo a favor de nuestro representado DAMIAIM RODOLFO MENDEZ, arriba identificado, se le restablezca sus derechos conculcados aquí denunciados y se decrete Medida Cautelar Innominada conforme a lo establecido en el parágrafo primero del articulo 588 en concordancia con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la Suspensión del Juicio Oral y Publico fijado en esta causa, hasta tanto sea resuelto este Amparo Constitucional.

Nos reservamos el derecho del Avocamiento y el ejercicio de cualquier mecanismo de impugnación y Control de competencia subjetiva. Igualmente y sobre este punto, requerimos a la Honorable Corte de Apelaciones que en caso de estimar procedente las denuncias aquí señaladas, se remita Copia Certificada de la decisión a la Inspectora General de Tribunales, a los efectos de la apertura de investigación contra la Juez Agraviante por error inexcusable de derecho, reservándonos en todo caso tal actuación si la Corte no lo efectúa.

…(Omisis)…”

En atención a la norma supra transcrita y a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al precisar el carácter de orden público de las causales de Inadmisibilidad de la Acción de Amparo que en Sentencia Nº 41 de fecha 26 de Enero de 2001, en Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en el expediente Nº 00-1011-1012, dejó establecido:

“Al respecto debe señalarse que la jurisprudencia de este alto tribunal ha establecido que las causales de inadmisibilidad de acción de amparo son de orden público, razón por la cual el juzgador puede declarar la admisibilidad o inadmisibilidad de dicha solicitud en cualquier estado del proceso ya que posee un amplio poder para modificar, confirmar o revocar lo apreciado, aún cuando la acción de amparo se haya admitido…”

Respecto al numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 778 de fecha 25 de Julio de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, consideró:

“…la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sólo procede cuando fue el mismo accionante quien con anterioridad a la acción de amparo ejerció un medio procesal ordinario contra la decisión accionada, y no cuando quien ejerció ese medio procesal fue un sujeto procesal distinto, como la contraparte o un tercero coadyuvante con interés en el proceso…”
(Subrayado nuestro).

Además, respecto al mismo numeral, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2369 de fecha 23 de Noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Dr. José Delgado Ocando, consideró:

“…la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.
Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.
(…) En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve)…”
(Negrilla y subrayado nuestro)

Determinado lo anterior, esta Alzada observa, según lo alegado por los Accionantes en su escrito, que la presente acción es para solicitar que sea emitido un pronunciamiento sobre la solicitud de Nulidad Absoluta del Proceso interpuesta por los mismos en fecha 23 de Junio del 2011 ante el Tribunal de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Ahora bien, esta Alzada observa haciendo uso de la Notoriedad Judicial a través del Sistema Informático Juris 2000 y de la revisión minuciosa efectuada al presente asunto, que la los accionantes en fecha 23 de Junio del 2010 interpusieron solicitud ante el Tribunal de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Juicio Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Lara; sin que fuese dada respuesta alguna a la misma, razón por la cual interponen ante el mismo Tribunal Ampliación de Solicitud de Nulidad Absoluta contra la investigación que cursa en la causa signada bajo el numero KP01-P-2008-578; solicitud que fue negada por la juez accionada en fecha 27 de Julio del 2011, fundamentando la decisión de la misma en fecha 10 de Agosto del 2011; mediante la cual niega la solicitud de Nulidad Absoluta, en los siguientes términos:

…(Omisis)…

AUTO DE REVISIÓN DE SOLICITUD DE NULIDAD DE INVESTIGACION FISCAL

Vista la solicitud de fecha 23 de Junio del 2010, la cual consta en la pieza Nº 2 en los folios 108 al 124 ambos inclusive, realizada por los Abogados en ejercicio ELIA ROSA VILLEGAS CHACON, GILDA SEQUERA YEPEZ y LUÍS ENRIQUE ROJAS VILLEGAS, actuando en su condición de Defensores Privados del ciudadano DAMIAN RODOLFO MENDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.772.489, mediante el cual realizan formal Solicitud de Nulidad, en la cual textualmente expresa:
“Omissis
…SOLICITUD DE NULIDAD en contra de la Investigación llevada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, signada bajo el Expediente Fiscal Nº 13F20-632-08, la cual cursa parcialmente en el Asunto Principal Nº KP01-P-2008-000574, contentiva del escrito acusatorio, que reposa en este tribunal de Juicio Nº 1 de Violencia contra la Mujer, y en el Asunto signado con el Nº KP01-S-2010-000271, por el mismo delito y contra la misma persona, la cual es llevada por ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Nº 2, instruidos todos, POR EL MISMO DELITO Y CONTRA LA MISMA PERSONA, esto es, en contra de nuestro representado DAMIAN RODOLFO MENDEZ, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Considera esta Defensa Técnica y así lo DENUNCIA, que en dicha investigación se Violentó el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, al no incorporar el Ministerio Público al Expediente conjuntamente con el escrito acusatorio, todas las diligencias practicadas durante la fase preparatoria, las cuales pudieron haber sido utilizadas por la Defensa para ser incorporadas en el debate de juicio oral y público, coartando de esta manera, el derecho a ejercer la defensa…”.-

En fecha 17 de Septiembre del 2010, la Defensa Privada, ratifica la solicitud de Nulidad Absoluta de la Investigación que llevó en el presente caso la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el consta en los folios 88 y 89 de la pieza Nº 3 del presente Asunto Principal. Donde textualmente se expresa:
“Omissis
“…En fecha 23 de Junio del 2010, introdujimos constante de cuatrocientos sesenta y ocho (468) folios útiles, escrito contentivo de Solicitud de Nulidad Absoluta de la Investigación que llevó en el presente caso la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, la Acusación Fiscal y todos los actos procesales subsiguientes a la misma, por haberse vulnerado durante la Fase Preparatoria del Proceso, los Derechos Constitucionales al Debido Proceso, a la Defensa y a No ser Juzgado dos veces por los mismos hechos, establecidos en los artículos 49; numerales 1º y 7º del texto Constitucional y 1º, 12º, 13º, 20 y 73 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ante dichas solicitudes, el Tribunal acuerda fijar fecha para celebrar audiencia oral, a fin de oír los argumentos de las partes con respecto a dicha solicitud, la cual se fijó y realizó en fecha 27 de Julio del 2011.-

EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA:
En a oportunidad para la celebración de audiencia oral, se otorgó el derecho de palabra previa solicitud, a la Defensa Privada, Abogada ELIA ROSA VILLEGAS CHACON, quien expuso lo siguiente:
“Solicitamos que hasta tanto no se decida la solicitud de nulidad que existe en esta causa no se aperture el juicio ya que estamos denunciando violaciones de carácter constitucional y garantías constitucionales que afectan a mi representado y que acarrean de pleno derecho la nulidad absoluta, la solicitud de nulidad no se ha decidió es por al tribunal no le han llegado todos los recaudos que se solicito a la Fiscalía tal y como se requirió al fiscal en varias oportunidades, en el primero oficio este tribunal requirió a la fiscalía remitiera a este despacho todas las actuaciones relacionadas con esta causa y solo se recibió tres actuaciones una la evaluación psiquiátrica y dos testigos y dichas investigaciones constan de 468 folios y todos deberían constar en el asunto, siendo por ello que nos e ha resuelto esta nulidad la cual debe decidirse antes del juicio oral aunado a que hay partes y testigos y peritos que residen en otro lugar, visto que han pasado 290 días de que se remitió el oficio a la fiscalía donde se pedía la remisión de las actuaciones es por lo que solicitamos a la Fiscalía Superior de esta omisión fiscal a ver si por fin vamos a tener todas las actuaciones, la segunda solicitud es que luego de que sean enviadas esas actuaciones se decida previamente como en derecho procede la nulidad y luego de ello procedamos a realizar el Juicio Oral sin el temor de que a futuro el mismo pueda ser anulado ya que hay altísimas probabilidades de que el mismo de aperturarse en estos términos sea anulado. Es todo”.

EXPOSICIÓN DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO:
Concedido el derecho de palabra al Fiscal Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, abogado JAVIER TORREALBA, y el mismo expuso:
“La Fiscalía después de escuchar los alegatos expuestos por la defensa quiere acotar como primer punto el llamado que realiza el tribunal de Violencia de Genero que nos trae hasta aquí lo hace a los fines de dar respuesta a la apertura de u8n Juicio oral que ha sido retardado, cuando nos encontramos en esta sala y hace alusión a que debe ser diferida o aplazada nuevamente porque debe la Fiscalía consignar la totalidad de las investigaciones con las que se sustento el escrito acusatorio en contra del acusado, es de conocimiento del tribunal que la Fiscalía emitió un pronunciamiento donde se indica que las investigaciones se remitieron con el escrito acusatorio y se indica que se omitieron dos testimoniales que se colocan como elementos de convicción pero no se incorporan como medios de prueba, de igual forma una evaluación psiquiátrica que no se incorporo y se remite al tribunal para que las partes hagan lo conducente y estas puedan ser incorporadas al debate si ello fuera necesario, yo por ninguna parte observo una violación que amerite nulidad absoluta de las actuaciones ya que no se vulnero al acusado ningún derecho de intervención o a la defensa ya que el pudo acceder a las actuaciones y manifestar todo lo conducente, yo como representante Fiscal solicito se pronuncie a la nulidad que debe ser sin lugar ya que la fiscalía considera que este juicio esta ajustado a derecho, la defensa en este acto ni anuncia cual es el sustento de la nulidad absoluta, en materia de genero las nulidades pueden causar un grave daño, recordemos que estamos hablando de una niña cuyo problema esta en el núcleo familiar ya que la persona acusada es su papa, solicito que en esta audiencia sea anunciada la decisión en cuanto a la petición de nulidad y en consecuencia se de inicio al debate ya que la defensa tiene los recursos que considere pertinente en caso de que la decisión sea contraria a su solicitud y eso no detiene el proceso. Es todo”.

EXPONE NUEVAMENTE LA DEFENSA PRIVADA:
Una vez culminada la exposición del representante del Ministerio Público, solicitó nuevamente la palabra la Defensa Privada, quien procedió a exponer lo que a continuación se indica:
“Acá no hablamos de prueba, acá se solicita es una nulidad que debe ser decidida antes del Juicio Oral y hay altísimas probabilidades de que el Juicio sea anulado y podemos perder el tiempo y el esfuerzo que lleva el Juicio, estamos hablando de nulidad absoluta que debe decidirse antes y en este momento no se puede decidir la nulidad porque no tiene los elementos para hacerlo, y cual es la negativa de la Fiscalía de traer todos esos elementos y ciertamente tengo los recursos que ejerceré en su momento pero no creo que hoy la Jueza del tribunal pueda decidir la nulidad ya que no existen todos los elementos para hacerlo. Es todo”.

EXPONE NUEVAMENTE EL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO:

Ante lo manifestado por la Defensa Privada, el Fiscal Vigésimo del Ministerio Público procedió a exponer lo siguiente:
“En cuanto a que la fiscalía no ha dado respuesta se puede evidenciar que la Fiscalía emitió un comunicado donde se remiten unas actuaciones y se hace saber al tribunal que son las actuaciones que no se remitieron con la acusación y se indica a la Juez que si se requiere algún otro tipo de actuación la Fiscalía se las harta llevar de inmediato como parte de buena fe, mi intención aquí es que se lleve a cabo el debate Oral, y no veo razón alguna para que la Jueza no se pronuncie el día de hoy en cuanto a la solicitud de nulidad y la misma se declare sin lugar porque al acusado no le fue vulnerado ninguno de sus derechos. Es todo”

En este estado y una vez oídas cada una de las partes, esta juzgadora, procede a efectuar pregunta al Fiscal Vigésimo del Ministerio Público, en relación si hubo alguna limitante para que las actuaciones realizadas por la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Carabobo, que fueron remitidas al Estado Lara, no fuesen traídas a juicio, procediendo la representación fiscal a indicar lo siguiente:
“Que esas personas fueron promovidas en la acusación, todo lo que fue presentado en la acusación fueron promovidos y admitidos por el tribunal de control y si los admitió es porque consta en el escrito acusatorio, todas las actuaciones que yo debía remitir al tribunal están en autos, lo que no fue remitido se indico en el escrito acusatorio que fueron dos elementos de convicción y la evaluación psiquiatriota que no fueron promovidos pero ya constan en el asunto porque fueron remitidos al tribunal. Es todo.”

Ante esta respuesta, la Defensa Privada solicitó derecho de palabra, la cual se le cedió, y la misma expuso:

“Se violaron derechos constitucionales en la investigación y en la audiencia preliminar, hubo por ejemplo una solicitud de la anterior defensa que no fue contestada por la fiscalía. Es todo”.
A continuación, procedió igualmente la Representación Fiscal a solicitar derecho de palabra, concediéndosele y expuso:
“Evidentemente hubo la solicitud de unas diligencias y que fueron negadas por la fiscalía, y si en la audiencia preliminar se opusieron nulidades y se declararon sin lugar yo solicito se decrete sin lugar la nulidad solicitada por la defensa. Es todo”.

Antes de entrar el Tribunal a realizar las consideraciones pertinentes a lo aquí planteado, se le cede la palabra a la Abogada Asistente de la Víctima, previa solicitud, la cual procede a exponer:
“No hay necesidad de mas retraso en este juicio ya que se trata de una menor, ha habido muchas violaciones, en derecho comparado esto es grave, en cuanto al argumento que hace la defensa de violaciones constitucionales que incluso habla de las citaciones en el proceso están las direcciones, y el acusado ha tenido todos los beneficios para estar a derecho, la parte de la victima cumplió de extremos a extremos todas las exigencias que le pidió el tribunal y había una demora de parte del acusado de un estudio psicológico y esas dilaciones le han causado daño a este proceso y en materia penal 4 indicios hacen plena prueba y acá hay una prueba contundente que es la prueba anticipada que s ele ha hecho a la niña. Se le cede la palabra a la victima quien expone: Al acusado si se le notifico incluso por parte del secretario del tribunal hizo llamada telefónica para citarlo a el para la audiencia preliminar. Es todo.”

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:
Este Tribunal atendiendo al procedimiento especial en delitos de Violencia contra la mujer, una vez que las partes expusieron sus alegatos hace las siguientes consideraciones:
Es el caso que en fecha 07 de Octubre del 2010, este Tribunal se pronunció mediante auto separado (folios 91 al 96 de la pieza Nº 3), indicando que procederá a solicitar las actuaciones a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Asunto distinguido con el Nº 13F20-632-08, así como también oficiar al Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 2 del Asunto distinguido con el Nº KP01-S-2010-000271, con el propósito de verificar si los Asuntos indicados están relacionados con el mismo hecho que trata este Asunto Principal, las cuales constituirían actuaciones complementarias, que deberán ser agregadas al mismo, o si por el contrario son diferentes; por lo cual consideró pertinente esta Juzgadora, pronunciarse una vez consten las resultas en el Asunto Principal.
Este Tribunal en fecha 08 de Octubre del 2010, ofició bajo el Nº 677 a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Estado Lara, solicitando las actuaciones realizadas en la Causa Fiscal bajo el Nº 13F20-632-08; y en esa misma fecha ofició bajo el Nº 676 al Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 2 del Estado Lara, solicitando las actuaciones que reposan en el Asunto distinguido con el alfanumérico KP01-S-2010-000271, ambas comunicaciones constan en los folios 133 y 135 respectivamente. Posteriormente, en fecha 29 de Octubre del 2010, dichas comunicaciones de solicitudes fueron ratificadas a ambos Despachos, ya señalados, con los oficios números 721 y 722, según se evidencia a los folios 138 y 139 de la pieza Nº 3.-
En fecha 08 de Noviembre del 2010, el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 2, remitió con el oficio Nº 11101, el Asunto Nº KP01-S-2010-000271, procediendo este Tribunal a efectuar el respectivo Auto de Acumulación, tal como evidencia de los folios 151 al 193 de la pieza Nº 3, ambos inclusive.
En fecha 16 de Junio del 2011, la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Estado Lara, remitió con el oficio Nº LAR-F20-1649-2011, dando respuesta a lo solicitado por este Tribunal en fecha 29 de Octubre del 2010, y en cuya remisión expresa lo siguiente:
“…solicito respetuosamente indique a esta representación fiscal los actos de investigación que son requeridos por ese digno despacho, toda vez que de la revisión de las actas procesales que cursan a la causa fiscal se evidenció que los actos de investigación fueron incorporados al caudal probatorio promovido en el escrito acusatorio de fecha 29 de enero de 2010, en consecuencia los actos de investigación fueron remitidos en dicho escrito como parte final de la fase preparatoria o de investigación y que da nacimiento a la fase intermedia que corresponde a la celebración de la audiencia preliminar donde se evidenció cada uno de los elementos probatorios promovidos por la vindicta pública, siendo admitidas por ser lícitas, pertinentes y necesarias ante el Tribunal en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial.
Ahora bien de dicha revisión se pudo constatar que cursa en el escrito acusatorio como elemento de convicción para sustentar la acusación presentada, los testimonios de las ciudadanas Betsy Adriana Franco Aguilera y Alercy Judith Carmen Carrasco, en fecha 24 de abril de 2009 ante esta representación fiscal, pero dichas testimoniales no fueron promovidas como órgano de prueba que deban ser evacuadas en el juicio oral respectivo, de igual forma se evidenció que cursa a las actas del expediente fiscal experticia psiquiátrica forense practicada al acusado, esto en virtud que dicho ciudadano solicitó se le realizara dicho peritaje al momento de la celebración del acto de imputación formal, en virtud de ello remito dichas actuaciones a los fines legales consiguientes”.

Ahora bien, ante las remisiones de lo solicitado, se pudo evidenciar que tanto las actuaciones que rielan en el Asunto KP01-P-2008-000271, el cual reposaba en el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 2 del Estado Lara, así como las actuaciones que fueron remitidas por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público Causa Fiscal bajo el Nº 13F20-632-08; no constituyen la existencia de tres (3) Expediente o Asuntos diferentes contentivos de la misma Causa Penal, por los mismos hechos y contra la misma persona, incluyendo el presente Asunto Principal, distinguido con el alfanumérico KP01-P-2008-000574, como lo señaló la Defensa Privada, en su escrito de solicitud de Nulidad en contra de la investigación Fiscal, presentada en fecha 23-06-2010, (Folio 120 Pieza 2), al indicar la violación al Principio “Non bis in idem”, es decir que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito; lo cual se evidenció que las dos primeras actuaciones de los Despachos ya indicados, forman parte complementaria de este Asunto Principal, para lo cual se procedió a su acumulación.
En razón a lo señalado precedentemente, se deja en evidencia que no se viola el contenido del artículo 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala expresamente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…7.- Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”; quedando las actuaciones remitidas a este Tribunal, acumuladas al Asunto Principal, por ser complementarias a éste.
En consecuencia, considera esta juzgadora que tampoco están dados los extremos que conllevan a indicar que se ha violentado el contenido de los artículos 20 y 73 de la ley adjetiva, los cuales consagran la Única Persecución y la Unidad del Proceso, respectivamente, ya que tal como lo expresa Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, “…para que funcione el principio de única persecución, es necesario que existan dos o más procedimientos, uno anterior, abierto o archivado provisionalmente y; otro nuevo, sobre los mismos hechos y contra las mismas personas.” Y en cuanto a la unidad del proceso, señala “Este artículo contiene la regla esencial de conservación de la continencia subjetiva de la causa penal,…”; al tener las remisiones de las actuaciones de los Despachos del Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 2 del Estado Lara, así como las actuaciones que fueron remitidas por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público y al determinar que efectivamente son complementarias, por lo tanto no hay la apertura de nuevo procedimiento penal contra la misma persona, que tiene pendiente un proceso penal por el mismo hecho, a que se contrae el nuevo procedimiento, sino tal como se indicó anteriormente, las actuaciones se acumulan al Asunto Principal.
Por otra parte, se pudo evidenciar que el Acusado, se les respetaron las Garantías judiciales y administrativas, consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numera 1, la cual hace referencia la Defensa Privada en su solicitud de Nulidad Absoluta, ya que el acusado tuvo Defensa y en consecuencia la debida asistencia jurídica en todo estado y grado de la investigación y del proceso, igualmente constan las notificaciones y las distintas actuaciones del Acusado con la debida asistencia jurídica brindada por su Defensa; tuvo acceso a las pruebas y del tiempo, así como de los medios para ejercer su defensa.
En cuanto a la fase de investigación, a la cual hace referencia la solicitante, expresa textualmente (folio 116 pieza 2) “…lo que el Ministerio Público realiza es una actividad instructora de carácter preeminentemente no jurisdiccional, que, a pesar que las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, los actos que se realizan son “actos de investigación”, que buscan “fuentes de prueba”, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal, “elementos de convicción”; no obstante, durante su realización se deben otorgar todas las garantías, entre ellas, obviamente, la defensa”.
En nuestro sistema acusatorio penal formal venezolano, se pueden apreciar diferencias relevantes entre actos de prueba y actos de investigación, entre ellas las señaladas por ORTELLES RAMOS, MANUEL en su obra Derecho Jurisdiccional, en el cual señala que los actos de prueba presuponen la realización de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto, afirmaciones que las partes realizan en sus escritos de conclusiones provisionales. Por su parte, los actos de investigación se realizan con anterioridad a la formulación de tales afirmaciones y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para posibilitar la realización de las mismas; su finalidad también es diferente, en los actos de investigación la preparación de un juicio oral, en los actos de prueba la obtención del convencimiento del juzgador.
En el escrito de Acusación formal (folios 104 al 125 ambos inclusive de la Pieza 1), se promueven una serie de medios probatorios para ser incorporados al juicio oral y público en su debida oportunidad, de conformidad con el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales fueron admitidas por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 1 del Circuito Judicial del Estado Lara, en fecha 13 de Mayo del 2010, las cuales fueron admitidas en su totalidad por ser lícitos, legales y pertinentes; no admitiendo las pruebas promovidas por la Defensa en dicha audiencia preliminar, en virtud de no ser la oportunidad procesal para su debida promoción, atendiéndose al principio de control de la prueba. Se acota que en dicha audiencia se presentó una incidencia que la misma juzgadora resolvió en audiencia, lo cual generó que la Defensa ejerciera formal Recurso de Apelación al Auto que contiene la decisión de la referida Audiencia Preliminar de fecha 13 de Mayo del 2010, pronunciándose la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declarando inadmisible por irrecurrible, dicho recurso.
Se pudo verificar que la Defensa del acusado, no objetó las pruebas promovidas por la Fiscalía del Ministerio Público en la audiencia preliminar, sino que a todo evento, señaló adherirse a las pruebas promovidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en atención al Principio de la Comunidad de la prueba, cuya legalidad y licitud fue decretado por la Jueza del Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 1, en la antes referida oportunidad procesal, por lo que no resultó demostrado el agravio del acusado al derecho fundamental a la defensa.
Tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, en fecha 20-02-2008, “…omissis…el Ministerio Público no estaba obligado a notificarle al imputado la orden de evacuación de pruebas; en este caso particular, de las antes referidas experticias: En efecto, la pretensión del accionante, en el sentido de que se le reconozca una especie de derecho de inmediación en la actividad probatoria tendría fundamento legal solo en lo que concierne a la prueba anticipada, de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal; tal no es el caso de las antes indicadas experticias.
Por otra parte, el precitado texto legal impone la obligación de notificación sólo respecto de las decisiones judiciales, no de las actuaciones fiscales. De estas últimas, el imputado siempre podrá tener conocimiento a través del acceso a las actas de la investigación que, como se afirmó supra, le garantiza el Código Orgánico Procesal Penal”.
Además de lo expuesto, se debe tener en cuenta que la víctima en este proceso penal es una niña, por lo tanto cabe hacer referencia y que cobra peso jurídico, lo referente al “interés superior del niño”, del cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión Nº 1917 de fecha 14-07-2003, preciso lo siguiente: “…El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el de que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidados especiales, incluso la debida protección integral, tanto antes como después de su nacimiento....omissis….Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituído por un interés superior, que es el del niño, porque las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social”. Ello debidamente concatenado con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ante este importante e ineludible hecho, se debe adicionar que este proceso penal data del año 2.008, lo cual denota el transcurrido un largo período, que lo más sano para ambas partes es que al ocurrir situaciones que puedan subsanarse en el transcurso del proceso, pues que efectivamente se hagan, como lo ha sido en este caso en particular, el hecho de proceder a la acumulación de las actuaciones complementarias; además que no se presentó indefensión por parte del acusado, ya que siempre tuvo la asistencia jurídica requerida.
Para concluir, reseño lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de fecha 16-02-2011, de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, que textualmente expresa:
“…Omissis…”
“Ha sido criterio reiterado de esta Sala que para la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales, deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el Juez de quien emanó el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); y b) que tal poder ocasione la violación de un derecho constitucional, lo que implica que no es recurrible en amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal…”
Es novedoso, que en el contenido del mismo texto del pronunciamiento señalado precedentemente, la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, manifieste un “OBITER DICTUM”, entendiéndose dicha expresión, como: argumentos que corroboran la decisión principal, comentario, opinión accesoria, ya que el término “DICTUM”, significa decisión, fallo, sentencia. Pues bien, dicho “Obiter Dictum”, expresa lo siguiente: “…; y en atención a la especia naturaleza de los delitos de género, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela deben ser cuidadosos al decretar una nulidad absoluta y una eventual reposición de la causa, pues siendo que los delitos de género se ejecutan comúnmente en la intimidad del hogar, se correría el riesgo de quedar impunes y sus autores evadirían siempre el castigo que impone la ley, destacándose igualmente que la víctima generalmente es la única presente durante la comisión del hecho delictivo, por lo tanto, una eventual reposición pudiera significar, según el caso, someter a la víctima a una reposición de los hechos objeto de la imputación;…”
Por todas las razones antes señaladas, esta juzgadora considera que no está presente ningún hecho que afecte de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa, que pudiesen influir en el resultado final de todo el proceso. Por lo cual esta juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, la solicitud de Nulidad Absoluta a la investigación Fiscal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Oído los alegatos de las partes este tribunal procede a hacer las siguientes consideraciones: La doctrina ha establecido dos tipos de nulidades que son las relativas y absolutas y estas ultimas no pueden ser subsanables y traen como consecuencia retrotraer todo y quedar en cero, y habría que empezar a determinar primero los daños que se podrían estar causando al dejar esto en blanco nuevamente, este es un proceso que viene desde el 2008, si bien es cierto que para poder determinar una nulidad absoluta significa de que no ha habido la manera, vías o recursos posibles para poder subsanar, pero se debe tomar en cuenta que en materia penal esta materia especial de Violencia de Genero aunado al hecho de que se trata de una victima que es una niña, en este procedimiento donde las partes tuvieron pleno acceso a ello, donde el tribunal de control que es donde se va ordenando el procedimiento y donde indica que es lo que llega a juicio y determina que reunía las condiciones necesarias para que el asunto llegara a Juicio, donde ya para ese momento se gavia efectuado una solicitud de nulidad y aun asi el tribunal considero que se debía remitir el asunto a Juicio, considerando además que existen elementos o pruebas que considere la defensa que ayudan en su papel de defender al acusado y la defensa de considerar que hay elementos que puedan ser traídos al debate perfectamente puede hacerse, pero si se debe tener en cuenta que en esta materia especial de Violencia de Genero0 hay una condición que es lo que lleva al tribunal a mantener el criterio que estamos ante una victima que es una niña, donde debemos anteponer el interés superior del Niño, no se esta vulnerando los derechos al acusado ya que por el contrario se va a dilucidar la verdad donde el proceso puede terminar en una absolutoria o condenatoria, es por todas esas razones por las que este Tribunal considerando que el tiempo transcurrido ha sido demasiado niega la solicitud de nulidad absoluta efectuada por la defensa ya que no evidenció ningún elemento que exija se declare la nulidad de las mismas y esto será fundamentado a través de un auto separado. Y una vez decidida la solicitud de la defensa se difiere la apertura del presente juicio para el día 03-08-11 a las 09:00 am tomando como referencia los 5 días que establece el art. 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Quedan los presentes notificados. La defensa solicita le sean acordadas copias certificadas del acta y de la fundamentaciòn una vez que la misma haya sido publicada y el tribunal así lo acuerda. Es todo, terminó, se leyó y conforme firman.

…(Omisis)…

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, luego de haber examinado las jurisprudencias y referencias anteriores, así como el escrito presentado por los accionantes, considera esta Alzada, que lo procedente y más ajustado a derecho es DECLARAR INADMISIBLE, el presente Amparo de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto los Profesionales del Derecho, Abogada Elia Rosa Villegas Chacon y Abogado Luís Enrique Rojas Villegas (Accionantes del presente Amparo Constitucional), pueden agotar la vía ordinaria idónea para satisfacer su pretensión, ya que, para la presente fecha, tiene la oportunidad de hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de impugnar la decisión dictada. Así se decide.

En consecuencia, no pueden pretender los defensores del accionante la sustitución con el amparo constitucional de los medios o recursos que previamente preceptuó el ordenamiento procesal penal para el restablecimiento de la situación jurídica que supuestamente fue infringida, pues dicho medio constituye la vía judicial idónea para la garantía de la tutela judicial efectiva y sólo cuando no obtenga respuesta o haya una dilación procesal indebida podrán los interesados acudir a la vía del amparo; de lo contrario comportaría la desaparición de las otras vías que estableció el legislador como mecanismo de protección de los derechos e intereses de las partes dentro de un determinado proceso, por lo tanto, lo procedente y ajustado a derecho es Declarar INADMISIBLE, la presente acción de amparo, interpuesto por los Profesionales del Derecho, Abogada Elia Rosa Villegas Chacon y Abogado Luís Enrique Rojas Villegas, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Damián Rodolfo Méndez, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto todavía los accionantes cuentan con la vía ordinaria para satisfacer su pretensión. Y así finalmente se decide.-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en Sede Constitucional, en Primera Instancia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve: DECLARAR INADMISIBLE la Acción de Amparo Constitucional interpuesto por los Profesionales del Derecho, Abogada Elia Rosa Villegas Chacon y Abogado Luís Enrique Rojas Villegas, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Damián Rodolfo Méndez, Inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese y Regístrese la presente decisión.

La parte interesada podrá apelar de la presente decisión en el lapso legal correspondiente para ello.

Remítanse las presentes actuaciones al ARCHIVO JUDICIAL, una vez que quede definitivamente firme la presente Decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, en Barquisimeto, fecha ut supra.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabín Marín

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

José Rafael Guillen Colmenares Arnaldo Rafael Villarroel Sandoval
(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Liseth Gudiño Parilli

KP01-O-2011-000093
JRGC/Daniela