TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y del Adolescente del estado Lara.
Barquisimeto veintiséis (26) de Abril de 2011.
Años: 200º y 152º

ASUNTO: KP02-V-2010-003068.
DEMANDANTE: KEIRIMAR MARIANA GARCIA PASTRAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.263.558, de este domicilio.
DEMANDADO: WILMER JAVIER MUJICA RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.264.498, de este domicilio.
BENEFICIARIOS: Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de un (01) año y dos (02) años de edad, respectivamente.
MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA
Por recibido en el Tribuna Primero de Primera Instancia de Juicio el presente expediente en fecha 28 de Febrero de 2011 proveniente del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de esta Circunscripción judicial, con motivo de Restitución de Custodia interpuesta por la ciudadana KEIRIMAR MARIANA GARCIA PASTRAN, ya identificada en contra del ciudadano WILMER JAVIER MUJICA RIVERO, en beneficio de Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de un (01) año y dos (02) años de edad, respectivamente, donde manifestó: “Yo dejé los niños con el padre porque el me amenazaba y maltrataba frente a los niños y ahora ni siquiera me permite compartir con ellos o visitarlos. ”

La presente demanda fue admitida en fecha 11 de Agosto de 2010, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa en la ley, se acordó la notificación del ciudadano WILMER JAVIER MUJICA RIVERO y se fijó oportunidad para escuchar a los Niños Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En la oportunidad fijada se dejo constancia que los beneficiarios no comparecieron a emitir opinión y fijó nueva oportunidad. Certificada la boleta de notificación, el tribunal fija oportunidad para la audiencia preliminar de mediación.
En la oportunidad fijada para la audiencia de mediación, en la misma comparecieron ambas partes, luego de la intervención de cada una convinieron continuar con la mediación y se fijo una nueva oportunidad para la continuación de la audiencia de mediación, en la fecha fijada tuvo lugar la audiencia con la presencia de las partes donde no fue posible llegar a un acuerdo en beneficio de los niños, por lo cual se prolongó. En la fecha fijada para la prolongación presente ambas partes fue imposible llegar a un acuerdo, dándose por terminada la fase de mediación. En fecha 26/10/2010 se fijó oportunidad para la audiencia preliminar de sustanciación. En fecha 04/11/2010 la ciudadana KEIRIMAR MARIANA GARCIA PASTRAN otorgó poder apud acta. Riela a los folios 27 al 32, escrito de contestación a la demanda y de promoción de pruebas de la parte demandada. Obra a los folios 34 al 37 escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandante.
En fecha 03/11/2010 se celebró la audiencia de sustanciación del procedimiento de restitución de Custodia instaurado por la Fiscal XV del Ministerio Público a Instancias de la ciudadana KEIRIMAR MARIANA GARCIA PASTRAN, con la presencia de la Fiscal XV del Ministerio Publico y se dejo constancia de la incomparecencia de la parte actora y la parte demandada personalmente ni por medio de apoderado judicial, incorporándose los medios probatorios promovidos por la parte actora y la Fiscal del Ministerio Publico, los cuales corren insertos a los autos consistentes en:
De los medios probatorios documentales de las partes:
1. Copias simples de las partidas de nacimiento de los niños Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
2. Carta de residencia y carta de Trabajo de la ciudadana KEIRIMAR MARIANA GARCIA PASTRAN.
Estas pruebas se incorporan, y admiten para su apreciación y valoración en la fase de juicio.
De los medios probatorios testifícales: los ciudadanos LISMARY DEL CARMEN LADINO, ROS ANGELICA URANGA SUAREZ, SANDRA ISABEL NUÑEZ FIGUEREDO, ELSY CECILIA PASTRAN. Asimismo solicita la práctica de los Informes Técnicos Psicológico y Social.
Estas pruebas se incorporan, y admiten para su apreciación y valoración en la fase de juicio.
Asimismo conforme a los principios de búsqueda de la verdad, como garantía del derecho a la defensa y en virtud de que fueron promovidas en su oportunidad legal por la parte demandada se admiten de oficio las siguientes pruebas:
1. Copia certificada de la decisión que homologa la responsabilidad de crianza en la modalidad de Custodia en la causa signada con el Nº KP02-S-2010-004635 de fecha 17 de junio de 2010.
2. Y las testificales de los ciudadanos OSWALDO MORILLO, JESUS VASQUEZ Y CARMEN ELENA PEREZ BARBOZA, titulares de las cedulas de identidad Nº 13.504.828, 10.841.624 y 3.081.096.
Se deja constancia de la prolongación de la audiencia de sustanciación hasta tanto conste en autos el informe social a través del Equipo Técnico Multidisciplinario. Riela a los folios 46 al 50 el informe social practicado a las partes, a los folios 51 al 57 consta el informe psicológico practicado a las partes. Se admiten para su evacuación y apreciación en la fase de juicio.
Con las actuaciones antes descritas toca a esta sentenciadora hacer las siguientes consideraciones.
PRIMERO
El artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente, señala La Responsabilidad de Crianza comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos...”, la custodia se refiere a la convivencia con el hijo, es decir, los hijos deben vivir con sus padres y estos a su vez deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar; le confiere a su vez a los padres el poder de determinar de una manera general la forma o estilo de vida de los hijos; la asistencia material se refiere a la obligación de los padres de alimentar, mantener y educar a sus hijos, obligaciones que a la luz de nuestro derecho, es por igual para el padre y para la madre; la vigilancia se refiere a la atención permanente y diligente sobre la persona del hijo, que abarca tanto su seguridad, como su salud y su moralidad; la orientación moral y educativa de los hijos se refiere a educar a sus hijos y conducirlos en el decurso de la vida hacia la adultez, abarcando los aspectos de educación intelectual, moral, profesional, cívica, política y religiosa.
En los casos de producirse desmembramiento de la custodia a consecuencia del cese de la convivencia parental siendo este el caso que nos compete, el legislador ha previsto una única disposición dirigida a orientar a los progenitores y al Juez en la determinación de la persona adecuada para ejercer la Custodia del hijo, siendo que en efecto la desunión parental generara dos figuras propias de ese estado, un progenitor, en lo habitual, detentara exclusivamente la llamada tenencia, es decir, será el padre custodio o progenitor continuo y gozara con su hijo del tiempo principal, el otro se convertirá en el padre no custodio o excluido de la sentencia, vale decir, en el progenitor discontinuo puesto que permanecerá con su hijo solo el denominado tiempo secundario.
La Doctrina, la Jurisprudencia y la norma legal contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Niñas y del Adolescente, serán los criterios que servirán para seleccionar el progenitor más adecuado a quién le corresponderá la tenencia del cual se comentaba anteriormente, al respecto el artículo in comento, establece:
“...En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que esta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto al cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinara a cual de ellos corresponde...”

En la redacción de la norma legal anteriormente transcrita, encontramos como el legislador hace una tajante diferencia, en materia de asignación de la Custodia, en cuanto a los niños menores de siete años y los mayores de esa edad. Los menores de siete años deben permanecer junto a la madre, salvo las excepciones establecidas en el artículo anteriormente citado, mientras que los mayores quedarán sujetos a los acuerdos paternos y al Juez. En los casos de pronunciamiento judicial se realizara la determinación del progenitor más idóneo para ejercer la Custodia, asunto que se encuentra estrechamente vinculado a lo que se ha considerado como el “Interés Superior del Niño”.
No obstante el artículo 359 de la LOPNNA establece que excepcionalmente se podrá convenir la Custodia Compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. Esta custodia es ejercida por ambos progenitores en forma no simultánea. En la custodia compartida se requiere el contacto directo con los hijos, es la forma ideal para que ambos padres puedan ejercer a plenitud la responsabilidad de crianza, tales como amar, criar, formar educar, vigilar, mantener, asistir moral y afectivamente, aplicar los correctivos, influir en su desarrollo evolutivo, y evita la predisposición de los hijos para con el padre no custodio. De esta forma se puede concluir que la custodia compartida es la modalidad más natural para el ejercicio de la custodia, es la que mas se acerca a la custodia conjunta que se ejerce por ambos progenitores de manera simultanea, cuando no existe separación de los padres, considerando además que los padres tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, educar y mantener a sus hijos, y los hijos tienen el derecho de ser criados y educados por sus padres.
SEGUNDO
DE LA OPINIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DE AUTOS
En el presente asunto se garantizó el derecho a opinar que asiste a los niños Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, convocándolos para día 13/04/2011 a los fines de de que expresaran su opinión, observando quien aquí juzga que los beneficiarios de la presente causa, debido a su corta edad, no están en la capacidad para comunicarse coherentemente, sin embargo aprecia un buen estado físico y con un desarrollo acorde a su corta edad.
DE LA AUDIENCIA ORAL DE JUICIO
En la fecha pautada y en la hora indicada se celebró la audiencia oral de juicio, se informó a los presentes que se celebraría la audiencia oral de juicio y la finalidad de la misma de conformidad con el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se dio inicio a la misma y se dejó constancia de la comparecencia de las partes ciudadana KEIRIMAR MARIANA GARCIA PASTRAN, plenamente identificada en autos, de su representante legal el Abogado Julio Jaspe, Nº IPSA 32647; de la Fiscal del Ministerio Público Abg. María de los Ángeles Martínez, por una parte y por la otra, se deja constancia que compareció asimismo la parte demandada ciudadano WILMER JAVIER MUJICA, plenamente identificado en autos, de su representante legal Abg. Irmán González, Nº IPSA 127427, quienes expusieron¬¬¬ sus alegatos contenidos en el libelo de su demanda, el escrito de contestación de la demanda, al igual que la Representante Fiscal. Posteriormente procedieron a incorporar como pruebas documentales y de informes admitidas en autos.
Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 450 literal “K” de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:
PRUEBAS DOCUMENTALES PRESENTADAS POR LA PARTE ACTORA:
• Copias simples de las partidas de nacimiento de los niños certificada de la partida de nacimiento de los niños WILKER JAVIER Y WILKARY JULIETA, donde se evidencia la filiación paterna hacia el beneficiario. Dicha documentos públicos se valoran conforme a libre convicción razonada a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 litera “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Registro Civil.
• Carta de residencia y carta de Trabajo de la ciudadana KEIRIMAR MARIANA GARCIA PASTRAN, de dichas documentales se observa el domicilio de la demandante y que actualmente se encuentra laborando.
PRUEBAS DOCUMENTALES PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:
• Copia certificada de la decisión que homologa la responsabilidad de crianza en la modalidad de Custodia en la causa signada con el Nº KP02-S-2010-004635 de fecha 17 de junio de 2010, de donde se evidencia que la madre voluntariamente le cedió la custodia de los niños a su padre ciudadano WILMER JAVIER MUJICA RIVERO y es quien ha brindado asistencia, vigilancia y orientación moral y educativa a los mismos.

PRUEBAS TESTIMONIALES PRESENTADAS POR LA PARTE ACTORA:
• De las testimoniales promovidas por la demandante ciudadana Sandra Isabel Nunes Figueiredo, venezolana, mayor de edad, titular de la cÉdula de identidad Nº 27.814.340, quien manifiesta reconocer el contenido y la firma de lo cursante al folio 37 de ésta causa, donde se hace constar que la demandante trabaja bajo su dependencia en venta de ropa en los mercados y lo que devenga. Las partes manifiestan no hacer objeción alguna a lo expresado por la testigo. Quien fue conteste en afirmar lo siguiente. Diga la testigo desde cuando trabaja la señora Keirimar García con usted en los mercados de ésta ciudad, a lo que la testigo responde: “Aproximadamente un año” Diga la testigo conoce a los niños Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Julieta hijos de Keirimar García y Wilmer Mujica, a lo que la testigo responde: “Si” Diga la testigo puede señalar cuál es el comportamiento de la señora Keirimar García para con sus hijos y el comportamiento de los niños para con su madre en las oportunidades que lo ha podido apreciar, a lo que la testigo responde: “Afectuosa, cariñosa, trabaja para sus hijos, todos es para sus hijos, trata salir de su trabajo temprano para salir con sus hijos cuando le toca” La Fiscal interroga: Diga la testigo si conoce de vista trato y comunicación a los ciudadanos Keirimar García y Wilmer Mujica, a lo que la testigo responde: “A ella la trato pero a él de pura vista” Diga la testigo si conoce quién de los progenitores viene ejerciendo el cuidado de los niños, a lo que la testigo responde: “Yo conozco es a la mama que los atiende, al papa no” La Juez pregunta: Diga la testigo sabe con quien vive los niños, a lo que la testigo responde: “Los días que le toca de visita con su mama y los otros con su papa” La representante Abg., Diga la testigo cuál es el horario establecido para ejercer la labor que cumple la madre de los niños en sus puestos de trabajo, a lo que la testigo responde: “De 6 am a 6 pm” Diga la testigo cuales son lo días que se realizan esa labor, a lo que la testigo responde: “Sábado, domingo, lunes y algunos miércoles depende de la temporada” Diga la testigo si sabe y le constan cuáles son los días que la madre tiene bajo su cuidado a los niños, a lo que la testigo responde: “Miércoles, jueves viernes y los entrega los sábados porque están estudiando” Diga la testigo cuando la madre lleva a los hijos a su trabajo, a lo que la testigo responde: “Ella no puede llevar a los niños al mercado, no se permite”.
• Declaración de la testigo Elsy Pastrán por parte de la parte demandante Abg. Julio Jaspe, quien fue conteste en afirmar lo siguiente: Diga la testigo que parentesco le une con Keirimar García, a lo que la testigo responde: “Soy la madre, abuela de los niños” Diga la testigo desde que Keirimar parió a sus dos hijos cuál fue y ha sido el comportamiento de ella para con los niños, a lo que la testigo responde: “Bien, como toda una madre, preocupada, atenta muy al pendiente de todo, buena hija, buena madre, buena hermana” Diga la testigo si Keirimar García ha cumplido cabalmente con la manutención de los niños desde que el tribunal impuso la convivencia, a lo que la testigo responde: “Si ha aportado con todo, alimentos, calzado, ropa, todo, medicinas, ella ha cumplido con todo eso” Diga la testigo si puede reconocer las siguientes libretas, a lo que la testigo responde: “Si la vida de los niños desde que nacieron, un álbum de vida” Diga la testigo que si dicho álbum fue escrito por Keirimar, a lo que la testigo responde: “Si, todo por ella” Diga la testigo si Kerimar García goza de una habitación para compartirla con sus hijos en la residencia de su propiedad, a lo que la testigo responde: “Si, tiene su cuarto, su espacio, siempre lo ha tenido” La Fiscal del Ministerio Público interroga: Diga la testigo si tiene conocimiento de cómo se realizó la convivencia de la madre con sus hijos después de haber suscrito el acuerdo donde cedió la custodia al padre, a lo que la testigo responde: “Yo diría que igual siempre ella ha sido igual con los niños, ahora los niños están mas pegados hacia ella, cuando vivían con ella ellos lloraban por ella, ahora más veo que el convivir con ella es igual, buena madre, preocupada por todo” La Abg. Irman González interroga: Diga la testigo en qué momento Kerimar García se ha ausentado de su casa una vez haya dado a luz, a lo que la testigo responde: “Luego que ella tuvo a los niños, tuvieron un hogar normal, se ausentó fue el 28-03-2010, para irse a trabajar para darle una vida mejor a sus niños. Ella se fue de mi casa cuando tenía problemas con Wilmer, ellos no parecían pareja, si no hermanos, amigos, yo le pregunté a WIlmer y ella me dijo que se había ido, el me dijo que ella me dejó un papel que dice esto, esto y esto, le pregunté por qué le había escrito eso y el no sabía. Ella regreso un mes después, ella siempre se comunicaba con los niños, ella siempre estaba pendiente” Diga la testigo cuanto tiempo se ausente Keirimar García desde el día 28-03-2010 y adónde, a lo que la testigo responde: “Como dos o tres meses estaba en Monagas, cuando ellos empezaron a tener problemas ella dejo el escrito y se fue” Diga la testigo cuando Keirimar se fue a Monagas hizo participación del viaje a su persona por motivo de trabajo o tuvo algún motivo, a lo que la testigo responde: “Ella me dijo que se iba por eso y tenia problemas con el señor” Diga la testigo si en el momento en que Keirimar García se va a Monagas, a quien hace responsable del cuidado de los niños, a lo que la testigo responde: “Al papá” Diga la testigo si Keirimar García ha vivido todo el tiempo con usted, a lo que la testigo responde: “Si, un tiempo estuvo en los sin techos, estaban construyendo una casa y luego volvió a casa otra vez con Wilmer” Diga la testigo recuerda las edades de los niños cuando su hija se fue a Monagas, a lo que la testigo responde: “La niña 1, el niño 2”

PRUEBAS TESTIMONIALES PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:
• De las testimoniales promovidas por el demandado ciudadana Carmen Elena Barbosa, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 3.081.096, quien fue conteste en afirmar: Diga la testigo si conoce de vista trato y comunicación al demandado, a lo que la testigo responde: “De vista como usuario de la Defensoría de Santa Bárbara” Diga la testigo si para el momento de la entrevista que sostuvo con Wilmer Mujica a los fines de ventilarse el litigio cómo fue la conducta desplegada por el, a lo que la testigo responde: “La defensoría no actuó como órgano de mediación, lo vimos en la defensoría porque ambos progenitores, estuvieron acompañados de Margarita fuentes, la doctora, fueron más por una consulta sobre la formación de un acta conciliatoria. La defensoría actuó como órgano de consulta y no de mediación, considerando la edad de las criaturas, entonces pensamos que no se podía desprender a la criatura de meses del regazo materno. Le pregunté a la madre del por qué, me dijo que estudiaría en el oriente del país. Al padre de las criaturas ha ido como en tres oportunidades en la defensoría igual que a la madre. No sé nada más” De seguidas interroga el Abg. Julio Jaspe: Diga la testigo si Keirimar García le señaló otra razón por la cual se iba a ausentar de Barquisimeto, a lo que la testigo responde: “Solo estudio” Diga la testigo qué consulta le realizó el señor Mujica, a lo que la testigo responde: “Relacionada con la convivencia familiar que asiste al padre no custodio y relacionada con esa misma convivencia en la última oportunidad fue que como estregaba a los hijos por que tenía una mediada de no acercarse a la madre”.

De conformidad con el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Juez interrogo al ciudadano Wilmer Mujica, quien declaro lo siguiente cuando se le pregunt donde trabaja:
• “En la Piedad Cabudare, cuando yo salgo a trabajar mi mamá me los cuida, vivimos separados a dos cuadras, cuando llego en la noche estoy con ellos. Ella me venía amenazando una semana anterior que me iba a entregar los niños, luego del cumpleaños de la niña y el 28-03-2010, ella dijo que se iba y que aquí te entrego a los niños, le dije que lo pensara y como yo viajaba a Caracas para trabaja, ella pensaba que tenía otra pareja, vivíamos con su mamá, llamé a un compadre para que le hiciera la carrera, me entregó todo. Ella le dijo a su mamá que yo me iba a pasar la semana santa con mi mamá y que Keirimar iba luego, después le dije que fue lo que pasó. Al tercer día supimos que estaba en Maturín, ella no tiene familia allí. Ella regresó el 01 de mayo, la abogada que tenía se comunicó con ella para que formalizáramos la entrega de los niños, ella regresó definidamente a mediados del mes de julio. Cada vez que venía ella lo buscaba normal, ella me presionó para que regresara con ella. Ella decía que no podía venir mucho a visitar a los niños por el dinero. La abuela en ese tiempo se portó muy bien conmigo. Actualmente hay un régimen de convivencia amplio, los niños pernoctan con ella. Vivimos muy lejos. De la medida de no acercamiento, pedí que se entregaran a los niños en una comisaría. Ella sólo le ha dado 3 veces sustento a los niños, ella no cumple con la manutención. Es todo”

Juez interroga a Keirimar García sobre el cumplimiento del régimen de convivencia la parte demandante declara:
• “No se cumple a cabalidad, en ocasiones el señor, yo le llevo cosas a los niños, él no quiso diciendo que los niños tenían todo, me tiró la bicicleta de los niños, el ha sido grosero, se modificó el régimen de miércoles a sábado y no tenemos problema ninguno desde que hablamos con la psicólogo. El tiene una medida para no acercarme, cuando vivíamos en los sin techos, interpuse una denuncia porque el me puso una pistola encima, cuando entregué a los niños lo hice bajo presión, el nunca tenía dinero para los niños, yo tenía que hacer milagros. Me fui al oriente con unos tíos por parte de papá, me fui por sus amenazas, me pedía que le entregara los niños y no a mi mamá. Yo los tengo miércoles desde el mediodía, jueves y viernes, los entrego los sábado. Es todo.”

De las deposiciones de los testigos se desprende que la madre de los niños de marras es una persona que trabaja, que se preocupa por sus niños y que comparte con ellos a través de un régimen de convivencia con pernocta. Que la madre acudió conjuntamente con le padre a la Defensoría de Santa Bárbara a consultas.
De igual manera se observa que la madre atiende a las necesidades materiales de sus hijos cuando están con ella. En cuanto al padre no se evidencia de las declaraciones de los testigos ningún hecho que pueda desestimar su actuación como padre custodio de sus niños, solo se puso en evidencia el problema de la pareja. Igualmente de las declaraciones de las partes se desprende que actualmente han mejorados sus relaciones desde que hablaron con la psicólogo ya no tiene problemas, que la madre goza de un régimen de convivencia amplio con pernocta, los días en los cuales no esta laborando
DE LA PRUEBA DE INFORMES:
1.- INFORME SOCIAL: La pareja vive juntos por 4 años, y cuando se separan la madre abandona el hogar dejando a los hijos bajo la responsabilidad del padre, y fija su residencia en la ciudad de Maturín junto a su nueva pareja. El padre se queda con los niños y le pide a la madre para firmar ante la fiscalía el acuerdo que le otorga la custodia de sus hijos a lo que la misma accede. La madre manifiesta haberse equivocado, haber cometido un error y solicita al tribunal le restituyan a sus hijos, aun cuando afirma que en la actualidad esta compartiendo con sus hijos todos los fines de semana, ratifica que ya no existe conflictos interpersonales entre las partes, no hay problema alguno con el régimen de visitas, de hecho afirma que el día del cumpleaños del niño, este estuvo durante el día junto a su madre y a las 7 de la noche lo reintegro al hogar paterno sin conflicto alguno. El padre afirma que los niños no tienen porque ser victimas de los errores de la madre y que en caso de que el tribunal restituya la custodia a la madre, no hay garantías de que esta se vuelva a enamorar y abandonar nuevamente a sus hijos. El padre se niega a todo acuerdo de restitución de la custodia, se pudo observar que la madre tiene un hogar constituido y que la abuela y tía materna de los niños, se mostraron prestar a coadyuvar con la madre para la recuperación de sus hijos y ratifican que la madre actuó bajo presión al momento de ceder la custodia de sus hijos.
2.- INFORME PSICOLÓGICO: Respecto a la ciudadana KEIRIMAR GARCIA, es una joven adulta que se inicio en el proceso maternal a muy temprana edad, sin el desarrollo evolutivo necesario para entender y asumir la responsabilidad de criar a los niños, toma la decisión de retirarse de la presencia de sus hijos sin el proceso lógico que puede existir en un adulto, se sospecha de depresión post-parto, la señora se encuentra disminuida psicológicamente por la acción pasada, no se observaron signos o síntomas de alteraciones psicológicas profundas, personalidad normal desarrollándose según su edad cronológica y mental, asumiendo nuevamente la maternidad en forma responsable y adulta, siendo orientada en el compromiso profundo y permanente que implica el arquetipo materno, la responsabilidad y protección necesaria para el arraigo, pertenencia y seguridad que se introyecta en los niños, cuenta con un sistema familiar que le ayuda y le permite estar física y afectivamente con sus hijos.
Respecto del padre ciudadano Wilmer Javier Mujica, se observa dolor resentimiento, duelos abiertos por situaciones pasadas, demuestra desconfianza hacia la madre de sus hijos, los padres han dado pasos positivos con cierta apertura para que la madre este con sus hijos, el progenitor necesita ayuda, orientación para asumir que en la relación de pareja hubo eventos producidos por el para lograr una auto reflexión que les permita lograr acuerdos justos, dediciones equilibradas, para que ambos padres estén activos en la vida de los niños para el desarrollo integral de los mismos.
Ahora bien, luego del análisis minucioso de los Informes Social y Psicológico, en los cuales se examinó a los padres de los niños, se infiere de los mismos que los padres no presentan alteraciones mentales que le impidan estar cerca de sus hijos, que solo existen problemas de pareja, recomendando un régimen de convivencia familiar abierto para que ambos padres puedan estar activos y compartir con sus hijos y colaborar en la crianza de los niños para contribuir a su sano desarrollo integral. Informes que acoge este tribunal, por tratarse de personas idóneas y especializadas, que coadyuvan en la importante labor de contribuir al mejor desenvolvimiento de niñas, niños y adolescentes; además de que son las personas designadas por la Ley especial y por los Tribunales especializados, en beneficio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
En cuanto a las testimoniales esta juzgadora las valora, conforme a lo establecido en el artículo 450 literal “K” de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, la libre convicción razonada dichas pruebas sirven para demostrar los buenos tratos dados al niño por sus legítimos padres.
En virtud de lo antes expuesto pasa esta juzgadora a decidir en base a las siguientes consideraciones:
Se puede apreciar de las declaraciones de las partes en la audiencia de juicio así como de las actas procesales que conforman el presente expediente que la madre tiene en la actualidad un régimen de convivencia amplio con pernocta, el cual se cumple desde los días miércoles al medio día hasta el sábado en horas de la mañana cuando la madre hace entrega de los niños a su padre, los cuales permanecen en el hogar paterno desde el sábado a las 8 de la mañana hasta el día miércoles al medio día cuando les toca estar con la madre. Se evidencia que dicho régimen de convivencia familiar no es otra cosa sino una custodia de hecho compartida, lo cual es beneficioso para los niños, que pueden compartir de manera amplia en el hogar de cada uno de sus padres. Es oportuno destacar que los beneficiarios de autos solo cuentan con dos y tres años de edad respectivamente y que los primeros meses de su vida los compartieron con sus padres, es decir la custodia era conjunta, hasta que en marzo del 2010 la madre decide dejar a sus hijos de 1 y 2 años bajo la custodia exclusiva del padre, y fijar su residencia en la ciudad de Maturín junto a su nueva pareja, cuya homologación de fecha 17 de junio de 2010 fue dada por la extinta sala 1 del Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes, siendo que la copia certificada riela a este expediente, siendo el padre quién los ha tenido y cuidado desde esa fecha, y por ende quien ha ejercido la custodia de manera exclusiva
Considera esta jurisdicente que un cambio radical y exclusivo de la custodia de los niños para con la madre, a pesar de la corta edad de los beneficiarios de autos, atenta contra su interés superior, ya que a su corta edad, los niños han vivido varios cambios, al pasar de los cuidados de la madre y el padre, (una custodia conjunta) en un comienzo de su vida, al cuidado exclusivo del padre, cuando la madre de manera voluntaria decide dejarle la custodia de los niños al padre e iniciar una relación junto a nueva pareja, como lo indica el informe social, para que ahora vuelva a cambiar su situación y pasen definitivamente a la custodia de la madre quien la está solicitando. Tal situación acarrearía una inestabilidad emocional para los niños a su corta edad, ya que han pasado de un hogar a otro, lo cual hace necesario que se otorgue una custodia compartida a fin de que los beneficiarios de marras se relacionen de manera equilibrada con ambos progenitores, sin ello signifique un cambio busco en su entorno, tanto físico como afectivo y su cotidiano compartir.
La custodia compartida, es la solución en el presente caso y dado que en la actualidad los padres tiene una custodia de hecho compartida, la misma puede continuar con las variantes que sean necesarias de acuerdo a las necesidades de los niños en la media de su crecimiento, y de sus requerimientos, como por ejemplo, cuando ya estén en la edad de iniciarse en la educación formal. Por otra parte se hace necesario que la madre y el padre, participen de la ayuda que brindan los talleres para padres, lo cual coadyuvará en la relación que beben tener como padres y que se proyectará en beneficio de sus hijos.
En virtud del Interés Superior del Niño, consagrado en el Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el tribunal tiene la potestad de decidir, cuando los padres no logren un acuerdo, situación ésta evidente en el caso bajo examen, en que claramente se vislumbra la imposibilidad de los padres de conciliar en cuanto a la custodia de sus hijos de igual manera, la especialidad de la materia, que es de orden público, por cuanto afecta los intereses de la familia, de la sociedad y de la República, implica que no pueden sus disposiciones ser relajadas por las partes y le dan al Juez la posibilidad de emanar decisiones ajustadas a lo solicitado pero que obliguen a los progenitores a adoptar medidas que los lleven, a la larga, a entender que lo primordial es el sano desarrollo psíquico, físico y emocional de sus hijos sin importar las diferencias que puedan tener los padres y, por ello el Juzgador en la materia puede tomar decisiones para lograr el cometido de proteger al Niño.
La custodia es uno de los dos grandes conceptos jurídicos que enmarcan el vínculo legal entre padres e hijos; el otro lo es la patria potestad. Cuando un padre/madre tiene la custodia de un niño niña o adolescente lo que significa es que: ese niño, niña o adolescente se encuentra en la compañía física de ese padre/madre.
Al respecto, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala:
“Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.”

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plantea un cambio de paradigma frente a la connotación de lo que significa el ejercicio de la autoridad parental sobre los hijos, implantando un cambio importante en materia de custodia, donde emergen con mucha fuerza los principios de equidad de género, y la co-parentalidad donde padre y madre tienen el deber irrenunciable de formar a sus hijos, darle las orientaciones adecuadas, procurarle vestido, alimentación manutención y todo aquello que comprenda el desarrollo integral de los niños y adolescentes. Principios estos que se han venido adecuando a la transformación de los postulados de la Convención de los Derechos del Niño, dentro de las relaciones familiares.
En materia de custodia se está dando un paso importante con relación a lo que se venía manejando, advirtiendo que este hecho equivale también a un cambio de cultura. Aceptando que los conflictos familiares no tienen ni deben entorpecer la relación padre-hijo porque es un derecho fundamental de los hijos. Sobre el aspecto de la custodia, no puede esta juzgadora dejar de observar el principio del derecho a la igualdad y los criterios del nuevo modelo de Ley de Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para acordar la guarda y custodia compartida, pues al entrar en vigencia la referida reforma legal, el juez deberá conceder la custodia compartida, supuesto al que tendremos que atender los jueces por el bien de los hijos, bajo el criterio de que los hijos se relacionen con ambos progenitores, y para que éstos contribuyan en el cuido y la crianza aportando los valores culturales y de socialización necesarios.
En efecto, la custodia puede ser compartida, teniendo la presencia física del menor en algunos momentos la madre y en otros el padre o puede ser exclusiva de uno de los dos. La institución de la custodia compartida garantiza la posibilidad de disfrutar la presencia de ambos progenitores, y, en aquellos casos en que por alguna razón exista ruptura de la pareja, la separación resulta menos traumática para los hijos, de esa manera se le permite a los hijos fomentar una actitud abierta y de aceptación de la situación de pareja de sus padres, lo que evita la manipulación consciente o inconsciente por parte de los progenitores para con sus hijos, aspectos que garantizan el disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de los niños y adolescentes, así como a los progenitores la posibilidad de ejercer sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad parental, y la particular condición de participar en condiciones de igualdad en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.
La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, percibe la custodia como: “la vinculación personal entre padres e hijos, donde estos tiene el deber de obediencia y los padres un don de mando”.
En el marco de los derechos del niño dentro de la familia, particular atención merece la crianza y desarrollo sobre todo cuando existe entre sus progenitores una separación. Así el artículo 18 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone que el Estado pondrá el máximo empeño en garantizar el principio de que “ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño”, por lo que incumbe a ambos esa responsabilidad; es decir, en el marco de las relaciones familiares y en apego al principio de la co-parentalidad, debe prevalecer esa responsabilidad mutua, aún cuando los progenitores se encuentren separados, por cuanto ambos padres deben desempeñar un papel activo en la crianza de sus hijos y asegurarles un proyecto de vida familiar.
En este orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la parte in fine del artículo 76 garantiza el derecho que todo niño tiene a ser criado, formado, educado y asistido por su padre y su madre, al preceptuar que el padre y la madre tiene el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, de igual manera se encuentra garantizada en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 5 al establecer que: “El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos”.
En igual sentido, Georgina Morales y Miriam San Juan, en su obra Familia. Intervenciones Protectoras y Mediación Familiar. Ed. Vadell Hermanos, Caracas, Venezuela, 2005, señalan que: “el niño tiene derecho a beneficiarse de ambos padres, tanto en lo que se refiere a los apoyos de orden económico como en lo que respecta al sustento emocional y afectivo” “… no solo en el supuesto para cuando los padres convivan con los hijos, sino que igual aplica para cuando no hay convivencia parental...”
Así las cosas, al sopesar sobre las ventajas y desventajas propias del supuesto de autos, deja dudas sobre la falta de acuerdo entre los progenitores sobre el consenso y quehacer cotidiano sobre el cuido y atención de sus hijos, por lo que hay que atender de manera imperiosa la conflictividad que pueda comportar la disparidad de criterios entre los progenitores en cuanto al cuidado, educación y estilo de vida de cada uno de los progenitores, lo que pudiera perjudicar a los niños en una custodia exclusiva para uno solo de los padres, siendo lo más favorable a su interés, tomar en consideración el Interés Superior del Niño, según lo establecido en el Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser vinculante y de preferente aplicación.
En efecto, con la custodia compartida, se garantiza la posibilidad de que los niños puedan disfrutar la presencia de ambos progenitores, pues la ruptura de la pareja resulta para él menos traumática, siendo lo más favorable a su interés. El padre tiene el derecho y deber de ser padre a pesar de la separación debida a las desavenencias, separación, etc. Ser padre es quererlos, disfrutar su compañía, compartir sus alegrías y angustias, darles ejemplo, educación, representación, esquema de figura paterna, y las condiciones y circunstancias propias del género y de la paternidad responsable en todo su ámbito, lo cual entonces conlleva también el soporte económico claro, lógico y racional, lo cual no se logra con ningún “régimen de convivencia familiar”.
Los hijos por su parte deben tener el derecho de “vivir” con sus progenitores, con ambos, recibir de cada quien amor, directriz, ejemplo, calor, y responsabilidad, ver aciertos y errores y las maneras como cada quien, por sus diferencias de caracteres, de personalidad y de género en sí, advierten y resuelven problemas, dirigen acciones o marcan pautas de comportamiento, y como se relacionan con su entorno desde su particular visión del mundo. Dentro de esta perspectiva, cada progenitor se encargará de los gastos ordinarios de los niños durante el tiempo que conviva con él, mientras que los gastos extraordinarios se fijaran por mitad.
En fuerza de los razonamientos antes expuestos, esta juzgadora concluye que en el caso bajo análisis, existen desavenencias respecto al ejercicio de la custodia de los niños, Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que en apego al principio del interés superior del niño, consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y al principio constitucional, establecido en el artículo 76, que garantiza que todo niño tiene derecho a ser criado, formado, educado y asistido por su padre y su madre, se decreta una custodia compartida como en efecto se hará en la dispositiva del presente fallo y así se decide.
D E C I S I O N
En mérito a las consideraciones anteriores, visto que la reglas de la atribución de la custodia señalan que por la corta edad de los niños, la misma debe recaer sobre la progenitora; tomando en cuenta que los niños desde temprana edad se encuentran bajo el cuidado del padre, y a los fines de preservar los vínculos familiares de los niños y continuar tutelando la forma en que han crecido y se han desarrollado en el seno paterno, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Lara, de conformidad con la parte in fine del artículos 76 y el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 177 parágrafo primero literal “c”, artículos 8, 26, 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA incoada por la ciudadana KEIRIMAR MARIANA GARCÍA PASTRÁN en contra del ciudadano WILMER JAVIER MUJICA RIVERO y en beneficio de los niños Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ESTABELCE LA CUSTODIA COMPARTIDA por ambos progenitores de la siguiente manera: Primero: Los días sábado antes del mediodía, domingo, lunes, martes y miércoles hasta el mediodía, la custodia de los niños Identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes será ejercida por el padre ciudadano WILMER JAVIER MUJICA RIVERO. Segundo: Los días miércoles a partir del mediodía, jueves, viernes y sábado desde la mañana, la custodia de los beneficiarios de marras será ejercida por la madre de los niños, ciudadana KEIRIMAR MARIANA GARCÍA PASTRÁN, pudiendo ser alternativo éste régimen de custodia en la medida que los niños alcancen la edad escolar formal, previo acuerdo entre las partes. Tercero: Los padres deben participar de la ayuda que brindan los talleres para padres, lo cual coadyuvará en la relación que beben tener para con sus hijos proyectándose en beneficio para los infantes.

Regístrese, Publíquese.
Déjese copia certificada de la presente decisión para el archivo del tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los veintiséis (26) días del mes de Abril del dos mil Once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
La Juez Primero de Primera Instancia de Juicio

Abg. Holanda Emilia Dam Hurtado
La Secretaria

Abg. Carmen Isabel González Machado
Seguidamente se publicó en esta misma fecha y se registró bajo el Nº 237-2011.
La Secretaria

Abg. Carmen Isabel González Machado

HEDH/CIGM/djmp.-
KP02-V-2010-003068